【채권자취소권의 피보전채권, 사해행위취소 】《특정채권을 보전하기 위한 채권자취소권, 피보전채권의 성립시기, 부동산 이중매매와 채권자취소권, 피보전채권에 담보가 붙어 있는 경우(..

【채권자취소권의 피보전채권, 사해행위취소 】《특정채권을 보전하기 위한 채권자취소권, 피보전채권의 성립시기, 부동산 이중매매와 채권자취소권, 피보전채권에 담보가 붙어 있는 경우(인적담보, 물적 담보), 채권자취소권의 행사와 피보전채권의 이행기, 피보전채권이 흠결된 경우의 효과(피보전채권의 소멸시효가 완성한 경우), 사해행위취소소송 계속 중 피보전채권의 변경, 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권자취소권  [이하 민법교안, 노재호 P.546-560 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하기 위해 그 취소를 법원에 청구할 수 있는 권리를 말한다(반드시 소로써 행사하여야 한다). 이는 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 총채권자를 위하여 채무자에게 복귀시키기 위한 것이지 채권자취소권을 행사하는 특정 채권자에게만 독점적 만족을 주기 위한 권리가 아니다.

 

⑵ 채권자는 이와 함께 사해행위 취소를 원인으로 한 원상회복을 법원에 청구할 수도 있다. 통상은 사해행위의 취소라는 형성의 소와 원상회복이라는 이행의 소가 병합된 형태로 제기되나, 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 도 있고(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결), 사해행위의 취소만으로도 일탈된 책임재산의 반환이라는 목적을 달성할 수 있는 경우에는 사해행위의 취소만의 청구로 그칠 수도 있다. 하지만, 원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권은 인정되지 않으므로 사해행위의 취소를 구함이 없이 원상회복만을 구할 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결).

 

⑶ 국세징수법 제25조[관할 세무서장은 강제징수를 할 때 납세자가 국세의 징수를 피하기 위하여 한 재산의 처분이나 그 밖에 재산권을 목적으로 한 법률행위(신탁법 제8조에 따른 사해신탁을 포함한다)에 대하여 신탁법 제8조 및 민법 제406조ㆍ제407조를 준용하여 사해행위(詐害行爲)의 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다]가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종이고, 그 요건이나 행사에 관하여 민법의 규정이 준용된다[대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다24487 판결(피보전채권의 성립시기), 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다254675 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다215756 판결(제척기간), 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다288020 판결]. 한편, 망인에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 망인이 한 법률행위를 취소대상으로 하여 사해행위취소를 구하는 경우에는, 그 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세 등을 ‘상속으로 받은 재산의 한도’에서 납부할 의무를 진다는 점을 유의하여야 한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다268576 판결 참조). 여기서 ‘상속으로 받은 재산’은 상속받은 자산총액에서 상속받은 부채총액과 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제하여 계산하며(국세기본법 시행령 제11조 제1항), 피상속인으로부터 승계되는 국세 등 채무는 부채총액에 포함되지 않는다(대법원 1982. 8. 24. 선고 81누162 판결).

 

나. 법적 성질

 

⑴ 채권자취소권 행사에 의해 사해행위가 취소되는 경우 그 법적 효과를 둘러싸고 상대적 무효설, 절대적 무효설, 책임설 등의 대립이 있으나, 현재 통설과 판례는 상대적 무효설에 따르고 있다. 즉, 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈된 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결).

 

⑵ 이에 따르면 사해행위 취소의 효과는 채권자와 상대방인 수익자 또는 전득자 사이에서만 발생하고, 채무자와 수익자 사이의 법률행위에는 아무런 영향을 주지 않는다. 따라서 사해행위취소의 소의 상대방은 취소의 효과를 받는 수익자 또는 전득자가 되어야 하고, 그 효과를 받지 않는 채무자는 피고적격이 없다. 다만, 채권자가 수익자 또는 전득자를 상대로 한 사해행위취소 및 원상회복청구의 소와 함께 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소를 병합하여 제기할 수 있음은 물론이다.

 

⑶ 같은 이유로, 수익자가 채무자를 상대로 사해행위에 해당하는 원인행위에 기초하여 제기한 이행청구소송에 대하여 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가(사해방지참가)신청을 하는 것은 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결 : 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 2009. 6. 15. 자 대물변제약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 청구원인으로 하여 피고 소유의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 청구하고 있고, 독립당사자참가인은 이 사건 약정이 사해행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하며 독립당사자참가신청을 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 독립당사자참가인의 이 사건 참가신청은 사해소송의 방지라는 사해방지참가로서의 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다).

 

2. 사해행위취소소송에서 최우선변제권 있는 임금채권(인적 우선권) 관련한 피보전채권의 범위 

 

가. 피보전채권 존부 및 범위

 

채권자 중 물적 담보권자는 사해행위 당시 채무자에 대하여 ‘광의’의 채권(Ⓐ 일반채권 + Ⓑ 우선변제권이 확보된 채권)을 가진 사람에는 해당하나, 채권자취소권은 일반채권자들을 위한 공동담보, 즉 책임재산의 보전을 위한 제도이므로 물적 담보권자는 위 광의의 채권 중 담보목적물로부터 우선적으로 회수하지 못한 잔여 부분, 즉 ‘Ⓐ 일반채권’ 부분에 한정하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.

 

그러나 사해행위 당시와 취소소송의 변론종결 시점 사이에 담보목적물의 시가, 담보목적물에 대한 선순위 우선변제권자의 존부 및 그 채권액의 범위 등이 수시로 증감 변동할 수 있고, 그로 인해 위 Ⓑ의 범위, 즉 물적 담보권자가 담보목적물로부터 회수 가능한 채권의 범위(= 우선변제권의 범위)가 계속 변하게 된다.

 

나. 임금채권의 경우

 

임금채권은 근로기준법에 따라 사용자의 ‘총재산’에 대하여 (최)우선변제권이 인정되는 ‘인적 우선권’이란 점에서 원칙적으로 이를 담보목적물에 존재하는 ‘선순위 부담’으로 보기 어렵고, 피보전채권의 ‘존부 및 범위’를 파악할 때에도 그 채권액 상당을 고려할 필요가 없다.

 

왜냐하면 ‘특별한 사정이 없는 한’ 임금채권자가 채무자 소유의 여러 재산 중 취소채권자가 확보한 ‘그’ 담보목적물에 대하여 최우선변제권을 행사할지 여부는 사해행위 당시를 기준으로는 알 수 없는 불확정적인 사정에 해당하기 때문이다.

 

그러나 대법원은 채권자취소권의 피보전채권과 관련하여, 구체적 타당성 추구를 위해 일관되게 일정한 요건하에 예외를 인정해 오고 있다(이른바 ‘기초적 법률관계론’. 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결).

 

임금채권의 경우에도 위 피보전채권에 관한 ‘기초적 법률관계론’의 법리가 그대로 타당할 수 있어 보인다. 즉, ‘특별한 사정이 있는 경우’에는 그 임금채권액 상당을 취소채권자가 확보한 담보목적물의 ‘선순위 부담’으로 보아, 물적 담보권자의 피보전채권의 ‘존부 및 범위’를 파악할 때 위 임금채권액 상당을 고려하는 것이 구체적으로 타당한 경우가 충분히 있을 수 있다.

 

따라서 사해행위 당시 채무자에 대하여 최우선변제권이 있는 임금채권 등을 갖는 채권자(이하 ‘임금채권자’라고 한다)가 있는 경우 ① 이를 물적 담보권자의 피보전채권 범위 파악 시 고려해야 하는 선순위 ‘부담’으로 파악할 수 있는지, ② 어떠한 요건(= ‘특별한 사정의 존재’)하에 그 임금채권액 상당을 고려해야 하는지를 살펴볼 필요가 있다.

 

3. 채권자취소권의 피보전채권  [이하 민법교안, 노재호 P.546-560 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 채권자취소권에 의하여 보전하고자 하는 채권자의 채무자에 대한 채권을 말한다. 이는 채권자취소권의 성립요건이자 사해행위 취소의 범위를 정하는 기준(특히 가액반환의 경우)이 되기도 한다.

 

⑵ 채권자가 채무자를 상대로 그 채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 사해행위취소 및 원상회복청구 소송의 상대방인 수익자나 전득자는 그와 같이 확정된 채권자의 채권의 존부나 범위에 관하여 다툴 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19572 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다53841 판결).

 

⑶ 다만, 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 그 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 : 甲이 乙로부터 乙의 丙에 대한 공사대금채권을 양도받아 丙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 丙이 건물의 소유권을 취득하여 丁 등에게 근저당권을 설정하여 주자 甲이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 丁 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 甲과 乙의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있다는 사정만으로 甲의 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 丙으로 하여금 판결금 채권에 기한 강제집행이나 권리행사를 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도라고 볼 수 없음에도, 판결금 채권에 터 잡은 甲의 권리행사가 신의칙상 허용되지 않고 甲의 채권자취소권 행사도 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).

 

판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 다만, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 이처럼 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 그 판결에 의한 집행이 권리남용에 해당된다고 하기 위해서는 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조).

 

⑷ 조세채권을 피보전채권으로 한 채권자취소권에서, 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 위 과세처분의 효력을 부인할 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 : 부동산에 대한 실질적인 소유자가 아닌 명의수탁자에 대하여 행해진 양도소득세 부과처분은 위법하지만 그 하자가 중대·명백하다고 할 수 없어 무효라고는 볼 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다).

 

신고납부방식의 조세의 경우에도 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효가 아닌 한 민사소송절차에서 그 효력을 부인할 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015다215243 판결 : 신고납부방식의 조세는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되지만, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효인 경우 납세의무자가 납부한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당한다. 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당되는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다).

 

나. 피보전채권의 종류

 

⑴ 금전채권

 

피보전채권은 원칙적으로 금전채권이어야 한다. 채권자취소권은 책임재산을 보전하기 위한 것이고 그 행사의 효과는 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있기 때문이다(제407조 참조).

 

⑵ 특정채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부

 

① 예를 들어 부동산 이중매매의 경우 제1매수인은 매도인에 대한 제1매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 매도인과 제2매수인 사이의 매매계약에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있을까?

 

② 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결).

 

③ 채권자대위권의 경우와는 달리 채권자취소권의 경우에는 제407조가 모든 채권자를 위하여 채권자취소권이 행사되어야 함을 밝히고 있고, 채권자대위권의 행사는 이루어져야 할 상태를 이루는 것임에 반하여 채권자취소권의 행사는 이미 이루어진 것을 소멸시키는 것이기 때문에 그 적용범위를 함부로 확대할 수 없다는 점에서, 특정채권을 보전하기 위한 경우에까지 채권자취소권을 인정할 수는 없다.

 

다. 피보전채권의 성립시기

 

⑴ 원칙

 

① 채권자취소권의 피보전채권은 채권자대위권의 경우와는 달리 사해행위 이전에 발생되어 있어야 하는 것이 원칙이다. 사해행위가 의무부담행위인 경우 그 후에 채권을 취득한 자는 그 이행을 위한 처분행위를 사해행위를 이유로 취소할 수 없다(대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결; 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 왜냐하면 그 재산은 특별한 사정이 없는 한 원래 채무자의 책임재산이 될 수 없는 성질의 것이었기 때문이다.

 

② 사해행위 이전에 이미 발생한 채권이면 사해행위 당시에 아직 변제기가 도래하지 아니하였거나 정지조건부채권의 조건이 아직 성취되지 않았다고 하더라도 피보전채권이 될 수 있다. 채권자취소권 행사는 채무 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 채무자의 자력 감소를 방지하고, 일탈된 채무자의 책임재산을 회수하여 채권의 실효성을 확보하는 데 목적이 있으므로, 피보전채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 그 액수나 범위가 구체적으로 확정되지 않은 경우라고 하더라도 채권자취소권의 피보전채권이 된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다1045 판결 : 사해행위 이전에 불법행위로 인하여 채권자에게 손해가 현실적으로 발생하였으나 책임제한 등의 사정이 있어서 손해배상채권의 구체적인 액수나 범위는 사해행위 이후 판결에 의해 확정된 사안). 제839조의3은 협의나 심판에 의해 내용이 구체적으로 확정되기 이전의 재산분할청구권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있음을 전제로 하고 있다.

 

③ 원본채권이 피보전채권에 해당하면 사해행위 이후 사실심변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금도 피보전채권에 포함된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다6441 판결 등). 한편, 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연손해금의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 각 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이므로, 조세채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 시까지 발생한 가산금과 중가산금도 포함된다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결).

 

④ 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 사해행위 이후에 채권이 양도되었다고 하더라도 양수인은 채권자취소권을 행사할 수 있으며, 채권 양수일에 채권자취소권의 피보전채권이 새로이 발생되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결).

 

⑵ 예외

 

㈎ 대법원은 일관하여 “채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, ① 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결), ② 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, ③ 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.”라고 판시하고 있다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결 등).

 

㈏ ③의 경우에는 채무자의 이 채무 역시 무자력 여부를 판단할 때 소극재산에 포함시켜야 한다. 판례도 “채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 할 것이다.”라고 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결).

 

㈐ 사해행위 이후에 발생한 채권이 피보전채권이 될 수 있는가와 관련하여 실제로는 ② 요건이 가장 크게 문제가 된다. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성은 채권자와 채무자 사이의 기초적 법률관계의 내용, 채무자의 재산상태 및 그 변화내용, 일반적으로 그와 같은 상태에서 채권이 발생하는 빈도 및 이에 대한 일반인의 인식 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등).

 

[긍정례] 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결: 기술신용보증기금이 甲 주식회사와 기존 신용보증약정의 기한을 수차 연장하다가 최종적으로 연장한 기한이 만료되기 직전(2009. 4. 2.)에 종전 보증서를 회수하고 새로운 신용보증약정을 체결하였는데, 그로부터 수 개월 후(2009. 11. 4.) 신용보증사고가 발생하자 대위변제를 한 다음 구상금채권을 피보전채권으로 하여 새로운 신용보증약정 체결 전(2009. 2. 21.) 甲 회사에게서 특허권을 양도받은 乙 주식회사를 상대로 사해행위취소 등을 구한 사안에서, 특허권 양도계약 당시 이미 기금과 甲 회사 사이에 기존 신용보증약정이 체결되어 있었을 뿐만 아니라 새로운 신용보증약정은 기존 신용보증약정과 동일성을 유지하면서 보증기한만 연장하여 체결된 것이어서 구상금채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 특허권을 양도한 때부터 수개월 후 신용보증사고가 발생한 점, 乙 회사는 甲 회사에 대여한 돈을 변제받지 못할 형편에 이르자 특허권을 넘겨받은 점 등 여러 사정에 비추어 가까운 장래에 구상금채권이 발생할 고도의 개연성이 있었음을 인정할 수 있으므로, 구상금채권이 사해행위취소의 피보전채권이 된다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

 

[부정례] 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다17346 판결 : 이 사건에서 보면, 안중호(구상보증인)는 자신의 소유였던 이 사건 부동산을 피고(수익자)에게 처분하기 이전에 원고(보증인)가 주식회사 국민은행(채권자)에 대하여 주식회사 청공산업기계(주채무자)의 대출금채무를 대위변제하게 될 경우 청공산업기계가 원고에 대해 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권의 발생의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있고, 청공산업기계가 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 시점보다 불과 20여일 남짓 이전에 안중호가 이 사건 부동산을 피고에게 처분하였으며, 그 후 원고가 국민은행에 대하여 청공산업기계의 대출금채무를 대위변제함으로써 청공산업기계에 대한 구상금채권 및 이에 따른 그 연대보증인인 안중호에 대한 그 보증채권이 현실적으로 발생하였다고 하더라도, 원고는 안중호가 이 사건 부동산을 피고에게 매도한 1996. 6. 28.로부터 11개월 남짓 지난 1997. 6. 13.에 이르러서야 위 대출금채무를 대위변제하여 청공산업기계에 대한 구상금채권을 취득하였으며, 안중호가 이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시의 청공산업기계의 재정상태에 대하여는 아무런 자료가 없으므로, 위와 같은 사정만으로는 구상보증채무자인 안중호가 이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 채권자인 원고의 구상권 행사가 임박하였다거나 장차 원고가 구상권을 행사하게 되는 사태가 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어려우므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.

 

㈑ 구상보증 사례에서 주채무자의 재산상태가 악화되어 주채무자가 변제기에 주채무를 변제하지 못할 것으로 예상되자, 구상보증인이 주채무의 변제기 전에 자기의 유일한 재산을 그의 처에게 증여하였고, 그 뒤 실제로 주채무자가 주채무를 변제하지 못하여 보증인이 대신 변제한 경우, 보증인의 구상보증인에 대한 권리가 비록 사해행위 이후에 생겼지만 보증인은 이를 피보전채권으로 하여 구상보증인의 위 증여에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다. 구상보증 사례에서도 구상보증인이 주채무의 변제기 뒤에 사해행위를 한 경우에는 이러한 예외 법리를 동원할 필요가 없다. 수탁보증의 경우, 주채무의 변제기가 도래하면 보증인은 주채무자에 대하여 사전구상권을 갖게 되고(제442조 제1항 제4호), 구상보증인은 특별한 사정이 없는 한 이에 대하여도 보증책임을 부담하기 때문에, 사해행위 이전에 이미 피보전채권이 생긴 것으로 볼 수 있기 때문이다.

 

또한 주채무자가 사해행위를 한 경우에도 보증인은 이러한 예외 법리를 동원할 필요가 없다. 주채무자가 주채무의 변제기 뒤에 사해행위를 한 경우에는 사전구상권을 피보전채권으로 삼을 수 있고, 주채무의 변제기 전에 사해행위를 한 경우에는 변제자대위의 법리에 의하여 채권자의 채권자취소권을 대위행사 할 수 있기 때문이다.

 

⑶ 부동산 이중매매와 채권자취소권

 

① 부동산 이중매매에서 제2매수인이 소유권이전등기를 마친 경우 제1매수인은 매도인에 대한 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구권을 피보전채권으로 하여 매도인과 제2매수인 사이의 매매계약에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지(특히 제2매수인이 단순 악의인 경우)가 문제된다. 만일 매도인이 무자력이어서 제1매수인에게 손해배상을 해 줄 수 없는 상황이라면 이를 인정할 필요가 있음에도 불구하고, 이것이 특히 문제되는 이유는 제1매수인의 매도인에 대한 위 손해배상청구권은 매도인이 제2매수인에게 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 때 비로소 발생하므로 사해행위인 제2매매계약 이후에 발생한 것이기 때문이다.

 

② 원고 회사(제1매수인)의 피고 A(매도인)에 대한 손해배상채권은 피고 A가 피고 B(제2매수인)에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하여 원고 회사의 피고 A에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능됨으로 인하여 발생하였다는 것이므로 원고 회사가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산에 관한 매매 당시 아직 위 손해배상채권이 발생하지 아니하였고 그 채권성립에 관한 고도의 개연성 또한 없어 원고 회사는 피고 A에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 없다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결)

 

③ 제1매수인이 매도인에 대한 손해배상청구권을 피보전채권으로 하여 제2매수인에게 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하더라도, 제407조를 근거로 제1매수인이 매도인 앞으로 원상회복된 부동산에 관하여 다시 제1매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

 

그리고 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같은 요건을 갖춘 경우에는 채무자가 당해 법률행위로 인해 채권자를 해할 수 있다는 사실을 예상할 수 있었기 때문에 인정되는 것이다. 그런데 매도인은 제2매수인에게 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주면 제1매수인에게 이행불능을 원인으로 한 손해배상채무를 부담할 것을 제2매매 당시 충분히 예상할 수 있었다 할 것이므로, 매도인이 이로 인해 무자력이 된다면 제1매수인은 이러한 손해배상청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.

 

그러나 위와 같이 채권자취소권의 행사를 인정하더라도, 제1매수인은 매도인 앞으로 원상회복된 부동산에 대하여 위 손해배상채권을 집행권원으로 하여 강제집행을 할 수 있을 뿐, 이제 다시 매도인에게 제1매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다. 따라서 위와 같은 채권자취소권의 행사는 제1매수인이 당해 부동산에 관한 소유권을 회복할 수 있는 방법으로는 실효성이 없다.

 

라. 피보전채권에 담보가 붙어 있는 경우

 

⑴ 인적 담보인 경우

 

채권자는 인적 담보(예를 들어 연대보증인)가 붙어 있더라도 채권 전액에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다. 인적 담보로부터는 채권자가 채권의 만족을 얻는 것이 보장되지 않기 때문이다.

 

⑵ 물적 담보인 경우

 

① 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 ‘그 담보물로부터 우선변제 받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

 

② 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당하므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·증명하여야 한다.

 

③ 이때 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제 받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 취소채권자에 앞서는 선순위 담보물권자가 변제받을 금액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결). 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하기 때문이다.

담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우(담보로 제공된 부동산이 채권자취소소송의 변론종결시까지 남아 있는 경우에는 주의를 요한다. 비록 사해행위 당시에는 그 부동산의 시가가 낮아 사해행위가 성립하였다 하더라도 그 후 시가가 상승하여 변론종결시에 판단할 때에는 사해행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 경우가 있기 때문이다)에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).

 

④ 위와 같은 법리는 ‘자동차 등 특정동산 저당법’에 따라 자동차에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 자동차에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 경우 근저당권에 의하여 우선변제 받을 금액과 이를 공제한 피보전채권액의 산정은 특별한 사정이 없는 한 처분행위 당시의 자동차 시가를 기준으로 하여야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다60661 판결 : 자동차의 특성상 처분행위 후 자동차의 소재불명 등으로 근저당권의 실행이 사실상 불가능하게 되거나 처분행위 후 시간의 경과에 따라 감가상각 등으로 자동차의 시가가 하락하게 되는 사정을 자동차 근저당권에 의하여 우선변제 받을 금액 및 이를 공제한 피보전채권액의 산정에 고려하여야 한다는 원고의 주장을 배척함).

 

⑤ 취소채권자에 앞서는 ‘선순위 담보물권자가 변제받을 금액’에는 우선변제권 있는 임금채권액도 포함된다. 나아가 사해행위 당시 임금채권자가 우선변제권을 현실적으로 행사하지 않은 경우에도 다음과 같은 요건을 갖추면 여기에 해당할 수 있다. 즉 취소채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 제1항,「근로자퇴직급여 보장법」제12조 제2항, 제1항에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있고, 임금채권자가 우선변제권 있는 임금채권에 기하여 취소채권자의 담보물에 관하여 압류나 가압류등기를 마치는 등 가까운 장래에 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 임금채권자가 그 담보물에 관하여 우선변제권을 행사하여 그 개연성이 현실화된 경우에는, 취소채권자 입장에서 사해행위 당시 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없는 일반채권이 발생할 고도의 개연성이 가까운 장래에 현실화된 것이므로 그 일반채권도 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 있다. 이러한 경우 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제 받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 우선변제권 있는 임금채권액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 하고, 취소채권자는 그 채권액에서 위와 같이 산정된 ‘담보물로부터 우선변제 받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결 : 사해행위인 매출채권 양도 이후에 취소채권자가 근저당권을 가진 채무자의 공장에 관하여 임의경매절차가 진행되었고 그 경매절차에서 임금채권자가 우선변제권을 행사한 사안).

 

⑥ 한편, 저당권의 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하였더라도 채무자가 목적물을 양도하기에 앞서 자신의 출재로 피담보채무의 일부를 변제하여 잔존 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하지 않게 되었다면 이러한 목적물의 양도로 그 목적물의 가액에서 잔존 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 사해행위가 성립하는 것이고, 이는 채무자의 출재에 의한 피담보채무의 일부 변제가 양도계약 체결 후 이에 따른 소유권이전등기 등이 마쳐지는 과정에서 이루어진 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다208792 판결).

 

마. 채권자취소권의 행사와 피보전채권의 이행기

 

⑴ 사해행위 이전에 이미 발생한 채권이면 사해행위 당시에 아직 변제기가 도래하지 아니하였거나 정지조건부채권의 조건이 성취되지 않았다고 하더라도 피보전채권이 될 수 있다. 그런데 채권자취소권을 ‘행사’하기 위해서는 어떠한가?

 

⑵ 채권자취소권의 행사는 채무의 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무의 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 그 목적이 있기 때문에 아직 피보전채권의 이행기가 도래하지 않았거나 정지조건부채권의 조건이 성취되지 않았다고 하더라도 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 것이 원칙이다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다55542 판결 : 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도, 장래에 그 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. ※ 채무자에 대한 금전지급청구는 정지조건 미성취를 이유로 기각하면서도 수익자에 대한 사해행위취소 및 원상회복청구는 인용한 사례임).

 

바. 피보전채권이 흠결된 경우의 효과

 

⑴ 청구의 기각

 

채권자취소권을 행사하는 것은 채권자대위권을 소로써 행사하는 것과 달리 이른바 제3자 소송담당에 해당하지 않으므로 피보전채권의 존재는 원고적격과 관련된 문제가 아니라 본안의 요건일 뿐이다. 따라서 피보전채권이 흠결된 경우 법원은 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.

 

⑵ 피보전채권의 소멸시효가 완성한 경우

 

① 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 자에 한정되는데(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조), 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자 또는 전득자는 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하게 되나, 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸되면 그와 같은 이익의 상실을 면할 수 있는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 자에 해당하는 것으로 보아야 한다.

 

따라서 사해행위취소소송의 피고인 수익자 또는 전득자는 피보전채권에 관하여 소멸시효 항변을 할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결).

이 점은 제3채무자가 피보전채권의 소멸시효를 독자적으로 주장할 수 없는 채권자대위권의 경우와 다르다(채권자대위권의 경우에는 피보전채권이 시효로 소멸하더라도 제3채무자가 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무에는 아무런 영향이 없다).

 

② 한편, 채무자뿐만 아니라 수익자나 전득자도 피보전채권의 소멸시효를 독자적으로 주장할 수 있다고 하더라도, 수익자나 전득자의 이러한 시효원용권은 어디까지나 피보전채권의 소멸시효가 중단되지 않고 완성하여야 비로소 발생하는 것이므로, 채권자가 채무자에 대하여 피보전채권의 시효중단 조치를 취하거나 채무자가 피보전채권을 승인하여 시효중단 효과가 발생하면 그 효과는 수익자나 전득자에 대한 관계에서도 발생한 다는 점을 주의하여야 한다(제169조가 적용되는 경우가 아님).

하지만 일단 피보전채권의 소멸시효가 완성한 뒤에는 수익자나 전득자는 독자적인 시효원용권을 갖게 되므로, 설령 채무자가 시효이익을 포기하더라도 그 효과는 수익자나 전득자에게 미치지 않는다. 따라서 수익자나 전득자는 이와 상관없이 피보전채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다.

 

⑶ 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정된 후 피보전채권이 소멸한 경우 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조).

 

따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기초하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결).

 

사. 사해행위취소소송 계속 중 피보전채권의 변경

 

⑴ 채권자가 사해행위의 취소를 구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로, 소의 변경이라 할 수 없다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결 : 원고는 1999. 8. 9. 원고가 소외 송은호와 1995. 9. 6. 자로 체결한 소액대출 보증보험계약의 연대보증인인 소외 장영진에 대하여 가지는 구상금채권 5,089,753원을 사해행위취소의 피보전권리로 하여 장영진과 그 처인 피고 사이에 체결된 판시 증여계약의 취소 및 판시 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 원심에서 위 채권이 피고의 변제공탁으로 소멸하기에 이르자, 2000. 9. 5. 자 준비서면으로써 원고가 장영진과 1994. 8. 26. 체결한 소액대출보증보험계약에 따라 장영진에 대하여 가지는 구상금채권 18,013,680원도 사해행위취소의 피보전권리라고 주장하고 나왔는데, 원심은, 이는 소의 교환적 변경에 해당한다고 보고 교환적으로 변경된 사해행위취소의 소가 사해행위가 있음을 안 날로부터 1년을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리와 배치되는 것으로서 소의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 데 해당한다).

 

⑵ 따라서 피보전채권을 교환적으로 변경하였다고 하더라도 제척기간의 준수 여부는 최초에 소를 제기할 때를 기준으로 판단하여야지 피보전채권을 변경하는 서면을 법원에 제출한 때를 기준으로 하여서는 아니 된다.

 

같은 이유에서 채권자가 보전하고자 하는 채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소및 원상회복을 구하는 채권자취소의 소를 이중으로 제기하는 경우 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 보아야 하고, 이는 전소나 후소 중 어느 하나가 승계참가신청에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다[대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다80503 판결 : 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고 승계참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 피고를 상대로 대구지방법원 서부지원 2008가합2174호로 소외인에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 매매계약의 취소와 가액배상을 구하는 채권자취소의 소를 제기하여 그 소장부본이 2008. 9. 3. 피고에게 송달되었고(이하 ‘대구 사건 소송’이라고 한다), 원고도 피고를 상대로 이 사건 제1심법원에 소외인에 대한 양수금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 매매계약의 취소와 가액배상을 구하는 이 사건 채권자취소의 소를 제기하여 그 소장부본이 2008. 9. 12. 피고에게 송달된 사실(이하 ‘이 사건 소송’이라고 한다), 그런데 참가인은 대구 사건 소송의 제1심판결 선고 전인 2009. 7. 7. 원고로부터 이 사건 소송의 피보전채권을 양수받은 후 이를 이유로 2009. 9. 2. 이 사건 원심법원에 이 사건 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴서를 제출한 사실, 대구 사건 소송의 제1심법원은 2009. 11. 12. 참가인의 청구를 기각하였고, 이에 참가인이 항소하였으나, 그 항소심(대구고등법원 2010나294)에서 2010. 11. 3. 참가인의 항소가 기각되어 이 사건이 이 법원에 계속 중이던 2010. 11. 27. 확정된 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 참가인의 이 사건 승계참가신청으로 인한 이 사건 소송은 대구 사건 소송과 채권자취소의 소의 피보전채권만 달리할 뿐 당사자와 소송물이 동일하고, 이 사건 소송의 상고심 계속 중 전소인 대구 사건 소송이 참가인의 패소판결로 확정되었으므로 이 사건 청구에 대하여는 전소의 확정판결의 기판력이 그대로 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 청구에 대하여도 확정판결과 모순 없는 판단을 하기 위하여 이를 기각하여야 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다].

 

아. 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우

 

⑴ 파산선고 또는 회생절차개시 후 채권자취소의 소가 제기된 경우

 

㈎ 채무자에 대한 파산선고 후에는 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 제396조). 파산절차가 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적·포괄적 채무처리절차라는 점을 고려하여 파산선고 후에는 파산채권자가 아닌 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 한 것이다.

 

따라서 파산선고 후에는 파산관재인이 총 채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없는 파산채권자가 개별적 강제집행을 전제로 개별 채권에 대한 책임재산을 보전하기 위한 채권자취소의 소를 제기할 수 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

㈏ 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 관리인이 채무자의 재산을 위하여 부인권을 행사할 수 있으므로 마찬가지이다(같은 법 제100조, 제105조)(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).

 

㈐ 그러나 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능하므로, 파산채권자가 파산선고 후에 제기한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이러한 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

 

이 경우 법원은 파산관재인이 수계한 소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 소송수계 후 교환적으로 변경된 부인의 소마저 부적법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

이러한 법리는 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 후에 회생채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다.

 

㈑ 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능한 이유는 다음과 같다.

① 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 채권자취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있도록 정한 것은, 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동 이익을 위하여 직무를 수행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단 증식의 형태로 흡수시킴으로써 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 도모하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 참조). 그런데 이러한 필요성은 파산선고 당시 채권자취소소송이 법원에 계속되어 있는 경우뿐만 아니라 파산선고 이후에 채권자취소의 소가 제기된 경우에도 마찬가지이다.

② 채무자회생법 제396조 제1항은 “부인권은 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 파산관재인이 행사한다.”라고 정하고 있다. 여기서 말하는 ‘소’란 반드시 파산관재인이 새로이 부인의 소를 제기하는 경우만을 의미하는 것이 아니라 파산관재인이 기존의 소송을 수계하여 부인의 소로 변경하는 방법으로 부인권을 행사하는 것도 포함한다. 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소가 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차의 중단과 파산관재인의 소송수계에 관하여 정하고 있는 것이 파산채권자가 파산선고 이후에 제기한 채권자취소의 소를 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경하는 것을 금지하고 있는 취지라고 볼 수도 없다.

③ 채권자취소소송은 파산선고를 받은 채무자를 당사자로 하는 것은 아니므로 채무자에 대한 파산선고가 있더라도 당사자에게 당연승계사유가 발생하는 것은 아니다. 다만 그 소송결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있기 때문에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차가 중단되고 파산관재인이 소송을 수계하도록 특별히 정한 것이다. 따라서 소송계속 중 당사자의 사망 등 당연승계사유가 발생한 경우와는 구별되므로, 이러한 경우를 규율하기 위해 마련된 민사소송법 규정이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소에 대해서도 그대로 적용된다고 보기 어렵다.

 

⑵ 채권자취소소송 계속 중에 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우

 

㈎ 파산채권자 또는 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 또는 회생절차개시당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 중단된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제406조 제1항, 제113조 제1항).

파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 채권자취소소송이 파산선고를 받은 파산채무자를 당사자로 하는 것은 아니지만 그 소송 결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 개별적인 권리행사가 금지되는 점(같은 법 제424조) 등을 고려하여, 파산채권자가 파산채무자에 대한 파산선고 이후에는 채권자취소권을 행사할 수 없도록 하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

㈏ 그 대신 위의 경우 그 소송은 파산관재인 또는 관리인이 수계할 수 있다(같은 법 제406조 제2항, 제347조, 제113조 제2항, 제59조 제2항).

역시 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단의 증식의 형태로 흡수시킴으로써, 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 꾀하고 있다.

이는 부인권이 파산채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 부인하고 파산채무자로부터 일탈된 재산의 원상회복을 구할 수 있는 권리라는 점에서 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있기 때문이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

㈐ 위와 같은 소송절차의 중단을 간과하고 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하는 것은 위법하다.

예컨대 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결).

 

㈑ 또한 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결에는 채무자의 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 잘못이 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결).

 

㈒ 한편, 파산관재인 또는 관리인이 중단된 채권자취소소송을 수계한 경우에는 청구취지를 부인의 소로 변경하여야 하고 이후 소송은 부인의 소로서 진행된다. 파산채권자 또는 회생채권자가 채무자에 대한 파산선고 또는 회생절차개시 이전에 적법하게 제기한 채권자취소소송을 파산관재인 또는 관리인이 수계하면, 기존 채권자취소소송의 소송상 효과는 파산관재인 또는 관리인에게 그대로 승계되므로, 파산관재인 또는 관리인이 채권자취소소송을 수계한 후 이를 승계한 한도에서 청구변경의 방법으로 부인권 행사를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

㈓ 부인의 소는 파산계속법원 또는 회생계속법원의 관할에 전속한다(같은 법 제105조 제3항, 제396조 제3항). 따라서 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산·회생계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산·회생계속법원에 사건을 이송하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

다만 파산·회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인·관리인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

㈔ 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있다. 따라서 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다(대법원 2021. 12. 10. 자 2021마6702 결정 : 채무자가 사해행위취소소송의 항소심 진행 중에 회생절차 개시결정을 받았고, 채무자회생법 제74조 제3항, 제4항에 따라 관리인이 선임되지 않아 채무자가 관리인으로 간주된 사안).

 

4. 사해행위취소소송에서의 피보전채권(담보부 채권의 경우) [이하 대법원판례해설 제129호, 이주윤 P.229-256 참조]

 

가. 인적 담보(보증인, 연대채무자 등)

 

채권자가 보증인 등으로부터 우선변제를 받는다는 보장이 없으므로 인적 담보 유무와 관계없이 채권자취소권을 행사할 수 있다.

 

나. 물적 담보(저당권, 질권 등)

 

채권자의 우선변제권이 확보되어 있는 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하는 결과로 될 수 없으므로, 담보제공자가 누구인가(채무자 or 물상보증인)를 묻지 않고 담보목적물로부터 우선변제 받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대해서만 채권자취소권을 행사할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다50763 판결).

 

다. 물적 담보권자의 ‘우선변제 받을 금액’의 산정

 

⑴ 원칙 : 담보목적물의 가액 vs 채권최고액 vs 피담보채권액 중 적은 금액

 

① 선순위 권리자가 없는 경우 : 시가 vs 채권최고액 vs 피담보채권액 중 적은 금액

② 선순위 권리자가 있는 경우 : ‘담보목적물 시가 - 선순위 권리로 인한 부담(예: 피담보채권액)’ vs 채권최고액 vs 피담보채권액 중 적은 금액

 

⑵ 산정 방법

 

① 담보목적물의 ‘가액’은 목적물이 갖는 실질적 담보가치를 산정한 금액을 의미한다.

일반적으로는 목적물의 객관적 시가가 곧 담보목적물의 ‘가액’이 되나, 해당목적물에 이미 ‘선순위 권리자’가 존재하고 있고 그로 인해 목적물의 실질적 교환가치가 감소했다고 평가할 수 있는 경우에는 그 시가에서 선순위 권리로 인한 부담(예: 피담보채권액)을 공제한 나머지 금액이 담보목적물의 ‘가액’이 된다.

 

② 공제대상인 선순위 권리의 대표적인 예로는 저당권, 근저당권, 가등기담보권 등 대세적 우선변제권을 갖는 담보물권을 들 수 있다. 예를 들어 어떤 목적물에 저당권이 설정되면 해당 목적물의 총교환가치 중 그 피담보채권액 상당 부분은 저당권자에게 전속하는 가치이므로 그로부터는 후순위 채권자들이 자기 채권의 만족을 얻을 수 없다. 즉 위 피담보채권액 상당 부분은 일반채권자들의 공동담보에 해당하는 책임재산의 범위에 포함되지 않는다.

 

③ 그러므로 취소채권자가 확보한 담보목적물에 이미 선순위 저당권 등이 설정된 경우에는 그 담보목적물의 시가에서 - 선순위 저당권의 피담보채권액을 공제한 = 나머지 금액만이 해당 담보목적물의 ‘실질적 담보가치’, 즉 담보목적물의 ‘가액’에 해당하게 된다.

 

라. 전형적인 담보물권 외 선순위 ‘부담’에 해당하는 경우

 

⑴ 우리 법은 임차인 보호, 근로자 보호 등의 정책적 목적을 위해 채권의 경우에도 일정한 요건하에 (최)우선변제권을 갖는다고 보거나, 경매 매수인에 대한 대항력을 인정(인수주의)하는 등 ‘대세적인 우선권’을 인정하는 경우가 있다.

 

⑵ 이처럼 특정 목적을 위해 우선권이 인정되는 채권의 종류로는 주택, 상가 등의 특정 재산에 대하여 인정되는 ‘물적 우선권’과 사용자 또는 체납자의 총재산에 대하여 인정되는 ‘인적 우선권’이 있는데, 그중 ‘물적 우선권’의 경우 이를 전형적인 담보물권의 경우와 동일하게 취급하여야 한다. 즉, 특정 재산에 대하여 물적 우선권을 가지는 채권이 존재하는 경우에 이를 전형적인 선순위 담보물권이 마쳐진 경우와 같이, 해당 목적물에 설정된 ‘부담’으로 파악하여 책임재산 등의 범위 산정 시 그 채권액을 고려하여야 한다[책임재산 및 가액배상의 범위 = 사해행위 목적물의 시가 - 물적 우선권을 갖는 채권액 (ex. 우선변제권 있는 임대차보증금, 소액 임차보증금, 선박우선특권의 피보전채권 등)].

 

5. 인적 우선권을 담보목적물에 설정된 선순위 ‘부담’으로 볼 수 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제129호, 이주윤 P.229-256 참조]

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 전형적인 담보물권이나 물적 우선권의 경우에는 ‘특정 재산’에 대하여 우선변제권이 인정되는 권리에 해당하므로, 그 피담보채권액 또는 물적 우선권을 갖는 채권액 상당을 취소채권자가 확보한 ‘그 담보목적물에 설정된 부담’으로 파악하는 것이 가능하다.

 

⑵ 그러나 ‘인적 우선권’은 사용자 또는 체납자의 ‘총재산’ 일반에 대하여 (최)우선변제권을 가지는 권리란 점에서, 임금채권자 등이 취소채권자가 확보한 담보목적물에 대하여 직접 배당요구를 하는 등 우선권 행사의사를 ‘현실적으로’ 밝히지 않는 한 그 임금(조세)채권액 상당을 당연히 ‘그 담보목적물에 설정된 부담’으로 파악하는 것이 어려운 측면이 있다. ‘인적 우선권’의 경우 사해행위 당시에는 임금채권자 등이 담보목적물에 대하여 ‘실제로 우선권을 행사할지 여부’를 알 수 없기 때문이다.

 

⑶ 이에 따라 ‘인적 우선권’, 특히 조세채권과 관련하여 이를 특정 목적물에 설정된 ‘부담’으로 파악할 수 있는지에 관하여 견해가 대립한다.

 

나. 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 따라 최우선변제권을 갖는 임금․퇴직금채권

 

⑴ 최우선변제권

 

근로자의 임금․퇴직금채권은 사용자의 총재산으로부터 다른 채권(담보권을 제외한 조세․공과금 및 일반채권)에 우선하여 변제받을 수 있고, 그중 최종 3개월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금은 질권, 저당권에 의해 담보되는 채권보다도 우선하여 변제된다[근로기준법 제38조(임금채권의 우선변제), 근로자퇴직급여 보장법 제12조(퇴직급여 등의 우선변제)].

 

⑵ 행사방법

 

근로자가 위와 같은 우선권을 행사하여 사용자 소유 재산에 대한 경매절차나 체납처분절차에서 실제 임금․퇴직금을 우선배당 받으려면 배당요구 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야 한다.

 

⑶ 가압류 집행의 경우

 

근로자가 첫 경매개시결정 등기 전 사용자 소유 부동산에 관하여 가압류 집행을 마친 경우에는 배당표 확정 전까지 가압류 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 증명하면 우선배당을 받을 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결).

 

⑷ 추급효 부정

 

사용자가 책임 재산을 제3자에게 양도한 경우 근로자는 더 이상 해당 재산에 대하여 근로기준법 등에 따른 우선변제권을 주장할 수 없다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결).

 

다. 조세채권의 선순위 부담 해당 여부

 

판례는 압류 등기를 마친 경우에는 전형적인 담보물권과 동일하게 취급하는 것으로 보인다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25906 판결).

 

라. 임금채권

 

대법원 2017. 6. 29. 선고 2014다22574, 22581 판결은, 원심의 결론을 수긍하면서도 원심이 ‘(가)압류 등기 유무에 관계없이 우선변제권 있는 퇴직금채권액 상당을 책임재산의 범위에서 제외’한 것은 ‘부적절하다’고 지적하였다.

원고는 ‘압류 또는 가압류 되지 않은 퇴직금채권을 공동담보재산에서 공제하여 사해행위성 여부를 판단하는 것은 부당함’ 등을 이유로 상고하였다. 이에 따라 상고심에서 ‘사용자의 재산에 압류 또는 가압류되지 않은 근로자의 퇴직금채권액을 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 재산에서 공제하여야 하는지’가 주된 쟁점으로 다뤄졌으나, 해당 쟁점에 관한 명시적인 법리 설시가 이뤄지진 않았다.

 

마. 채무자에 대하여 최우선변제권을 가지는 임금채권자가 존재하는 경우 물적 담보권자인 취소채권자의 피보전채권 범위 산정방법

 

⑴ 견해의 대립

 

① 공제 긍정설(체납자 또는 사용자 소유의 재산에 가압류나 압류를 해놓았는지, 사해행위 목적물이 채무자의 유일한 재산인지 등의 사정의 존부에 관계없이, 언제나 ‘인적 우선권’을 갖는 채권액 상당을 당해 재산에 지워진 ‘부담’으로 파악하여 물적 담보권자의 피보전채권의 범위를 산정할 때 당연히 공제해야 한다는 견해),

 

② 공제 부정설(담보물권과 마찬가지로 취급되는 것은 물건 자체에 대하여 우선권이 인정되는 것에 국한되고, 조세채권, 임금채권과 같은 ‘인적 우선권’은 체납자 또는 사용자 소유의 재산에 가압류나 압류를 해 놓았다고 하더라도 당해 재산에 지워진 ‘부담’으로 파악할 수 없다는 견해),

 

③ 제한적 긍정설(원칙적으로 물적 담보권자의 피보전채권 범위를 산정할 때에는 전형적인 담보물권, 물적 우선권 외에 인적 우선권을 추가로 고려해서는 안 되지만, ‘특별한 사정’, 즉 “㉠ 사해행위 당시 최우선변제권이 있는 임금채권 등이 성립하여 존재하고), ㉡ 임금채권자 등이 취소채권자가 확보한 담보목적물에 대하여 인적 우선권을 행사하리란 점에 관한 ‘고도의 개연성’이 있으며, ㉢ 사해행위취소소송의 변론종결 시점을 기준으로 그러한 고도의 개연성이 ‘현실화’되어 실제 임금채권자 등이 위 담보목적물에 관한 경매절차에서 인적 우선권을 행사하여 최우선 배당을 받은 경우”에는 예외적으로 인적 우선권을 갖는 임금채권액 상당을 고려하여 피보전채권의 범위를 산정해야 한다고 보는 견해)이 대립한다.

 

⑵ 소결

 

㈎ 제한적 긍정설이 타당하다.

대법원은 조세채권 관련 선례(대법원 2009다25906 판결)에서 ‘사해행위 前 조세채권에 기초하여 마쳐진 압류 등기가 사해행위 後 수익자의 변제로 말소됐다면, 처분당시 존재한 저당권설정등기가 수익자의 변제로 말소된 경우와 동일하게 볼 수 있다.’는 취지로 판시하였다.

즉 인적 우선권의 공제 여부가 문제 되는 대상재산이 ‘사해행위 목적물’이었던 위 조세채권 사안(대법원 2009다25906 판결)에서 책임재산의 범위, 사해행위 해당 여부 쟁점과 관련하여 ‘제한적 긍정설’을 취했다고 볼 수 있다.

 

㈏ 대상재산이 ‘담보목적물’인 경우의 피보전채권 범위 산정과 관련해서도 ‘제한적 긍정설’을 취하는 것이 보다 타당하다.

 

㈐ 인적 우선권의 공제를 전면 부정 또는 긍정하기보다는 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 예외적으로 이를 고려하되 인적 우선권의 추급효가 문제 되는 상황인지에 따라, 즉 아래와 같이 대상재산의 종류에 따라 ‘특별한 사정’의 인정 범위를 다르게 파악하는 것이 합리적이다.

① 사해행위 목적물인 경우에는 ‘사해행위 前 대상재산에 관하여 압류․가압류 등기가 마쳐졌는지’의 형식적 요건을 기준으로 ‘특별한 사정’의 존부를 판단한다.

② 그 밖의 재산인 경우에는 해당 재산이 여전히 채무자 소유로 남아 있는 관계로 인적 우선권자가 언제나 해당 재산에 대하여 우선권을 주장할 수 있으므로(= 추급효가 문제 되지 않음) 사해행위 前 압류․가압류 등기가 마쳐지지 않은 경우라도 제반 사정을 종합하여 ‘특별한 사정’을 인정할 수 있다.

 

6 인적 우선권 중 최우선변제권 있는 임금채권과 사해행위취소에서의 무자력 판단 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1454-1459 참조]

 

가. 민법상 책임재산의 보전 제도에서의 ‘무자력’

 

⑴ 민법상 책임재산의 보전 수단에는 채권자대위와 채권자취소가 있고, 두 제도 모두에서 채무자의 무자력이 요건으로 요구된다.

 

⑵ 그러나 채무자의 무자력 요건의 지위는 서로 다르다.

 

① 채권자대위는 소송물이 ‘피대위채권’이고, 채무자의 무자력은 소송요건이다(소각하).

 

② 채권자취소는 소송물이 ‘채권자취소권’이고, 채무자의 무자력은 그 요건사실이다(청구기각).

 

⑶ 채무자의 무자력 여부는 채무자가 보유하는 ‘일반재산’과 채무자에 대한 ‘일반채권’을 비교하여 판단한다.

채무자의 재산이 채무자에 대한 어떠한 채권에 담보로 제공된 경우, 그 재산은 ‘특정한 채권에 붙은 것’이고, 그 채권은 ‘특정한 재산에 붙은 것’이므로, 채무자의 무자력 판단에 고려될 ‘일반채권’이나 ‘일반재산’이 아니다.

따라서 이러한 재산이나 채권은 채무자의 책임재산이나 총 채무액에 일단 산입되었다가 다시 공제되는 것이 아니라, 애초부터 산입 자체가 되지 않는다.

 

나. 채무자에 대한 채권 중에 ‘우선변제권’은 있으면서도 ‘담보물권’은 없는 2가지 유형

 

⑴ 우선변제권 있는 임대차보증금 반환채권

 

우선변제권 있는 임대차보증금 반환채권은 민법상 담보물권과 완전히 동일하다.

따라서 다른 담보물권과 똑같이 취급하면 된다. 즉, 채무자의 일반재산과 일반채권에 모두 산입하지 않으면 되는 것이다.

 

⑵ 최우선변제권 있는 근로자의 임금채권

 

㈎ 최우선변제권

 

① 최종 3개월분의 임금, ② 재해보상금, ③ 최종 3년간의 퇴직금에는 최우선변제권은 선순위의 다른 담보물권보다도 우선하여 변제를 받을 수 있다.

 

배당요구채권에 해당하므로 배당요구는 해야 배당받을 수 있고, 압류까지는 필요 없다.

 

㈏ ‘최종 3개월분’ 및 ‘최종 3년간’의 의미

 

① 배당요구 당시 이미 ‘근로관계가 종료’된 근로자의 임금 및 퇴직금

 

‘근로관계 종료일’로부터 소급하여 3개월 또는 3년간 지급사유가 발생한 것을 말한다.

 

② 배당요구 당시 ‘근로관계가 종료되지 않은’ 근로자의 임금

 

‘배당요구일’로부터 소급하여 3개월 동안 지급사유가 발생한 것을 말한다.

◎ 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015다204762 판결 : 근로기준법 제38조 제2항에 따른 최종 3개월분의 임금, 재해보상금과 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직금에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 규정의 취지는 최종 3개월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 동시에 사용자의 동일재산에서 경합하여 변제받는 경우에 성립의 선후나 질권이나 저당권의 설정 여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 근로기준법 등에 따라 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 강제집행절차나 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이다. 여기서 최종 3개월분의 임금은 배당요구 이전에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분, 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다. 그리고 최종 3년간의 퇴직금도 이와 같이 보아야 하므로, 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다.

 

※ ‘배당요구일로부터 소급하여 3개월치 임금’은 사해행위 당시에는 발생하지도 않았을 것이므로 대개는 문제되지 않을 것이고, ‘퇴직일로부터 소급하여 3개월분 임금 및 3년간의 퇴직금’이 주로 문제가 될 것이다.

 

다. 이러한 임금ㆍ퇴직금채권은 최우선변제권이 있으나 ‘특정한 담보목적물’은 없으므로, 특정재산의 담보가치 산정에서 주의하여야 함

 

⑴ 이러한 임금ㆍ퇴직금채권은 특정 재산에 결부되어 있는 것은 아니고, 채무자의 재산이라면 어디에서든 최우선변제를 받을 수 있다.

사후적으로 채무자의 책임재산 중 어느 하나에 대하여 경매가 개시되고, 그 경매절차에서 배당요구로써 임금ㆍ퇴직금채권의 최우선변제권이 행사가 되면, 그 때 비로소 우선변제를 받아갈 뿐이다.

이러한 특성 때문에 특정 재산의 담보가치와 임금ㆍ퇴직금채권의 최우선변제권을 직접적으로 연결시키기는 어렵다.

따라서 애초부터 ‘특정 재산의 담보가치’ 중에서 ‘임금ㆍ퇴직금채권만을 위한 담보가치’라는 것을 별도로 인정할 수는 없다.

특정 재산의 공동담보가치를 판단할 때에도, 사해행위 당시 이미 최우선변제권 있는 임금ㆍ퇴직금채권이 존재하고 있었다고 하여, 그 특정 재산의 시가에서 임금ㆍ퇴직금채권액을 공제하여야 할 이유는 없다.

 

⑵ 이와 관련한 두 가지 유형의 사례

 

① 제1 유형: 근로자가 최우선변제권이 있는 임금ㆍ퇴직금채권에 기해 사해행위취소권을 행사하는 경우

 

② 제2 유형: 일반채권자가 사해행위취소권을 행사할 때, 최우선변제권이 있는 임금ㆍ퇴직금채권자가 존재하는 경우

 

⑶ 제1 유형으로, 피담보채무가 시가를 초과하여 공동담보가치가 없는 저당목적물이 양도된 경우, 그보다 우선변제권이 있는 임금ㆍ퇴직금채권자에 대하여서는 사해행위가 성립하는지 여부가 문제된 사안이 있다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).

 

임금 및 퇴직금채권자들이 당해 저당목적물로부터 최우선변제권에 따른 변제를 받지 못하게 된 손해를 입은 것은 분명하다 보니, 이에 주목하여 위 사례의 원심을 비롯한 몇 개의 하급심 판결례에서는 사해행위성을 인정하였다.

그러나 사해행위취소는 모든 일반채권자들을 위한 제도이므로, 특정한 채권자들만의 만족을 위한 이른바 ‘상대적 사해행위’를 인정함은 그 본래의 목적에 반한다.

본래는 저당권자보다 우선변제를 받을 수 있었던 임금ㆍ퇴직금채권자들이 당해 저당목적물로부터 우선변제를 받지 못하게 되었다고 하여, 일반채권자들의 공동담보가치와는 별도로 ‘임금ㆍ퇴직금채권자들 사이에서의 공동담보가치는 부족하여졌다’고 보아서 ‘임금 및 퇴직금채권자들에 대해서만 성립하는 사해행위’라는 것을 인정할 수는 없다.

결정적인 이유로, 사해행위로 이득을 본 자는 임금ㆍ퇴직금채권의 최우선변제권 행사를 피하게 된 근저당권자이지만, 사해행위취소가 인정되면 정작 가액배상으로 수익을 반환하게 되는 자는 저당목적물의 양수인이고, 이러한 저당목적물은 경제적 가치가 전무하여 양수인이 실질적으로 이득을 얻은 바는 없으므로, 형평에 맞지 않는다.

◎ 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 : [1] 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. [2] 채무초과의 상태에 있는 채무자가 근로자들에 대한 임금채무 등의 지급을 면하고자 채무자의 유일한 재산인 선박을 채권자 중 1인에게 매도하였는데, 매도 당시 그 선박에 설정되어 있는 근저당권들의 피담보채권액의 합계가 선박의 시가를 초과하고 있는 사안에서, 위 선박의 양도행위가 임금채권 등 근저당권에 우선하는 채권을 가진 자에 대하여는 사해행위에 해당한다고 판단한 원심판결을, 채권자취소권에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.

[판결이유] … 채권자취소권은 채무자가 일반채권자의 공동담보가 되는 채무자의 총재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우에 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상으로 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지·보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리인 점(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1380 판결 등 참조)과 민법 제407조가 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 법리는 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 임금채권 등 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 재산의 양도행위가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대한 관계에 있어서만 사해행위가 된다고 할 수도 없다.

 

⑷ 제2 유형으로는 대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결이 있다.

 

① 대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결)은 ‘임금ㆍ퇴직금채권의 최우선변제권과 특정 재산의 담보가치 판단’의 제2 유형에 해당한다.

 

② 위 대법원 2016다263355 판결은 특정 재산의 담보가치에서 임금ㆍ퇴직금의 최우선변제권을 공제하기 위한 요건으로 ‘배당요구’와 ‘사해행위 당시 장래에 배당요구를 할 고도의 개연성’을 요구한다.

다만 이러한 임금ㆍ퇴직금채권이 이 사건 공장의 담보가치에서 공제되려면, 실제로 ‘배당요구’가 이루어져야 한다.

 

③ ‘사해행위 당시 배당요구를 할 고도의 개연성’까지 요구되는 이유는, 사해행위의 성립 여부와 범위는 사해행위 당시를 기준으로 판단하기 때문이다.

즉, 사해행위 이후에 배당요구를 하였는지 여부는 사해행위 이후의 사정이므로, 그것만을 요건으로 삼을 수는 없다.

따라서 ‘사해행위 당시에 장래에 배당요구를 할 고도의 개연성’이 이미 있었고, ‘그 개연성이 현실화되어 배당요구가 이루어졌다’는 두 가지 요건이 병렬적으로 요구되는 것이다.

설령 사해행위 당시에 배당요구를 할 고도의 개연성이 있었더라도, 실제로는 이 사건 공장의 경매절차에서 임금ㆍ퇴직금채권에 관한 배당요구가 이루어지지 않았다면, 그 채권액은 이 사건 공장의 시가에서 공제되지 말아야 할 것이다.

구상권을 사해행위취소의 피보전채권으로 인정하는 대법원의 확립된 판례법리(= 채권 발생의 기초적 법률관계 + 채권이 발생할 고도의 개연성 + 개연성의 현실화)를 응용한 것으로 보인다.

 

④ 기록상 이 사건 사해행위 前 담보목적물인 이 사건 공장에 관하여 최우선변제권이 있는 임금채권에 기하여 압류나 가압류 등기가 마쳐진 사실은 나타나지 않는다.

그러나 여러 사정을 종합할 때 임금채권자가 이 사건 공장에 대하여 인적 우선권을 행사하리란 점이 합리적으로 예견된다고 볼 수 있고, 이 사건 취소소송 변론종결 시까지 그러한 고도의 개연성이 현실화된 사정(= 우선배당 사실)이 구체적으로 현출되었으므로 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 해당한다.

 

라. 저당권으로 담보되는 취소채권자의 피보전채권에서 공제될 저당목적물의 시가에서 사해행위 당시 이미 성립한 최우선변제권 있는 임금·퇴직금채권을 공제하는 기준(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016다263355 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 물적 담보권자인 취소채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위 및 ② 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 등에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권자가 존재하는 경우 물적 담보권자인 취소채권자가 그 담보물로부터 우선변제 받을 금액의 범위이다.

근로기준법 제38조 제2항 및 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항에 따라 최우선변제권이 인정되는 ‘최종 3개월분의 임금 및 최종 3년간의 퇴직금’(= 이 사건 임금채권)을 선순위 근저당권과 같은 선순위 담보권으로 파악하여, ‘담보목적물의 가액’ 산정 시 그 임금 및 퇴직금채권액을 ‘공제’해야 하는지 여부가 핵심쟁점이다.

취소채권자인 원고는 자신의 피보전채권액을 최대한 늘리기 위해 이 사건 임금채권의 공제를 주장하고, 수익자로서 가액배상의무를 부담하는 피고는 그 공제를 부정한다.

 

⑵ 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분 행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 채무자가 비록 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 ‘그 담보물로부터 우선변제 받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 이때 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제 받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 취소채권자에 앞서는 선순위 담보물권자가 변제받을 금액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 한다.

⑶ 한편, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조).

이러한 법리는 물적 담보권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위를 정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이에 따라 취소채권자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 제38조 제2항 제1호, 제1항,「근로자퇴직급여 보장법」제12조 제2항, 제1항에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권이 이미 성립되어 있고, 임금채권자가 우선변제권 있는 임금채권에 기하여 취소채권자의 담보물에 관하여 압류나 가압류 등기를 마치는 등 가까운 장래에 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 임금채권자가 그 담보물에 관하여 우선변제권을 행사하여 그 개연성이 현실화된 경우에는, 사해행위 당시 담보물로부터 우선변제를 받을 수 없는 일반채권이 발생할 고도의 개연성이 가까운 장래에 현실화된 것이므로 그 일반채권도 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 있다. 이러한 경우 취소채권자가 ‘담보물로부터 우선변제 받을 금액’은 사해행위 당시를 기준으로 담보물의 가액에서 우선변제권 있는 임금채권액을 먼저 공제한 다음 산정하여야 하고, 취소채권자는 그 채권액에서 위와 같이 산정된 ‘담보물로부터 우선변제 받을 금액’을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다.

 

⑷ 이 사건 사해행위 당시 채무자에 대하여 근로기준법 등에 따라 최우선변제권을 갖는 임금채권자들이 취소채권자(원고)가 확보한 담보목적물인 이 사건 공장에 관하여 그 임금채권에 기하여 우선변제권을 행사하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있다고 볼 수 있으므로, 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권 범위 산정시 위 우선변제권 있는 임금채권 상당액을 고려하여야 한다.

 

⑸ 대법원은, 이와 같은 취지에서 원심이 원고가 이 사건 공장으로부터 우선변제 받을 금액을, ‘이 사건 공장의 시가에서 우선변제권이 있는 이 사건 임금채권 상당액을 공제한 나머지 금액’으로 파악한 것은 정당하다고 보아 피고의 상고를 기각하였다.