【공용부분의 법률관계, 구분소유건물, 집합건물】《공용부분의 귀속, 공유자의 사용권 및 지분권, 공용부분의 변경, 일부공용부분의 관리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 공용부분의 법률관계 [이하 민법교안, 노재호 P.1455-1461 참조]
가. 공용부분의 귀속 (= 구분소유자의 공유)
⑴ 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(일부공용부분)은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물법 제10조 제1항). 그 공유는 민법상 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것이므로 아래에서 보는 바와 같이 일정한 제한이 있다.
⑵ 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결 등 참조), 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부의 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(집합건물법 제52조, 제51조, 제3조 제1항 참조)(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결 : 아파트 단지의 어느 동의 옥상에 관하여, 해당 옥상이 아파트 단지의 구분소유자 전원이 소유하는 전체공용부분에 해당한다고 본 원심판결을 파기).
나. 공유자의 사용권(제11조)
각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.
집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다. 공용부분에 대하여 취득시효의 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인하여 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물법의 취지에 어긋나게 되기 때문이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다78200, 78217 판결).
다. 공유자의 지분권(제12조)
각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따른다. 이 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다. 다만, 이상은 규약으로써 달리 정할 수 있다(제10조 제2항 단서).
라. 전유부분과 공용부분에 관한 지분의 일체성(제13조)
공용부분에 관한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 관한 지분을 처분할 수 없다. 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.
마. 일부공용부분의 관리(제14조)
일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고, 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다.
바. 공용부분의 변경(제15조)
⑴ 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의(구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수)로써 결정할 수 있다.
① 공용부분의 개량을 위한 것으로서 지나치게 많은 비용이 드는 것이 아닐 경우, ② 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 나목에 따른 휴양 콘도미니엄업의 운영을 위한 휴양 콘도미니엄의 공용부분 변경에 관한 사항인 경우.
⑵ 원래 공유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의를 얻어야 하는데, 위 규정은 구분소유자의 전유부분 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 용도 및 형상 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권자 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다. 따라서 이와 달리 공용부분에 집합건물을 증축하여 전유부분을 새로 만듦으로써 증축된 전유부분에 관한 대지사용권의 성립 등으로 구분소유자들의 기존 전유부분에 관한 대지사용권 등에 변동을 초래하거나 구분소유자들에게 증축된 전유부분에 관한 지분을 새로이 취득하게 하고 관련 공사비용을 부담하도록 하는 것과 같이, 공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 이에 대하여는 민법상 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하다고 보아야 한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결. 개정 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정된 것)은 주택에 관하여 구분소유자의 다수결에 의한 ‘수직증축형 리모델링’을 허용하는 규정들을 신설하였는데, 이는 무분별한 주택재건축 등을 억제하고 효율적인 주거환경개선을 도모하기 위한 목적으로 일정한 절차에 따라 주택에 대한 ‘수직증축형 리모델링’을 특별히 허용한 것이므로, 이러한 규정이 없는 상가건물에 관하여 개정 주택법 규정들이 준용된다거나 개정 주택법 규정들에 비추어 집합건물법의 ‘공용부분의 변경’ 규정에 의한 전유부분의 수직증축이 허용된다고 볼 수는 없다. 그리고 집합건물법에서는 관리단집회의 재건축결의에 의한 재건축절차를 허용하고 있으나, 이는 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비·복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 특별한 경우에 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 수 있도록 재건축절차를 허용한 것이다. 따라서 이러한 특별한 사정이 없음에도 사실상 상가 집합건물 구분소유자들의 이익을 위하여 추진되는 전유부분의 수직증축에 대하여는, 재건축절차와 달리 관리단집회의 결의만으로는 허용되지 않는다고 보더라도 불합리하다거나 집합건물법의 취지에 어긋난다고 할 수도 없다].
⑶ 한편, 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(제15조 제2항). 집합건물법이 공용부분의 변경에 관하여 다수결에 의한 결의를 규정하면서 그 권리에 특별한 영향을 받는 구분소유자의 개별적인 승낙을 별도로 받도록 한 취지는, 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이다. 따라서 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 인하여 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다고 할 것이므로, 공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결).
사. 공용부분의 관리(제16조): 원칙적으로 관리단집회의 보통결의
⑴ 공용부분의 관리에 관한 사항은 그것이 공용부분의 변경에 이르는 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의(구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수)로써 결정한다(제1항 본문). 그 정족수는 규약으로써 달리 정할 수 있고(제2항), 공용부분의 관리가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(제3항, 제15조 제2항).
⑵ 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(제1항 단서)[대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 : 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유권자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것이며, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 관리인 선임 여부에 관계없이 행사할 수 있다. 지하 4층, 지상 12층 상가건물의 1층 일부를 임차한 피고가 적법한 사용권한 없이 공용부분인 건물 1층 외벽 바깥쪽 면에 간판을 설치하여 그곳을 배타적으로 점유·사용한 것은 집합건물법 제5조 제1항 소정의 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위에 해당하고, 구분소유자인 원고는 공유지분권자로서 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 피고에게 그 간판의 철거를 구할 수 있다고 판단함].
⑶ 그런데 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 : 도시가스사업자가 아파트 대지 소유자였던 아파트건축 시행사의 토지사용승낙을 받아 대지에 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위한 정압기시설을 설치하였던 경우, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 또한 피고가 아파트 건축시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 위 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다고 판단하여 상고기각한 사례).
⑷ 한편, 집합건물법상 집합건물인 대규모점포에 관하여 유통산업발전법상 대규모점포관리자가 설립된 경우에는 개별 점포에 대한 관리비 부과·징수 권한은 관리단이 아닌 대규모점포관리자에게 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 등).
⑸ 나아가 집합건물법상 집합건물인 대규모점포에 관하여 관리단이 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 대규모점포관리자가 적법하게 설립되어 신고절차를 마치는 등으로 새로이 관리비 부과·징수권한을 가지게 된 경우에는 그때부터 대규모점포관리자의 권한에 속하게 된 범위에서 관리단이 가지던 관리비 부과·징수권한은 상실된다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결. 그러나 이 판결은, “대규모점포관리자의 설립·신고 전까지 관리단이 대규모점포의 유지·관리업무를 수행함으로써 취득한 관리비채권마저 대규모점포관리자에게 당연히 이전한다고 해석할 법률상의 근거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 관리비채권은 대규모점포관리자가 새로이 관리비 부과·징수권한을 취득한 후에도 그대로 관리단에 귀속되고, 관리단이 그 관리비를 징수할 권한을 상실하지는 아니한다.”라고 판시하였다).
⑹ 그러나 대규모점포관리자에게 당해 점포에 대한 관리비 징수권한이 있다고 해서 건물의 공용부분에 대한 관리권까지 있다고 할 수 없다. 구분소유자의 동의 없이 입점상인들의 동의만으로 설립된 대규모점포관리자가 공용부분 관리에 관한 사항까지 결정하는 것은 구분소유자의 소유권 행사와 충돌하게 되는 것이며, 점포구분소유자가 그 임차인에게 공용부분의 사용권한을 넘어서 관리권한까지 위임했다고 볼 수 없다. 더욱이 집합건물 중 일부가 대규모점포가 아닌 경우까지 공용부분에 대한 관리권이 대규모점포관리자에게 있다고 한다면, 점포소유자가 아닌 다른 구분소유자들은 공용부분 관리에 대한 의결권을 행사할 방법이 없게 되어 결국 그 구분소유자의 소유권을 침해하게 된다. 따라서 건물 전체가 대규모점포에 해당하여 대규모점포관리자에 의해 관리되고 주차장 등의 공용부분이 대규모점포의 운영·관리에 불가분적으로 연결되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물의 공용부분에 대한 관리권과 그로부터 발생하는 수익금은 집합건물법상의 관리단에게 있다고 봄이 상당하고, 집합건물의 상당 부분이 대규모점포에 해당한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결).
⑺ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).
⑻ 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에
관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물법 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조).
⑼ 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결).
⑽ 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결).
아. 공용부분의 부담·수익(제17조)
각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.
집합건물법 제17조는 집합건물의 구분소유자에게 전유부분의 면적 비율에 따라 공용
부분에 대한 관리의무가 귀속된다는 원칙을 규정한 것일 뿐, 구분소유자가 제3자와 개별적인 계약을 통해 관리방식을 선택하고 그에 따른 비용부담과 정산방법 등을 구체적으로 정하는 것을 제한하는 규정이 아니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2020다295304 판결 : 관리규약이나 관리단, 관리인 등이 제대로 갖춰지지 않은 집합건물의 구분소유자들이 개별적인 계약을 통해 제3자에게 건물관리를 위탁한 경우, 구분소유자와 제3자 사이의 법률관계는 당사자가 체결한 계약의 내용에 따라 정해지고, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법상 관리단 또는 관리인에 관한 규정이 적용되지 않는다).
자. 공용부분에 관하여 발생한 채권의 효력(제18조)
공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.
차. 공용부분에 관한 규정의 준용(제19조)
건물의 대지 또는 공용부분 외의 부속시설(이들에 대한 권리를 포함한다)을 구분소유
자가 공유하는 경우에는 그 대지 및 부속시설에 관하여 제15조부터 제17조까지의 규정을 준용한다.
2. 단지관리단 (= 여러 개의 집합건물이 이루는 단지 전체에 대한 관리단) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1556-1559 참조]
가. 단지관리단에 관한 규정(집합관리법 제51조)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제51조(단지관리단)
① 한 단지에 여러 동의 건물이 있고 그 단지 내의 토지 또는 부속시설(이들에 관한 권리를 포함한다)이 그 건물 소유자(전유부분이 있는 건물에서는 구분소유자를 말한다)의 공동소유에 속하는 경우에는 이들 소유자는 그 단지 내의 토지 또는 부속시설을 관리하기 위한 단체를 구성하여 이 법에서 정하는 바에 따라 집회를 개최하고 규약을 정하며 관리인을 둘 수 있다.
② 한 단지에 여러 동의 건물이 있고 단지 내의 토지 또는 부속시설(이들에 관한 권리를 포함한다)이 그 건물 소유자(전유부분이 있는 건물에서는 구분소유자를 말한다) 중 일부의 공동소유에 속하는 경우에는 이들 소유자는 그 단지 내의 토지 또는 부속시설을 관리하기 위한 단체를 구성하여 이 법에서 정하는 바에 따라 집회를 개최하고 규약을 정하며 관리인을 둘 수 있다.
③ 제1항의 단지관리단은 단지관리단의 구성원이 속하는 각 관리단의 사업의 전부 또는 일부를 그 사업 목적으로 할 수 있다. 이 경우 각 관리단의 구성원의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상에 의한 관리단집회의 결의가 있어야 한다.
나. 위 규정의 취지
⑴ 집합건물별로 관리단이 자동으로 성립되는데, 여러 개의 집합건물들이 하나의 단지를 구성하는 경우에는 그 단지에 관한 관리단으로서 ‘단지관리단’을 구성할 수 있다.
단지관리단이 더 큰 개념으로, 단지관리단에 소속된 관리단이 있는 것이다.
⑵ 대상판결(대법원 2022. 1. 13. 선고 2020다278156 판결) 사건의 단지에도 아파트 여러 동과 상가건물 등 여러 개의 집합건물이 속하여 있으므로, 그 전체를 아우르는 단지관리단을 피고로 인정하였다.
상가의 구분소유자들이, 자신들의 집합건물이 소속된 단지를 관리하는 단지관리단인 피고를 상대로 권리의 범위를 따지는 사건이다.
⑶ 다만, 단지관리단이 실제로 구성되어 활동할 가능성은 많지 않다.
아파트는 입주자대표회의만 있으면 충분하기 때문이다.
이 사건 피고의 명칭도 ‘입주자대표회의’이어서, 실제로 단지관리단인지는 다소 의문이다.
3. 집합건물의 일부공용부분 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1556-1559 참조]
가. 공용부분
⑴ 1동의 건물 중 전유부분을 제외한 것이 공용부분이다. 따라서, 공용부분은 구분소유자 1인의 전유적, 배타적 지배가 아닌 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공동적 지배가 성립하는 부분이다.
즉, "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 집합건물법 3조 2항 및 3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다(집합건물법 2 iv).
⑵ 공용부분에는 복도, 계단, 로비, 외벽 등과 같이 본래부터 그 성질상 당연히 공용부분으로 되는 성질상․구조상의 공용부분(집합건물법 제3조 제1항)과 공동의 응접실, 관리실, 집회소, 노인정 등과 같이 그 성질이나 구조로서는 독립한 전유부분이 될 수 있으나 구분소유자들의 규약 또는 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있는 규약상의 공용부분(동조 제2, 3항)이 있다.
⑶ 성질상․구조상의 공용부분은 독립한 등기능력이 없어 1동의 건물 전체를 표제부에 등기할 때 각 부분을 특정함이 없이 전유부분과 함께 전체로서 그 면적만을 표시하여, 결국 각 전유부분의 총 면적을 뺀 나머지 면적이 공용부분이 되는 방법으로 공시되나, 규약상의 공용부분은 독립한 등기능력이 있으므로 이를 별도로 등기하여야 하므로(집합건물법 제3조 제4항), 어느 것이 성질상․구조상의 공용부분이냐 규약상의 공용부분이냐는 중요한 문제이다.
⑷ 또한 공용부분은 그 형태상 현관, 복도, 계단, 엘리베이터실, 공동변소, 옥상 등과 같은 건물부분과, 건물에 부속하여 건물의 효용을 증진하는 전기, 가스, 수도용 배관이나 방범․방화설비 등과 같은 건물의 부속물 및 옥외 주차장, 창고, 대피소 등의 부속건물로 나누어 볼 수 있고(집합건물법 제2조 제4호), 1동의 건물에 속하는 구분소유자들만의 공용부분과 단지 전체 구분소유자들의 공용부분(예컨대 경비실, 어린이 놀이터, 공동화장실 등)으로 나눌 수도 있다.
⑸ 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다(집합건물법 3①).
그러나 구분소유자들의 의사에 따라 전유부분이 될 수 있는 구조상 및 이용상 독립성의 요건을 갖춘 특정부분을 공용부분으로 하는 것(소위 규약상 공용부분)도 허용된다(집합건물법 3②·③).
⑹ 규약상 공용부분은 공용부분이라는 취지의 등기를 하여야 한다(집합건물법 3④).
공용부분은 전유부분으로 변경되지 않는 한 구분소유권의 목적이 될 수 없다.
⑺ 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하나(집합건물법 10①), 그 공유는 민법상의 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것으로 집합건물법 13조는 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따를 뿐 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 규정하고 있다.
또한 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위해서는 집합건물법 15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다78200 판결).
나. 전유부분과 공용부분의 구별
⑴ 어떤 건물부분이 전유부분이 될 수 있는 구조상 요건(예컨대, 경계벽시설)을 갖추지 못하였지만, 실제로 공용부분으로 이용되지도 않은 경우라든지 기타 어느 부분에도 속한다고 보기 어려운 애매한 부분은 이를 구조상 공용부분으로 볼 수밖에 없다.
⑵ 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.
다. 공용부분을 전유부분의 목적으로 하였을 경우
공용부분을 전유부분의 목적으로 하는 것은 허용되지 않는다.
따라서 급수용 물탱크를 설치하기 위한 상가건물 옥탑은 상가아파트의 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 건물부분이어서 각 구분소유등기는 무효이다(대법원 1991. 4. 12. 선고 91다4140 판결).
라. 집합건물의 일부공용부분
⑴ 집합건물의 공용부분 중 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 공용부분을 일부공용부분이라고 한다.
⑵ 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018 다217875 판결 등 참조).
⑶ 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다.
마. 판례의 태도(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결. 아파트 옥상에 채소를 심은 사건)
⑴ 아파트에 A동과 B동이 있는데, A동 주민이 옥상에 흙을 깔고 농작물을 심었더니, 이에 불만을 가진 B동 주민이 ‘공용부분’에 대한 보존행위로서 인도청구를 하였다.
⑵ 대법원의 결론은, ‘A동의 옥상은 A동 주민의 일부공용부분이므로 B동 주민은 보존행위를 할 권한이 없다’는 것이었다.
아파트에 살면서 옆동 옥상을 올라갈 일이 없고 갈 필요도 없으며, 가더라도 그것은 주민이 아닌 ‘이웃’으로서 방문하는 아주 드문 경우이다.
일부공용부분의 판단 기준으로, 대법원은 ‘구분소유권이 성립할 당시 건물의 구조에 따른 객관적 용도’로 판단하여야 한다고 보았다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결).
◎ 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결 : 1. 집합건물의 공용부분 중 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제10조 제1항]. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결 등 참조), 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부의 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(집합건물법 제52조, 제51조, 제3조 제1항 참조). 2. 원심은, … 이 사건 아파트 단지의 구분소유자 전원이 이 사건 옥상을 공유한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. … ○○○동 구분소유자는 이 사건 옥상과 일체를 이루는 지붕을 건물의 안전과 외관 유지라는 기본적 용도대로 이용할 뿐 아니라 이 사건 옥상을 능동적으로 이용하는 데에 건물의 구조상 아무런 장애가 없는 반면, 다른 동의 구분소유자는 ○○○동 출입구에 의하여 이 사건 옥상에의 접근이 차단되고, 다만 입주자대표회의 등의 결정을 집행하는 관리사무소의 승인을 얻어 이 사건 옥상에 접근할 수 있을 뿐이므로, 건물의 구조에 따른 이 사건 옥상의 이용 가능성에서 ○○○동 구분소유자와 ○○○동 구분소유자 아닌 이 사건 아파트 단지 구분소유자는 본질적인 차이가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 옥상은 ○○○동 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 일부공용부분으로서 ○○○동 구분소유자만의 공유에 속한다고 보아야 하고, ….
바. 아파트단지 중 상가의 구분소유자는 아파트전용 지하주차장을 공용부분으로 사용·수익할 수 없다고 본 사례(대법원 2022. 1. 13. 선고 2020다278156 판결)
⑴ 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분과 규약이나 공정증서로 공용부분으로 정한 건물부분 등은 공용부분이다. 집합건물의 공용부분은 원칙적으로 구분소유자 전원의 공유에 속하지만, 일부 구분소유자에게만 공용에 제공되는 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 제1항).
건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 여부는 일부공용부분이라는 취지가 등기되어 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조·용도·이용 상황, 설계도면, 분양계약서나 건축물대장의 공용부분 기재 내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 한다.
이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다.
⑵ 갑 아파트 입주자대표회의가 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하여 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하면서, 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입은 제한하자, 상가 구분소유자 을 등이 갑 아파트 입주자대표회의를 상대로 지하주차장 이용 방해 행위 금지 등을 구한 사안에서, 아파트와 상가는 별개의 건물로 신축·분양되고 구조나 외관상 분리·독립되어 있으며 기능과 용도가 다른 점, 지하주차장은 구조에 따른 객관적 용도에 비추어 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되고 있는 점, 아파트 구분소유자는 지하주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았으나, 상가의 분양계약서와 건축물대장에는 지하주차장이 분양면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않은 점, 지하주차장은 대지사용권의 대상이 아니므로, 대지사용권이 있다고 하여 지하주차장을 사용할 수 있는 것은 아닌 점 등에 비추어, 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 을 등의 청구를 배척한 원심판결이 정당하다고 한 사례.
4. 아파트, 상가, 대규모점포 등의 경우 관리주체 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.485-487 참조]
가. 아파트, 상가, 대규모점포의 관리단, 입주자대표회의, 상가번영회 등의 차이점
⑴ 아파트
① 관리단 : 소유자들의 모임으로 ‘당연 성립’한다. 근거법령은 집합건물법이다.
② 입주자대표회의 : 동 대표들을 구성원으로 한다. 근거법령은 공동주택관리법이다.
아파트의 경우 실제 거주자의 대표들로 구성된 입주자대표회의가 있다. 입주자대표회의는 입주자들의 모임이 아니라 동 대표들을 구성원으로 한다.
관리비를 걷거나 관리인을 두는 등 실제 거주자들의 공통된 이해관계를 조절하는 등의 행위는 모두 입주자대표회의에서 수행한다(공동주택관리법에서 규율함).
※ 임차인은 동 대표를 선출할 권한만 가지고 있다.
⑵ 상가
① 관리단 : ‘당연 성립’한다. 집합건물법을 근거로 한다.
② 상가번영회 : 임의단체이며, 근거규정은 별도로 없다.
상가의 경우 이른바 상가번영회가 있다. 상가번영회를 위한 법률규정은 없으므로, 상가번영회는 임의단체이다.
⑶ 대규모상가(규모가 3,000㎡ 이상인 곳 등)
① 관리단 : 당연 성립한다. 집합건물법을 근거로 한다.
② 대규모점포 등 관리자 : 주식회사만 가능하다. 유통산업발전법을 근거로 한다.
대규모점포 등 관리자는 사용하는 명칭과 상관없이 ‘대규모점포 등 관리자’다.
대규모점포의 경우 대규모점포등 관리자가 있다(유통산업발전법 12조 2항). 대규모점포는 매장 면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 곳 등을 말한다(예컨대, 동대문의 두타몰).
실제 영업하는 사람들을 위한 이해관계 조정 기구이고, 대규모점포 등 관리자는 상법상 주식회사로 하게 되어 있다(유통산업발전법 12조 2항 2호 가항).
대규모점포 등 관리자는 구분소유와 관련한 사항에 대하여는 결정할 권한이 없다(유통산업발전법 12조 4항).
<관리단과 입주자대표회의 등>
나. 관리단과 입주자대표회의의 차이점
⑴ 관리단
① 근거법령 : 집합건물법
② 적용대상 : 아파트, 상가 등 집합건물
③ 구성원 : 구분소유자들 전원(당연성립). ※ 아파트의 경우, 입주민 중 임차인이 많아 현실적으로 관리단이 모이는 경우는 없음
④ 권한 : 소유권과 관련된 권한 및 관리행위 권한 갖고 있음
⑤ 상가의 경우 : 관리단 있음
⑥ 관리비 징수 : 위탁관리회사(임의적 소송담당, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결)
⑦ 구분소유권침해 손해배상청구권자 : 구분소유자 or 관리단(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결)
⑵ 입주자대표회의
① 근거법령 : 공동주택관리법
② 적용대상 : 공동주택(아파트, 연립주택 등)
③ 구성원 : 입주자 중 동대표(= 임차인들을 포함한 입주자들로부터 선출된 소수의 동대표들의 모임)
④ 권한 : 공동주택관리법에 규정 있음. 관리비 징수·운영, 엘리베이터·주차장 등 입주민 공동시설 관리, 입주민들의 공동규율 제정·관리 등. 하지만, 구분소유권과 관련된 권한은 없음
⑤ 상가의 경우 : 입주자대표회의 없음. 대신 상가번영회가 있으나, 법령에 근거 없는 임의단체임.
⑥ 관리비 징수 : 주택관리업자(공동주택관리법 제23조)
다. 아파트, 상가, 대규모점포의 관리비 징수주체 (= 징수대행자도 당사자 적격 인정)
⑴ 아파트의 경우
① 관리비 징수주체 : ‘입주자대표회의’이다.
② 관리비의 징수대행자 : ‘주택관리업자’(공동주택관리법 제23조)이다. 공동주택관리법에 의하여 당사자적격이 인정된다.
⑵ 상가의 경우
① 관리비 징수주체 : ‘관리단’이다.
② 관리비의 징수대행자 : ‘위탁관리회사’이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다87885, 87892 판결).
관리단의 당사자적격은 당연히 인정된다. 위탁관리회사는 임의적 소송담당(제3자 소송담당)임에도 불구하고 당사자적격이 인정된다(위 대법원 2014다87885, 87892 판결).
⑶ 대규모점포의 경우
① 관리비 징수주체 : 대규모점포는 주식회사인 ‘대규모점포 등 관리자’에게 관리비징수 권한이 인정된다(유통산업발전법).
② 관리비의 징수대행자 : 위임받은 ‘상인회’(임의적 소송담당)이다.
대상판결(대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결)은 ‘대규모점포 등 관리자’로부터 포괄적으로 위임을 받은 ‘상인회’ 또는 ‘지회’도 관리비 청구소송에서 당사자적격이 인정된다고 보았다.
◎ 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다221020 판결 : 나아가 甲 회사가 그 내부 규정을 통하여 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 乙 상인회 내지 그 지회인 각 상가상인회에 포괄적으로 위임하였으므로, 원고는 위임받은 관리업무를 수행하면서 이 사건 상가 내 점포 상인들로부터 그러한 업무수행에 소요되는 경비, 즉 관리비를 부과·징수할 권한이 있고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격도 인정된다.
5. ‘관리단’과 ‘실제 부동산을 사용·수익하는 자들로 구성된 단체’의 구별 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.244-245 참조]
관리단은 아파트, 상가, 대규모점포를 불문하고 집합건물에 해당하면 그 구분소유자들을 구성원으로 하여 자동으로 구성되는 것이다.
반면에, 실제 부동산을 사용·수익하는 자들로 구성된 단체가 존재한다.
가. 아파트
아파트의 경우 실제 거주자의 대표들로 구성된 입주자대표회의가 있다.
입주자대표회의는 입주자들의 모임이 아니라 동 대표들을 구성원으로 한다.
관리비를 걷거나 관리인을 두는 등 실제 거주자들의 공통된 이해관계를 조절하는 등의 행위는 모두 입주자대표회의에서 수행한다(공동주택관리법에서 규율함).
나. 상가
상가의 경우 이른바 상가번영회가 있다.
상가번영회를 위한 법률규정은 없으므로, 상가번영회는 임의단체이다.
다. 대규모점포
⑴ 대규모점포의 경우 대규모점포 등 관리자가 있다(유통산업발전법 12조 2항). 대규모점포는 매장 면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 곳 등을 말한다(예컨대, 동대문의 두타몰).
실제 영업하는 사람들을 위한 이해관계 조정 기구이고, 대규모점포 등 관리자는 상법상 주식회사로 하게 되어 있음(유통산업발전법 12조 2항 2호 가항).
⑵ 대규모점포 등 관리자는 구분소유와 관련한 사항에 대하여는 결정할 권한이 없다(유통산업발전법 12조 4항).
6. 공용부분의 배타적 점유 사용으로 인한 부당이득반환의무에 관한 종전 판례의 태도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.371-372 참조] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결
⑴ ‘공용부분은 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 없으므로 권원 없이 점유하더라도 부당이득이 성립하지 않는다’는 것이 종래의 판례이다[대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결 , 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 , 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 , 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결 , 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결 , 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 , 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결 , 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등].
⑵ 위 판례들 중 최초의 판례는 위 대법원 96다42277, 42284 판결이다.
① 위 판결의 사안은 피고가 집합건물의 옥상에 무허가로 건물을 짓고 주차장까지 만들어서 혼자 사용하였고, 위와 같은 시설들로 인해 건물에 금이 가는 등 손해가 발생하자, 구분소유자들이 보수공사비, 위자료, 부당이득반환의 청구를 한 것이다.
② 원심은 보수공사비 및 위자료 상당의 손해배상을 인정하면서, 임대료 상당 부당이득은 옥상이라는 사정을 감안하여 기각하였고, 대법원에서도 상고를 기각하였다.
③ ‘옥상 부분은 원래 건물의 지붕으로써의 기능을 하는 것일 뿐 그 위에 다른 건물을 축조하거나 주차장으로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로, 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다 하더라도 이로 인하여 원고들에게 임료 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다’는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다(위 대법원 96다42277, 42284 판결).
④ 판시 내용에 비추어 대법원 96다42277, 42284 판결 자체는 옥상이라는 특수성을 반영하여 손해를 부정한 것으로 보일 뿐 공용부분에 대한 부당이득의 성립을 전면적으로 부정하려는 취지는 아니었던 것으로 보인다.
⑤ 그런데 그 이후 법원은 위 대법원 96다42277, 42284 판결을 근거로 하여 공용부분에 대한 부당이득의 성립을 부정하는 내용으로 판례를 확립하여 간 것이다.
7. 공유물의 이용관계
가. 공유자의 공유물에 대한 사용․수익권
⑴ 민법 제263조는 공유자가 ‘공유물 전부’를 ‘지분의 비율로’ 사용․수익할 수 있다고 정한다.
공유자는 공유물 전부를 사용․수익할 수 있지만, 공유물의 소유자가 여러 명이므로 그 사용․수익권능이 불가피하게 지분에 따라 제약됨을 규정한 것이다.
⑵ 공유자는 각 공유물 ‘전부’를 사용할 수 있다.
지분이 미치는 범위는 공유물의 분할된 특정 부분이 아니라 공유물 전체이기 때문이다.
따라서 공유자 중 1인이 임의로 공유물 전부나 일부를 독점적으로 사용하는 경우 다른 공유자의 사용․수익권을 침해하여 위법하다.
⑶ 이는 자신이 점유하는 면적이 전체 면적 중 지분비율 범위 내라도 마찬가지이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).
◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 : 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용․수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 그 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용․수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용․수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있기 때문이다.
⑷ 한편 공유자의 공유물에 대한 사용․수익권은 ‘지분의 비율로’ 제약된다.
공유자 사이에 공유물을 사용․수익하는 구체적인 방법, 예를 들어 공유물을 공유자들이 교대로 사용할 것인지, 여러 부분을 나누어 각각 독점적으로 사용할 것인지, 제3자에게 임대하고 차임을 지분에 따라 분배할 것인지 등은 제264조의 공유물의 관리에 해당하여 지분의 과반수로 결정해야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379, 97386 판결).
◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379, 97386 판결 : 종전의 수 필지의 토지 중 특정 필지의 소유자도 그 토지가 한 필지의 환지예정지의 일부로 지정된 후에는 그 부분에 해당하는 환지예정지를 배타적으로 점유․사용할 수 없고, 한 필지의 환지예정지에 대한 사용․수익권의 준공유자들 사이에 준공유물인 환지예정지를 사용․수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 준공유물의 관리에 관한 사항으로서 준공유자인 환지예정지 사용․수익권자 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이다.
이때 사용․수익권이 지분에 따라 제약된다는 것은 지분에 따라 의결권을 행사할 수 있고, 공유물의 사용․수익에 따른 경제적 이익의 배분(과실의 취득)은 지분에 따라 나누어야 함을 의미한다.
나. ‘과반수 지분에 의한 관리방법 결정’의 의미
⑴ 이와 같이 공유물의 관리방법 결정은 지분의 과반수에 의하므로 1/2 지분만으로는 관리방법을 정할 수 없다.
⑵ 반면 과반수지분권자는 보존행위 이론에 의하지 않고 공유물의 관리방법으로 공유물의 인도를 구할 수 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).
⑶ 과반수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유한다면 이는 공유물의 관리방법으로서 적법하므로 다른 공유자는 과반수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 구할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다206584 판결).
⑷ 관리방법을 결정하기 위해서는 소집, 결의 절차가 필요 없고, 과반수지분권자는 별도의 협의나 결의과정을 거치지 않고 단독으로 관리방법을 정할 수 있다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등).
과반수 결의는 서면으로도 가능하며, 과반수 지분의 동의가 있으면 다른 공유자에게 의사를 묻지 않고 결정할 수 있다.
⑸ 공유자 중 1인이 다른 공유자를 상대로 공유물 관리방법에 관한 결정을 소구(訴求)할 수 있는가.
민법은 공유자들 사이에 협의가 되지 않을 경우에 관하여 아무런 규정이 없으므로(공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해, 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다.
민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등 참조) 이를 소송으로 청구할 수 없고, 관리방법에는 지분 과반수에 의하는 것 외에는 아무런 제한이 없으므로 다른 공유자들로 하여금 ‘본인’이 공유물을 사용․수익하게 협의하도록 강제할 방법도 없을 것이다.
과반수지분권자의 관리방법에 동의할 수 없는 경우에도 공유자들은 과반수지분권자의 결정에 따라야 하고, 소수지분권자는 자기 지분에 상응하는 부당이득반환, 손해배상 청구가 가능하며, 그 외에 공유지분을 타에 양도하거나 공유물 분할로 공유관계를 해소할 수 있다.
⑹ 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하는 경우 그 지분이 과반수에 미달하여 관리방법 결정으로서 효력이 없고, 그 점유는 다른 공유자의 지분에 따른 사용․수익권을 침해하여 위법하다.
⑺ 앞서 본 것처럼 과반수지분권자는 스스로 관리방법을 결정할 수 있으므로 관리방법으로써 공유물 전체의 인도 또는 방해배제 청구가 가능하다.
그런데 과반수 지분에 미달한 다른 소수지분권자가 단독으로 공유물 전체의 방해배제 또는 인도 청구가 가능한지가 본건의 쟁점이다.
다. 공유물의 보존행위
⑴ 보존행위는 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실상․법률상의 행위를 의미한다.
예를 들어 공유물의 손괴를 방지하기 위해 수리하는 것, 부패 염려가 있는 공유물을 매각하여 돈으로 보관하는 것이다.
⑵ 민법 제265조 단서가 보존행위를 공유자 각자 할 수 있도록 한 취지는, 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 않고 오히려 이익이 되는 것이 보통이고, 긴급을 요하는 경우가 많아 다른 공유자의 동의가 불필요하다는 데 있다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).
⑶ 보존행위에 해당하는 경우 과반수 지분에 의한 결정 없이도 가능하므로, 보존행위 규정은 공유물에 대한 제3자의 침해가 있는 경우 권리 구제를 쉽게 해주는 기능을 수행한다.
⑷ 판례는 ① 공유자 중 1인 또는 제3자가 공유물을 점유하고 있는 경우 다른 공유자 1인이 점유자를 상대로 공유물 전부의 방해배제 또는 인도 청구, ② 공유자 1인 또는 제3자 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 경우 등기 전부의 말소청구를 모두 보존행위로 파악하고 있는데, 대상판결에서는 공유자 중 1인에 대한 청구를 보존행위로 볼 수 있는지가 문제 되었다.
⑸ 공유토지의 점유자에 대한 부당이득반환 청구나 불법행위로 인한 손해배상 청구는 보존행위가 아니며 자신의 공유지분 범위 내에서만 청구 가능하다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 등).
⑹ 공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분에 대한 확인을 구하는 것은 보존행위가 아니므로 허용될 수 없고, 공유자는 자신의 지분에 대한 확인만 구할 수 있다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결).
라. 공유자 1인의 공유물 전부에 대한 방해배제 청구와 인도 청구
⑴ 방해배제 청구와 인도 청구
㈎ 방해배제 청구는 민법 제214조에서 정하는 소유권에 기한 방해제거 청구를 의미한다.
판례는 대체로 건물에서의 퇴거 및 건물 철거 청구, 부동산 지상물의 수거․원상복구 청구, 등기말소 청구가 소유권에 기한 방해배제 청구라는 취지로 판시하였다[① 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결(부지 소유권에 기한 지상 건물 철거 청구), ② 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다11750 판결(소유권에 기한 원인무효인 소유권이전등기의 말소 청구), ③ 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구), ④ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결(토지 소유권에 기한 지하 매립 쓰레기 수거 및 원상복구 청구) 등].
㈏ 부동산을 자신에게 인도해 달라는 청구는 민법 제213조의 소유물반환청구이다.
⑵ 공유자가 ‘제3자’에 대해 방해배제와 인도를 청구하는 경우
㈎ 제3자가 공유물을 무단 점유하는 경우 공유자가 단독으로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지, 공유자 전원이 함께해야 권리 행사가 가능한지(이 경우 소송법상 필수적 공동소송 형태가 될 것이다) 문제 된다.
㈏ 학설, 판례는 모두 공유자 단독으로 가능하다고 하나 그 논거를 달리한다.
① 보존행위설은 이것이 민법 제265조 단서의 공유물의 보존을 위한 행위이므로 공유자 1인이 단독으로 할 수 있다고 하며 판례의 입장이다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다800 판결 등).
② 불가분채권유추적용설은 수인의 채권자로 된 불가분채권은 각 채권자가 단독으로 이행을 청구할 수 있고(민법 제409조) 위 불가분채권 규정을 유추적용하여 공유자는 단독으로 공유물 전부에 관한 물권적청구권을 행사할 수 있다고 한다.
③ 지분권설은 지분권은 1개 독립의 소유권의 성질을 갖고, 민법 제263조에 따라 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 권능을 가지므로, 공유물에 대한 사용․수익권능이 침해된 때에는 각 공유자는 지분권에 기해 침해행위 전부의 금지를 청구할 수 있다는 견해이다.
㈐ 제3자 앞으로 원인 무효의 등기가 된 경우 공유자가 그 지분권의 회복을 위해서는 원인 무효의 등기 모두를 말소시킬 필요성이 있으므로(자기 지분만 말소해서는 공유자들과의 관계에서 말소된 지분이 모두 자신에게 귀속된다고 주장할 수 없다) 지분권 회복을 위한 것이라고 보면 충분하고 보존행위 이론에 의할 필요가 없다고 한다.
⑶ 공유자가 ‘다른 공유자’를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 경우
㈎ 앞서 본 바와 같이 과반수지분권자는 독자적으로 관리방법을 정할 수 있어 공유토지를 배타적으로 사용․수익할 수 있어 보존행위 등 근거를 살필 필요 없이 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제․인도 청구 가능하다[대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결(공유지분 과반수 소유자의 공유물인도 청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용․수익권으로 이를 거부할 수 없다,), 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결].
반대로 다른 공유자는 과반수지분권자를 상대로 방해배제․인도를 청구할 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결).
㈏ 다만 과반수지분권자의 행위가 관리행위를 넘어선 ‘변경행위’로 볼 수 있는 경우에는 민법 제264조에 따라 전원의 동의 없이는 할 수 없으므로, 소수지분권자는 과반수지분권자를 상대로 그러한 행위의 금지를 구할 수 있을 것이다(판례에 나타난 변경행위는 나대지에 건물을 신축하는 경우임. 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결).
반면 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제 및 인도 청구를 하는 경우 이것이 허용되는지 및 그 근거가 문제 된다. 이 사건의 쟁점으로 항을 바꾸어 살펴본다.
8. 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물 전부의 방해 배제 및 인도를 청구할 수 있는지 여부
⑴ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 기존의 판례를 변경하여 인도 청구는 불가능하고 방해배제청구로서 그 목적을 달성할 수 있다고 하였다. 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결도 같은 취지이다.
⑵ 집합건물의 공용부분을 단독으로 점유하고 있는 경우에도 위 법리가 그대로 적용된다(대상판결의 사안에도 적용되는 법리임).
9. 집합건물공용부분 무단사용자에 대한 관리단의 부당이득반환청구 (= 적극)
대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결은, ⑴ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(원칙적 적극), ⑵ 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지이며, ⑶ 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(적극)고 보았다.
10. 공용부분 무단사용에 따른 부당이득반환청구권 주체 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.371-372 참조]
가. 판례의 태도
공용부분 무단사용에 따른 부당이득반환청구권 주체에 관한 판례의 태도는 다음과 같다.
⑴ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 : 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유 관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다.
⑵ 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결 : 집합건물의 관리단이 구성되고 그를 대표하는 관리인이 선임되면 관리단은 관리인을 통하여 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 대지 또는 부속시설을 불법으로 점유하는 제3자에 대하여 재판상 방해배제와 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조).
⑶ 판례는 공용부분 무단점유에 관한 부당이득반환청구는 공용부분 지분권에 기초한 것으로 1차적으로 구분소유자에게 있으나, 관리단도 재판상, 재판 외에서 이를 행사할 수 있다고 판단하였고 이러한 취지는 전합판결에도 이어졌다. 그러나 관리단이 부당이득반환청구를 할 수 있는 법률적 근거가 무엇인지, 구분소유자와 관리단이 모두 부당이득반환청구를 할 수 있는 것인지, 구분소유자와 관리단이 모두 청구하였을 때 중복제소, 기판력, 재소금지의 문제 등에 대해서는 구체적인 판단이 없었다.
⑷ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결에서는 관리단인 원고가 피고들의 공용부분 무단점유에 대하여 부당이득반환청구를 하자 피고들은 구분소유자들이 이미 소제기를 하고 취하한 부분에 대해서는 재소금지원칙에 반하여 인정되어서는 안 된다는 주장을 하였다. 따라서 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)에서는 공용부분 무단점유에 관한 부당이득반환청구의 소를 제기한 관리단의 법적 지위(원고적격), 구분소유자의 부당이득반환청구 소송과 관계가 쟁점이 되었다.
나. 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(이하 ‘전합판결’이라 한다)의 분석
⑴ 전합판결 사안의 개요
① 원고는 건물의 관리단, 피고는 전유부분 상가 101호, 102호를 소유하고 골프연습장을 운영하는 구분소유자로, 피고는 건물 1층의 복도와 로비를 골프연습장의 일부처럼 사용하였다. 원고가 피고에게 복도와 로비에 대한 인도와 부당이득반환을 청구하였고, 전합판결은 관리단인 원고가 구분소유자인 피고를 상대로 공용부분 무단사용에 관한 부당이득반환청구를 할 수 있음을 전제로 구분소유자인 피고는 원고에 대하여 부당이득반환의무가 있다는 취지로 원심판결을 파기․환송하는 판단을 하였다.
② 전합판결의 반대의견에서는 관리단이 부당이득반환청구의 주체가 될 수 있는지에
대해서 의문을 제기하였고, 전합판결의 다수보충의견에서는 관리단도 부당이득반환청구 소송의 원고적격이 있다는 의견을 제시하였다.
⑵ 전합판결의 판시 내용
전합판결은 관리단의 공용부분에 대한 부당이득반환청구에 대하여 원고적격이 있다고 판단하였다.
전합판결의 사안에서 원고가 구분소유자로부터 부당이득반환청구권을 모두 양수하였다고 볼만한 사정을 발견하기는 어렵고, 전합판결은 관리단인 원고가 구분소유자들로부터 부당이득반환청구권을 양수하였는지에 대해서 판단하지 않은 채 원고의 부당이득반환청구권이 인정될 수 있다는 취지로 파기․환송하였다. 전합판결의 환송 후 원심(청주지방법원 2021. 7. 15. 선고 2020나12609 판결)은 전합판결의 취지에 따라 피고의 원고에 대한 부당이득반환청구권을 인정하였고, 재상고심은 심리불속행 판결을 하였다(대법원 2021. 10. 28. 자 2021다259138 판결). 환송 후 원심이나 재상고심에서도 원고의 원고적격에 대해서는 심리․판단되지 않았다.
⑶ 판시내용 요약
① 피고가 1층 로비 전체를 골프연습장의 일부로 사용함으로써 다른 구분소유자들은 그 복도를 이용하지 못하였을 뿐만 아니라, 2층을 통해 출입하는 고객들에게 불편을 초래하였고, 이는 구분소유자들의 영업에도 지장을 초래하였다.
즉, 손해액 산정이 단순하지 않았을 뿐이지 손해가 없었다고 볼 만한 것은 아니었다.
② 채무불이행이나 불법행위 사건에서도 손해의 발생이 인정되면, 법원은 석명권을 행사하는 등의 방법으로 손해액을 산정하도록 하여야 하고 그 구체적인 액수의 입증이 부족하다는 이유로 배척하지는 않는다.
③ 마찬가지로 공용부분을 독점 사용하는 경우에도 부당이득의 성립을 인정하는 것이 타당하다.
부당이득의 성립이 인정된다면 손해액 산정방식이 문제될 것인데, 공용부분에 대한 임대의 관행이 없으므로 어차피 다수의견에서 말하는 ‘임대료 상당액’ 이란 적정한 임대료를 뜻하는 것으로 보아야 할 것이다.
⑷ 집합건물과 당사자적격
소송에서는 관리단(입주자대표회의) 또는 관리회사의 당사자적격이 인정되는지 여부가 문제된다.
㈎ 관리비 징수
① 공동주택의 관리비청구의 소는 주택관리업자 등 공동주택의 관리주체가 자신의 이름으로 제기할 수 있다.
이는 공동주택관리법 제23조가 관리비를 공동주택 에게 납부하도록 규정하고 있기 때문이다(제3자 소송담당이 아님).
공동주택관리법 제2조에서 주택관리업자도 관리주체의 하나로 규정하고 있다. 따라서 아파트의 경우 관리비를 미납하면 관리회사가 관리비를 청구할 수 있다.
● 공동주택관리법 제23조(관리비 등의 납부 및 공개 등)
➀ 의무관리대상 공공주택의 입주자등은 그 공동주택의 유지관리를 위하여 필요한 관리비를 관리주체에게 납부하여야 한다.
② 상가의 경우에는 관리단으로부터 관리업무를 위탁받은 위탁관리회사가 자신의 이름으로 소를 제기할 수 있다. 이는 임의적 소송담당에 해당한다(대법원 2014다87885, 87892 판결).
◎ 대법원 2014다87885, 87892 판결 : 집합건물의 관리단이 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 위탁관리회사에 포괄적으로 위임한 경우에는, 통상적으로 관리비에 관한 재판상 청구를 할 수 있는 권한도 함께 수여한 것으로 볼 수 있다. 관리단으로부터 집합건물의 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있다.
㈏ 구분소유권 침해로 인한 손해배상청구(부당이득반환청구)
① 입주자대표회의는 점유자들의 대표자 모임이므로, 소유권 침해에 관하여는 아무런 권리, 권한이 없다.
② 구분소유자들이 각자 또는 전원의 이름으로 소를 제기할 수 있음은 당연한데, 판례는 관리단도 소송을 제기할 수 있다고 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결)
◎ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 : 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다.
③ 판례는 관리단이 소를 제기할 수 있는 근거를 설명하고 있지 않지만, 상가에는 다수의 구분소유자들이 있고, 구분소유권침해로 인한 소송에서는 대부분 이해관계가 일치할 것이다.
관리단이 소송을 제기하도록 하여 일회적으로 해결하는 것이 분쟁을 효율적으로 해결하는 방안이 될 것이므로 판례의 태도가 바람직하다.
이 사건에서도 관리단이 소송을 제기하였는데 당사자적격이 인정되었다.
11. 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구의 법적 성격
가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상 공용부분 관리의 의미
⑴ 관련 규정
● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조(공용부분의 관리)
① 공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조 제1항 본문 및 제15조의2의 경우를 제외
하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만 보존행위는 각 공
유자가 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 규정된 사항은 규약으로써 달리 정할 수 있다.
● 제23조(관리단의 당연 설립 등)
① 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건
물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설
립된다.
⑵ 위 규정의 취지
① ‘공용부분의 관리’란 목적물의 보존, 이용, 개량 등을 통틀어 일컫는 것으로 전체 공유자를 위하여 공유물의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하게 하는 것을 의미한다.
관리단은 공용부분의 관리를 목적으로 설립되는 비법인사단이다. 공용부분의 관리에 관한 사항은 원칙적으로 관리단집회의 통상결의에 의하여 결정되고, 변경에 관한 사항은 관리단집회의 특별결의에 의하여 결정된다(다만 규약에 의하여 달리 정할 수 있다).
이렇게 결정된 사항은 관리단의 대표자인 관리인이 실행한다. 보존에 관한 행위는 구분소유자가 각자가 할 수 있지만, 1차적인 의무자는 관리단의 대표자인 관리인이라 할 수 있다.
② 집합건물상 공용부분의 관리란 공유물의 보존, 관리, 변경행위를 포함하는 것으로서, 원칙적으로 관리단집회에서 결정하고 이를 관리인이 실행하지만, 보존행위에 해당하는 것은 관리단집회의 결의 없이 관리인이 실행할 수 있다.
나. 민법상 공유물 보존행위와 관리행위
⑴ 관련 규정
● 민법 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익)
공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수
있다.
● 제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.
● 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
⑵ 위 규정의 취지
공유물의 관리행위는 공유물의 처분이나 변경에 이르지 아니한 정도로 공유물을 이용․개량하는 행위를 말한다. 공유물을 사용․수익하는 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이라고 한다.3) 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적․법률적 행위를 말한다. 예컨대, 공유건물의 손괴를 방지하기 위해서 수리를 한다든가, 부패의 염려가 있는 공유물을 매각하여 금전으로 보관하는 것 등을 들 수 있다.
다. 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구 행위의 성격
⑴ 구분소유자가 공용부분을 무단으로 점유한 자에 대하여 부당이득반환을 구하는 것은 공유물의 사용․수익행위라 할 수 있다. 집합건물의 공용부분은 집합건물 구분소유자의 공유이므로 집합건물의 구분소유자는 공용부분에 대해서 지분비율에 따라 사용․수익할 수 있다. 그러한 공용부분을 어떤 사람이 무단으로 점유하여 배타적으로 사용․수익한다면 공용부분의 공유자인 구분소유자가 지분비율에 따른 사용․수익을 하지 못하게 되는 결과가 발생한다. 구분소유자가 공용부분 무단점유자에 대하여 자신의 지분비율에 따른 사용․수익 상당 부당이득의 반환을 구하는 것은 공유물을 사용․수익하지 못한 것을 사후에 실현하는 것이라 할 수 있을 것이다. 판례도 공유물의 배타적 사용․수익자에 대한 부당이득반환청구를 공유물의 사용․수익 행위의 측면에서 판단하고 있다고 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).
◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 : 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용․수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용․수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용․수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있기 때문이다.
⑵ 구분소유자가 아닌 관리단이 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환을 구하
는 행위의 성격에 대해서는 다음과 같은 이유로 관리단이 공용부분 무단점유자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 공유물의 관리행위로 보는 것이 타당하다.
관리단이 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 공유물을 사용․수익하는 것에 대한 구체적인 방법을 정하는 것이라 할 수 있으므로 공유물에 대한 관리행위의 성격이 강하다. 관리단이 집합건물의 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것은 모든 구분소유자를 대신하여 공유지분에 대한 사용․수익 권한의 행사를 하는 것으로 구분소유자들이 공유물 사용․수익에 관하여 정한 구체적인 방법을 관리단이 구분소유자들을 위하여 행사하는 것이라고 볼 수 있다. 또한 관리단이 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것은 공용부분을 임대하고 차임을 받는 것과 그 성격이 유사하다. 공용부분을 임대하고 차임을 받는 것을 공용부분에 대하여 적극적인 사용․수익 방법을 정하는 것으로 본다면, 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 소극적으로 상실한 사용․수익 반환에 관한 방법을 정한 것으로 볼 수 있다. 공용부분의 임대와 차임 수령이 공유물의 관리행위라면, 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사도 공유물의 관리행위로 보는 것이 논리적이다. 전합판결 다수보충의견도 관리단의 부당이득반환청구권 행사를 ‘공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것’으로 판단하였는바, 관리단의 관리행위에 가깝게 본 것이라 할 수 있다.
⑶ 관리단의 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사를 공유물의 관리행위로 보면, 관리단이 부당이득반환청구권을 행사하기 위해서는 ‘규약에서 정함’이나 ‘관리단집회의 결의’의 요건을 충족하여야 한다. 집합건물법 제16조 제1항[● 집합건물법 제16조(공용부분의 관리) ① 공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조 제1항 본문 및 제15조의2의 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다]은 공용부분의 관리에 관한 사항에 관하여 관리단집회의 결의로 결정함을 원칙으로 하면서, 보존행위는 구분소유자 각자가 할 수 있다고 정한다. 집합건물법 제25조는 관리인의 권한과 의무를 정하면서 제1호에서 공용부분의 보존․관리 및 변경행위를 할 수 있다고 정하였다(한편 최근 개정된 현행 집합건물법 제25조 제1호와 제1호의2는 위 내용을 더욱 구체화하여 관리인은 공용부분의 보존행위와 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위를 할 수 있다고 정하였다)[● 집합건물법 제25조(관리인의 권한과 의무) ① 관리인은 다음 각호의 행위를 할 권한과 의무를 가진다. 1. 공용부분의 보존행위 1의2. 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위].
⑷ 이러한 집합건물법 규정을 종합하면, 집합건물 공용부분의 관리에 관한 사항 중 관리단이 공유물 관리행위에 해당하는 사항을 시행하려면 관리단집회의 결의가 필요하지만, 공유물 보존행위에 해당하는 사항의 경우 관리단집회 결의 없이도 할 수 있다는 결론을 도출할 수 있다. 다만 집합건물법 제16조 제3항은 제1항에서 규정하는 사항(관리단집회 결의의 원칙)에 대하여 규약으로 다시 정할 수 있다고 정하고 있으므로 규약에서 특정 공유물 관리행위에 관하여 관리단집회 결의가 없더라도 관리단이나 관리인이 할 수 있도록 정하면, 관리단이나 관리인은 그러한 사항에 대해서는 관리단집회 결의 없이 행사할 권한을 취득한다.
⑸ 따라서 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사를 공유물의 관리행위로 보게 되면, 관리단이 이를 행사하기 위해서는 규약에서 정함이나 관리단집회의 결의가 있어야 한다. 한편 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사를 공유물의 보존행위로 보게 되면, 관리단은 규약의 정함이나 관리단집회의 결의가 없더라도 행사할 수 있을 것이다.
12. 부당이득반환청구의 소에서 관리단의 법적 지위
가. 문제의 소재
공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것을 공유물의 관리행위로 보게 되면, 관리인은 관리단을 대표하여 이에 대한 재판상 행위를 할 수 있다(집합건물법 제25조 제3호). 전합판결에서도 관리단이 무단점유에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다는 전제에서 판단하였다.
그렇다면 관리단이 어떠한 법적 지위에서 공용부분 무단점유에 관한 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는 것인지 문제 될 수 있다.
나. 견해의 상정
공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구에 관한 소를 제기하는 관리단의 법적 지위에 대해서는 ① 구분소유자들에 대한 법정소송담당으로 보는 견해, ② 구분소유자들로부터 임의적 소송신탁을 받은 지위로 보는 견해, ③ 집합건물법에 근거한 독자적인 권리귀속 주체로 보는 견해가 대립한다.
다. 판례의 태도 (= 구분소유자들로부터 임의적 소송신탁을 받은 지위로 보는 견해)
⑴ 전합판결(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결)은 관리단의 법적 지위를 임의적 소송신탁으로 보는 전제에 있다고 볼 수 있다.
⑵ 위 전합판결 취지는 관리단집회의 결의나 규약에서 정하였다는 사정이 있으면, 관리단이 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 즉 구분소유자들이 관리단집회의 결의나 규약을 통해서 관리단에 소송수행권을 위임하면 관리단이 소송수행을 할 수 있다고 전제한 것으로, 관리단의 법적 지위를 임의적 소송신탁으로 파악하였다고 볼 수 있다.
라. 관리단의 법적 지위를 임의적 소송담당으로 볼 경우 법률관계
⑴ 관리단은 관리단집회의 결의나 규약을 통해서 구분소유자들로부터 부당이득반환
청구 소송에 관한 소송수행권을 부여받게 되므로, 관리단집회 결의나 규약에서 정
함이 있어야만 원고적격이 발생한다고 할 것이다.
관리단은 부당이득반환청구에 관한 소송을 수행하기 위해서는 관리단집회의 결의나 규약에서 정하였다는 사정을 밝혀야 하겠지만, 표준관리규약(법무부 표준관리규약과 서울 표준관리규약의 내용에서 정한 내용이다)의 다음과 같은 내용은 관리단의 소송수행에 대한 근거로 해석할 여지가 있다.
● 제16조(대지와 공용부분 등의 임대)
① 관리단은 구분소유자 등의 사용을 방해하지 않는 범위 내에서 특정 구분소유자 등이나 제3자에게 대지와 공용부분 등을 임대할 수 있다. 다만 관리위원회가 설치된 경우에 는 관리위원회의 결의를 거쳐야 한다.
● 제19조(대지와 공용부분 등의 관리)
① 대지와 공용부분 등의 관리는 관리단의 책임과 부담으로 한다. 다만 전용사용부분의 통상적인 사용에 따른 관리는 전용사용권을 가지는 구분소유자의 책임과 부담으로 한다.
● 제28조(관리단의 권한)
① 관리단은 다음 각호의 사무를 수행한다.
5. 제16조에 따른 대지와 공용부분 등의 임대
6. 제19조에 따른 대지와 공용부분 등의 관리
⑵ 관리단의 소송담당 형태를 병행형으로 볼 것인지, 갈음형으로 볼 것인지 문제 될 수 있다.
관리단은 관리단집회 결의나 규약으로 소송수행권을 위임받아 소송수행을 할 수 있으므로 그 이후에는 관리단만 부당이득반환청구에 관한 소송수행을 할 수 있고, 구분소유자는 수행할 수 없다고 보는 것이 타당하다.
구분소유자들이 관리단집회 결의나 규약으로 관리단이 부당이득청구 소송을 할 수 있도록 정한 것은 구분소유자들이 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구에 관한 사용․수익을 구분소유자 전체를 위해 사용하기로 결정하였다는 것을 의미한다. 그런데도 구분소유자들이 부당이득반환청구에 관한 소송을 독자적으로 수행할 수 있도록 하는 것은 관리단에 소송수행권을 부여한 취지에 반한다. 또한 관리단에 부당이득반환청구 소송수행권을 인정하면서 구분소유자의 독자적인 소송수행권까지 인정한다면 부당이득반환청구 상대방으로서는 이중지급이나 중복소송의 위험으로 법적 지위가 불안정할 수 있다.
마. 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결의 경우
위 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결은 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구 소송을 수행하는 관리단의 법적 지위에 관하여 명확한 판단을 하지는 않았다. 다만 관리단이 이러한 소송을 수행하려면 관리단집회의 결의나 규약이 있어야 함은 밝히고 있다. 위 판결이 구분소유자의 부당이득반환청구 소송과 관리단의 부당이득반환청구 소송 사이의 기판력과 재소금지원칙 적용 여부에 대하여 판단한 것에 비추어 보면, 위 판결은 관리단의 법적 지위를 독자적인 권리귀속 주체가 아니라 제3자 소송담당으로 판단하였다고 할 수 있다.
13. 구분소유자가 먼저 부당이득반환청구권을 행사하였을 경우 법률관계
가. 문제의 소재
대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결에서 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 부당이득반환청구의 소를 먼저 제기하였다가 제1심 패소 후 항소심에서 일부는 항소취하를, 일부는 소취하를 하였다면서 재소금지원칙을 위반하였다고 본안전항변을 하였다.
원심은 전소와 후소의 당사자가 동일하지 않다는 이유로 피고들의 본안전항변을 받아들이지않았다. 관리단의 법적 지위가 제3자 소송담당(법정소송담당 또는 임의적 소송신탁)인 경우라면, 구분소유자가 먼저 소를 제기하였을 때 관리단의 소에 어떠한 영향을 미치는지 문제 된다.
나. 구분소유자의 패소판결이 확정되었을 때 관리단의 소송수행
⑴ 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하여 패소 확정된 다음 관리단이 다시 소를 제기하였을 때, 관리단이 구분소유자의 패소 확정판결에 대한 기판력을 받는지 문제 된다.
⑵ 민사소송법에는 소송담당자가 수행한 소송의 기판력이 권리귀속 주체에도 미친다는 조항은 있지만, 권리귀속 주체가 수행한 소송의 기판력이 소송담당자에게 미친다는 조항은 없다[● 민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위) ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다].
대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결은 동일한 채권에 복수의 채권자들이 압류․추심명령을 받은 경우 선행 압류채권자가 한 판결의 기판력이 후행 압류채권자에게 미치지 않는다고 판단하였다. 이러한 판례에 따르면 선행 압류채권자의 기판력은 채무자에게 미치지만 채무자의 기판력은 후행 압류채권자에게 미치지 않는다는 논리를 구성할 수 있는데 이는 권리귀속 주체의 기판력이 소송담당자에게 미치지 않게 된다는 논리에까지 이어질 수도 있다.
◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류․추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류․추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 참조). 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.
⑶ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결은 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기한 상태에서 법정소송담당인 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우 중복제소에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위 선례의 태도에 비추어 보면, 권리귀속 주체에 대한 판결이 확정되더라도 소송담당자가 제기한 소에는 기판력이 미치지 않는다는 논리구성이 가능할 수도 있다.
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
⑷ 한편 채권자대위소송의 경우 판례는 선행 채권자의 기판력이나 채무자의 기판력은 채권자에게 미친다고 보고 있다.
◎ 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고(대법원 1979. 3. 13. 선고 76다688 판결 참조), 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것인바(대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결 참조) 제3자인 피고가 원고의 채무자인 소외 회사를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금 10,000,000원에서 상응하는 임야부분에 한하여 동 매매계약이 유효하다는 이유로 피고의 승소로 확정된 이상 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사를 대위하여 피고를 상대로 제기한 이 사건 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 매매계약의 효력을 다투어 해제를 주장함은 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없으며 ….
◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로든 채무자가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1180 판결 참조) 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미칠 수는 없다 할 것이다.
⑸ 채권자대위소송의 경우 채무자의 권리 불행사가 채권자대위권의 행사요건으로 파악된다. 즉 채무자가 소를 제기하여 권리를 행사하였다면 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 수 없다.
◎ 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 : 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 등 참조).
◎ 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결 : 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조).
⑹ 관리단을 구분소유자를 위한 소송담당자(임의적 소송신탁)로 본다면 구분소유자가 제기한 소가 확정되었을 경우 그 기판력은 관리단에 미친다고 보는 것이 타당하다. 한편 판례는 비법인사단의 대표자나 구성원에 대한 판결의 기판력은 비법인사단에 미치지 않고 비법인사단의 기판력도 대표자나 구성원에게 미치지 않는다고 판단한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이는 비법인사단과 대표자나 구성원이 별개의 권리주체임을 전제로 한 판단이라 할 수 있다. 만약 관리단이 소송담당자로서 구분소유자의 소송수행권을 대신 행사하는 것이 아니라 구분소유자와 별개의 권리주체라면 구분소유자의 기판력이 관리단에 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.
권리귀속 주체와 소송담당자 사이의 관계를 고려할 때, 권리귀속 주체가 수행한 소송의 기판력은 소송담당자에게 미친다고 보는 것은 당연하다. 소송담당자는 권리귀속 주체를 위해 소송수행권을 대신 행사하는 지위에 있으므로 그 소송수행권은 권리귀속 주체의 권리의 일부이다. 권리귀속 주체가 자신의 권리를 행사하여 확정판결을 받았는데, 권리의 일부라고 할 수 있는 소송수행권을 위임받은 소송담당자가 권리귀속 주체의 기판력의 적용을 받지 않고 행사할 수 있다는 것은 논리적 모순일 수 있다. 관리단은 모든 구분소유자를 구성원으로 하는 단체로서 관리단이 부당이득반환청구를 하는 것은 구분소유자 공동이익을 위해 구분소유자의 공유지분에 대한 사용․수익 권한을 대신 행사하는 것이므로 구분소유자의 소송과 관리단의 소송은 실질적으로 동일한 소송이라고 할 수도 있다. 만약 구분소유자의 기판력이 관리단에 미치지 않는다고 보면, 구분소유자들이 먼저 소를 제기하여 패소판결이 확정되었더라도 관리단이 다시 소송을 제기할 수 있어서 부당이득반환청구의 상대방은 두 번의 소송을 제기당할 수 있는 불합리한 상황이 만들어질 수 있다. 추심의 소의 경우 동일한 채권에 대해 다수의 압류채권자가 발생할 수 있고, 한 명의 압류채권자의 기판력을 다른 압류채권자에게 미치도록 하면 다른 압류채권자들에게 불이익을 줄 수 있다는 특징이 있지만, 구분소유자와 구분소유자들로 구성된 관리단은 대체로 이해관계를 같이하는 자들이라 할 수 있으므로 복수의 압류채권자들 사이에서와 같이 기판력을 단절시킬 필요는 없다.
따라서 관리단이 소를 제기하기 전에 구분소유자가 제기한 소가 패소 확정되었다면 관리단의 소는 기판력의 적용을 받으므로 법원은 관리단의 청구를 기각하여야 한다(모순금지설).
다. 구분소유자가 소송 수행 중 소를 취하하였을 경우 관리단의 소송수행
⑴ 구분소유자가 부당이득반환청구에 관한 소송수행 중 제1심 패소판결 선고 후 소를 취하하였을 때, 관리단이 부당이득반환청구에 관한 소를 다시 제기하였다면 민사소송법 제267조 제2항에서 정하는 재소금지원칙의 적용을 받는지 문제 된다.
● 민사소송법 제267조(소취하의 효과) ② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
⑵ 제3자 소송담당과 권리주체 사이에서 재소금지원칙의 적용 여부에 관하여 판례의 태도를 살펴본다.
◎ 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다105966 판결 : 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위한 선정당사자로 선정된 소외 1이 선정당사자의 지위에서 종전 소송 도중 피고 선정자들과 한 위와 같은 합의는 … 재소를 하지 않기로 한 것으로서, … 그 효력은 이 사건의 원고 선정자들을 포함한 종전 소송의 원고 선정자들로부터 개별적인 동의를 받았는지 여부와 관계없이 그들 모두에게 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고 선정자들이 위와 같은 재소금지합의에 반하여 제기한 것으로서 권리보호의 이익이 없다.
◎ 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결 : 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
⑶ 부당이득반환청구권에 관한 관리단의 소송수행은 구분소유자의 공용부분 사용․수익에 관한 권한을 구분소유자 공동이익을 위하여 대신 행사하는 것이다. 구분소유자가 부당이득반환청구권을 행사하는 경우와 관리단이 부당이득반환청구권을 행사하는 경우의 권리귀속 주체는 동일하다고 할 것이므로, 구분소유자와 관리단의 관계에서는 ‘당사자 동일’과 ‘소송물 동일’의 재소금지원칙의 요건을 충족하였다.
구분소유자의 소 취하 후 관리단이 다시 소를 제기하는 것이 재소금지원칙의 적용을 받을지는 관리단의 소제기에 새로운 권리보호이익이 발생하였는지에 따라 달라진다.
14. 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결의 내용 분석
가. 관리단의 부당이득반환청구 소송과 구분소유자의 부당이득반환청구소송의 관계
대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결은 관리단의 부당이득반환청구 소송과 구분소유자의 부당이득반환청구소송의 관계를 다음과 같이 판단하였다.
『관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유․사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용․수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다.』
⑵ 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구 소송과 관련한 관리단의 법적 지위를 제3자 소송담당이라는 전제에서 위와 같이 판단하였다.
구분소유자와 관리단 사이에 기판력이 인정되는지에 관하여 제3자 소송담당의 기판력이 권리귀속 주체에게도 미친다는 민사소송법 제218조 제3항을 근거로 관리단과 구분소유자 상호 간에 기판력이 미칠 수 있다고 판단하였다.
⑶ 다만 재소금지원칙의 경우 관리단에는 구분소유자 공동이익을 위한 목적으로 소송을 수행한다는 이유로 새로운 권리보호이익을 인정하여 재소금지원칙의 적용을 받지 않는다고 판단하였다.
위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 이러한 판단을 바탕으로 항소취하하여 판결이 확정된 구분소유자에 대하여 관리단의 소송수행에 기판력이 적용되는지를 심리․판단하지 않은 원심판단의 잘못을 지적하여 파기․환송하였다.
나. 위 판결의 판시 요지
⑴ 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 공용부분을 무단으로 점유한 구분소유자의 부당이득반환의무를 인정한 전합판결의 후속판결로서 전합판결에 따라 발생하는 파생적 쟁점에 관하여 판단하였다.
⑵ 또한 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 관리단의 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구소송에 관한 법적 지위를 제3자 소송담당이라는 전제에서 기판력과 재소금지원칙 적용 여부를 판단하였다.
구분소유자의 부당이득반환청구 소송과 관계에서 기판력은 적용되지만 재소금지원칙은 새로운 권리보호이익의 발생으로 적용되지 않는다고 보았다.
⑶ 또한 관리단이 공용부분 무단점유자를 상대로 부당이득반환청구 소송을 하려면 관리단집회의 결의나 규약에 근거가 있어야 함을 명시적으로 판단하였다.
