【판례<중복제소금지, 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우, 채권자대위소송과 추심금청구소송, 확정된 지연손해금채무에 대하여 지체책임을 부담하는 시기(=이행청구를 받은 때부터)>】《추심금청구소송에서의 재소금지적용여부(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하ㆍ각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되는 경우, 후소가 중복제소금지에 위반되는지 여부(소극)
[2] 민사소송법 제267조 제2항의 취지 및 위 조항에서 정한 ‘같은 소’의 의미 / 당사자와 소송물이 같더라도 위 조항의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 경우, 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[3] 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 재소금지 규정에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례
[4] 채무자가 금전채무의 확정된 지연손해금채무에 대하여 지체책임을 부담하는 시기(=이행청구를 받은 때부터)
【판결요지】
[1] 민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 민사소송에서 중복제소금지는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하ㆍ각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되면 후소는 중복제소금지에 위반되지 않는다.
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
[3] 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 병이 선행 추심소송에서 패소판결을 회피할 목적 등으로 종국판결 후 소를 취하하였다거나 정 등이 소송제도를 남용할 의도로 소를 제기하였다고 보기 어려운 사정 등을 감안할 때, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 갑 회사에 대한 채권의 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 볼 수 있어 재소금지 규정에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.
[4] 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 주식회사 동명산업개발은 2004년경 피고 1, 피고 2와 소외 1(‘피고 등’)을 상대로 공사대금청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 ‘이 사건 정산금 채권’을 가지고 있다.
⑵ 동명산업개발의 채권자인 소외 3은 2006년경 이 사건 정산금 채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아, 피고 등을 상대로 추심금 청구의 소(‘선행 추심소송’)를 제기하였다.
⑶ 위 선행 추심소송에서, 피고 1에 대한 제1심판결의 일부 승소 부분은 확정되었고, 피고 2와 소외 1에 대한 청구 부분에 관하여는 소외 3이 항소심에서 소를 취하하였다.
⑷ 원고들은 2014년경 소외 2가 동명산업개발을 상대로 가지는 판결금 채권을 양도받아 동명산업개발을 상대로 그 지급을 구하여 승소 확정판결(‘전소 확정판결’)을 받았다.
⑸ 원고들은 전소 확정판결을 집행권원으로 하여 동명산업개발이 피고 1 등에게 가지는 이 사건 정산금 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받았다(당시 압류 및 추심할 채권으로 표시한 채권액에는 원금 및 위 압류ㆍ추심명령 신청시까지 발생한 지연손해금이 포함되었다).
⑹ 원고들은 위 추심명령에 따라 피고 1 등을 상대로 추심금 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑺ 피고들은 이 사건 소와 선행 추심소송이 중복제소에 해당하고 피고 2, 소외 1에 대하여는 재소금지 규정에도 반한다고 주장하였으나, 원심은 선행 추심소송은 이 사건 소 제기 전에 소송계속이 소멸하였으므로 중복제소에 해당하지 않고, 이 사건 소는 원고들의 새로운 권리보호이익에 따른 것이므로 재소금지 규정에 반하지도 않는다고 판단하여 이를 배척하였다.
⑻ 원심은 또한, 확정된 지연손해금 채무에 대하여도 이행청구 이후로 지체책임을 부담한다는 이유로 ‘원금 및 이미 발생한 지연손해금’의 합산액인 정산금 채권 전체에 대하여 다시 지체책임을 인정하는 취지로 원고들의 청구를 인용하였다. 대법원도 원심의 판단을 그대로 수긍하여 피고들의 상고를 기각하였다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하ㆍ각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되는 경우, 후소가 중복제소금지에 위반되는지 여부(소극), 추심금청구소송에서의 재소금지 적용 여부 및 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능한지 여부 및 채무자가 금전채무의 확정된 지연손해금채무에 대하여 지체책임을 부담하는 시기(=이행청구를 받은 때부터)이다.
3. 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.880-885 참조]
가. 추심명령이 있는 경우 채권자가 제기한 소송의 운명 (= 각하)
⑴ 채권 자체가 이전하는 전부명령과 달리, 추심명령을 받은 자는 추심권능만을 취득한다. 추심의 권능, 즉 소송을 제기하고 상대방의 변제를 수령할 권능만 이전된다.
이러한 추심권능은 압류의 대상이 되지 않는다.
⑵ 추심명령을 받은 자가 채권에 대한 추심권능을 취득하고 기존의 채권자는 추심권능을 상실하므로, 채권자가 제기한 소송은 당사자적격이 없어 각하되어야 한다.
소송요건이므로, 판결 선고 후 추심명령 나온 것을 대법원에 참고자료로 내면 원심에서 알았는지 여부와 상관없이 파기자판하고 소 각하를 한다.
⑶ 추심명령은 당사자적격의 문제이므로 소 각하를 하는 것인 반면, 전부명령의 경우 채권 자체가 이전하므로 기존 채권자의 청구는 기각해야 한다. 즉 전부명령은 권리가 이전되는 것이므로, 전부명령이 발령되면 청구기각한다.
나. 채권자가 제기한 소송 진행 중 추심명령을 받은 경우(= 승계참가 또는 별소 모두 가능)
⑴ 원칙적으로 추심권자가 승계참가할 수 있다.
단, 소송승계인이란 ‘소송계속 중’에 소송목적을 승계한 사람을 말하므로, 추심명령이 소장 송달 이후(= 소송계속의 발생)에 내려진 경우에만 승계참가할 수 있고, 소장 송달 이전에 추심명령이 내려진 경우에는 승계참가할 수 없다.
즉 현재 소송을 제기하고 있는 채권자는 추심의 권능을 상실했기 때문에 당사자적격을 상실해서 소가 각하될 운명이고, 이때 추심채권자가 승계참가를 할 수 있는지 여부가 문제되는데, 추심명령을 받은 자는 채권을 승계한 바는 없고, 소송을 수행할 수 있는 권능만 받은 것이므로 권리의 승계인이 아닌 것 같다는 생각이 들 수 있으나, 추심권능을 받았다는 것이 바로 소송을 대신 하라는 것이므로 당연히 소송을 이어 받아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 압류채권자(추심채권자)는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제 81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에 는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.
재판부 입장에서는 승계참가를 기다려볼 수도 있지만, 굳이 추심명령 받은 자를 위해서 추정해놓고 기다릴 필요는 없다. 실제로 추심채권자는 소송 진행 여부를 모르고 있을 가능성이 높고, 참가할 의무가 있는 것도 아니다.
⑵ 추심권자가 별소를 제기하는 것도 가능하다.
① 채권자대위소송의 경우 전소가 부적법하더라도 각하되기 전이면 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
② 그러나 추심명령이 있는 경우 기존의 채권자가 제기한 전소가 아직 각하되지 않았다 하더라도 추심권자가 제기한 후소는 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
다. 채권자가 제기한 소송의 변론종결 이후(+ 판결 확정) 추심명령을 받은 경우(= 승계집행문)
추심권자는 ‘변론종결 후의 승계인’으로서 기판력이 미치는 자에 해당하므로 채권자의 승소확정판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 추심권을 행사할 수 있다.
따라서 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다(다만, 10년의 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 권리보호의 이익이 있다).
라. 채권자대위소송과 추심금청구소송의 비교
⑴ 채권자대위소송
㈎ 성격 : 법정소송담당(병행형)
㈏ 중복소송 : 다음의 경우 모두 해당함
① (前)채권자 (後) 채무자 (대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결)
◎대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.
② (前)채권자 (後) 다른 채권자 (대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결)
◎ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 : 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다.
③ (前)채무자 (後)채권자 (권리 불행사 아님)
㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)
㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 소송참가는 중복제소임)
㈒ 기판력(채무자) : 채무자가 알았을 때(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결)
◎ 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 : 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
㈓ 기판력(다른 채권자) : 미치지 않음. 다만, ‘채무자의 권리불행사’ 요건 흠결로 각하가 타당함.
※ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 경우 기판력 미침)
◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부) : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.
㈔ 재소금지 : 해당함(= 채무자가 대위소송을 안 경우)(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결)
◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 : 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
⑵ 추심금청구소송
㈎ 성격 : 법정소송담당(갈음형)
㈏ 중복소송 : 선행추심소송이 있는 경우를 의미함. 채무자 소송 중 추심권자 소송은
중복제소 아님(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결)
◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.
㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)
㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 당사자적격이 없음)
㈒ 기판력(채무자) : 기판력 미침(다수설), 채무자가 알았을 때 미침(소수설)
㈓ 기판력(다른 채권자)
① 변론종결 前 추심명령 : 미치지 않음 (대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결
◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
② 변론종결 後 추심명령 : 미침(변론종결 후의 승계인)
㈔ 재소금지
① 다른 추심권자에게는 해당하지 않음 (대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결)
◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 : 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 재소금지 규정에 반하지 않는다
② 기존의 채권자 : 해당하지 않음
4. 중복제소금지, 재소금지
가. 중복제소의 금지
⑴ 중복제소의 금지(민소 259조)라 함은 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자가 다시 소를 제기하지 못한다는 것이다.
후소가 중복제소에 해당되려면 후소가 전소와 당사자․청구에 있어서 동일하여야 한다.
⑵ 이 경우 전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생 시기의 선후, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의하고, 소제기에 앞서 가압류나 가처분 등 보전절차가 있더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
⑶ 여기서 전후 양소의 당사자가 동일하지 아니하더라도 후소의 당사자가 기판력의 확장(선결문제이거나 모순관계인 경우)으로 전소의 판결의 효력을 받게 될 경우에는 동일사건이라 할 수 있다.
⑷ 가장 문제가 되는 것은 채권자대위권에 기하여 채권자가 소를 제기한 경우에 채무자가 동일한 권리에 대하여 다시 소를 제기한 경우나 그 반대의 경우에 동일 사건인가 하는 점이다.
판례는 중복제소금지규정의 적용에 있어서는 대위소송이 제기된 후 채무자가 같은 내용의 별소를 제기하는 것은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았건 몰랐건 가리지 않고 중복소송으로서 금지된다고 하고 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결).
⑸ 반대로 채무자 자신이 자기 권리에 관한 소송을 하고 있는 중에 채권자가 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우에도 후소는 중복소송에 해당하고(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결), 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 소를 제기함도 중복제소로서 금지된다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
⑹ 그러나 채권자대위권의 경우와는 달리, 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복 소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).
⑺ 전소의 소송요건에 흠이 있어 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 전소가 취하․각하 등에 의하여 그 계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복제소에 해당되어 각하를 면하지 못한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결). 중복된 소제기에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 어느 한 쪽이 취하․각하되어 중복 상태가 해소되면 나머지 한 쪽은 적법하게 된다(대법원 1967. 11. 21. 선고 67누76 판결).
⑻ 그러나 만약 후소에 관하여 먼저 제1심 판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후에 소를 취하한 자의 재소금지(민소 267조 2항)에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).
⑼ 한편 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
나. 중복제소금지의 취지와 해당 요건
⑴ 민사소송법 제259조는 ‘중복된 소제기의 금지’라는 제목으로 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
중복제소를 금지하는 이유는 이미 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로, 법원이나 당사자의 시간·노력·비용을 이중으로 낭비시키는 것이어서 소송경제상 바람직하지 않고 판결이 서로 모순·저촉되는 결과를 빚을 염려가 있기 때문이다.
⑵ 소송의 계속은 소장이 피고에게 송달되는 때부터 판결의 확정이나 화해, 청구의 포기·인낙, 소의 취하 등으로 소송이 소멸되는 때까지를 의미하는 것으로 보는 것이 일반적이다.
⑶ 민사소송법 제259조의 중복제소에 해당하려면 후소가 전소와 동일한 사건이어야 하고, 사건이 동일하다는 것은 당사자와 청구가 동일한 것을 말한다.
⑷ 당사자가 다르면 청구가 동일하더라도 전소와 후소는 동일한 사건이 아니지만, 전소나 후소의 당사자가 다른 사람을 위한 소송담당자의 관계에 있어 판결의 효력이 확장되는 경우에는(민사소송법 제218조 제3항) 중복제소금지의 적용과 관련하여 당사자가 동일하다고 할 수 있다.
다. 중복제소에 관한 학설·판례
⑴ 추심소송 판결의 기판력이 채무자에게 미친다고 보는 법정소송담당설에서는 압류채권자가 추심명령을 받은 당시 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 소송이 계속 중인 경우, 압류채권자는 민사소송법 제81조에 따라 권리승계인으로서 참가하여야 한다고 설명한다. 이는 추심명령을 받은 압류채권자가 별소로 추심의 소를 제기하는 것은 채무자가 제기한 선행소송과의 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복제소에 해당한다는 것을 전제로 하는 것이라고 할 수 있다. 한편 추심명령이 있어도 채무자가 이미 제기한 이행의 소의 소송수행권을 상실하지 않는다는 견해에서도 이행의 소와 추심의 소는 실질적으로 소송물이 동일하므로 이행의 소와 추심의 소 중 후소는 중복제소에 해당한다고 한다. 우리나라에서 후소인 추심의 소가 중복제소에 해당하지 않는다는 견해는 찾아보기 어렵다.
⑵ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).
대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 이전에 이 사건의 쟁점을 직접 다루고 있는 대법원판례는 찾아볼 수 없다. 중복제소와 관련한 대법원판례는 주로 채권자대위소송과 관련한 것들이다.
반대의견에서 들고 있는 것처럼 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결 등), 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다40204 판결 등), 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등)에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소라는 것이 대법원판례이고, 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복제소금지의 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다고 한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
다만 채권자대위소송에서 채권자대위권은 채무자의 권리의 불행사를 행사요건의 하나로 하는 것인데, 채무자가 제기한 소송이 선행하는 경우에는 후에 제기된 대위소송을 중복소송으로 볼 것이 아니라 채권자대위권 행사의 요건을 갖추지 못한 것으로 보아야 한다는 견해가 있고, 이처럼 채권자대위소송의 경우에는 채무자의 소송이 선행하면 채권자대위소송이 허용될 수 없는 것이 되어야 하는 반면, 추심의 소의 경우에는 채무자의 소송이 선행하더라도 그 선행소송이 허용될 수 없는 것이라는 점에 차이가 있다.
라. 재소의 금지
⑴ 의의
소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.
그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).
⑵ 같은 소
㈎ 당사자의 동일
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.
전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).
소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.
본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).
㈏ 소송물의 동일
같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.
따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).
원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
㈐ 권리보호이익의 동일
재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.
예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.
㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하
본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.
본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.
항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).
⑶ 효과
재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.
재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).
다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.
마. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지
⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).
이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).
⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).
따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.
바. 재소금지 원칙
⑴ 재소금지 원칙
민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.
⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건
판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.
재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.
위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.
⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미
㈎ 당사자
민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.
㈏ 승계인
판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).
다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.
⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일
① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.
재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.
② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.
민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).
판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.
⑸ 중복제소와 재소금지의 원칙
㈎ 문제점 제기
대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결에서 ②소송은 ①소송과 함께 추완항소되어 항소심 계속 중에 있었다.
이 사건 화해권고결정은 이 사건 화해권고결정을 통하여 소송상 소취하 합의로 서 소취하와 마찬가지로 소취하의 효과 중 하나인 재소금지 원칙의 적용 대상이 될 수 있다.
한편 피고는 원고가 제기한 이 사건 소(①소송) 및 원고승계참가인이 제기한 이 사건 후소(②소송)에 대하여 추완항소하였다.
원고승계참가인은 항소심 계속 중에 이 사건 화해권고결정(= 소취하한다는 내용)을 하고, 이 사건 화해권고결정이 확정 되기 전에 이 사건 소(①소송)에 승계참가하였다.
이 경우에 원고 참가신청이 재소 금지의 원칙에 반하여 위법한지 문제 된다.
즉, 원고승계 참가인의 ②소송의 소송계속이 중복제소금지원칙에 해당하는 중복제소인지, 원고 승계참가인이 ②소송 해소를 위해 이 사건 화해권고결정에 이의하지 않고, ①소송에 승계참가한 것이 재소금지 원칙에 위반되는지 문제된다.
㈏ 민소법 규정
제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
㈐ 전소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 각하 전의 전소 취하의 경우
중복소송인 후소가 각하되기 전에 전소에 관하여 본안판결이 선고되고 그 확정 전에 전소가 취하된 경우, 후소에 대하여는 재소금지의 원칙이 적용된다.
재소가 금지되는 동일한 소의 범위를 전소의 취하 후에 제기된 것으로 한정한다면, 전소의 계속 중에 후소를 제기하여 중복제소로서 각하되기 전에 패소판결을 받은 전소를 취하함으로써 재소금지의 원칙을 잠탈할 수 있기 때문이다.
㈑ 후소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 취하의 경우
판례는 중복소송의 경우, 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다고 하여, 재소금지 원칙의 적용 대상으로 보고 있다(대법원 1967. 3. 7. 선고 66다2663 판결, 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결, 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).
㈒ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
① 위 판례 3개는 모두 1960년대 판시된 것으로, 그 이후에 거의 인용되지 않고 있다.
오히려 판례는 앞서 본 바와 같이 위 3개의 판결 이후 다른 많은 판례를 통하여 재소금지 원칙의 요건 중 ‘권리보호이익 동일성’ 판단에 있어, 재소의 필요성이 있는 경우에 재소금지 원칙 적용 대상을 축소하여 오고 있는 것으로 보인다.
② 이 사건의 경우, 위 3개의 판결은 당사자가 동일한데, 장소를 달리하여 소를 제기한 것으로, 이 사건과 같이 원고승계참가인이 채권을 양수한 후 이 사건 후소를 제기하였다가, 피고의 추완항소라는 우연적 상황으로 인하여 중복소송이 된 것을 위 3개의 판결과 동일시하기는 어렵다.
⑹ 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준
㈎ 구별기준
중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.
전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.
즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.
따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.
판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).
㈏ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.
이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.
따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.
5. 확정된 지연손해금에 대한 지연손해금청구(= 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능한지 여부) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.880-885 참조]
가. 약정이자, 법정이자, 지연손해금의 개념
⑴ 약정이자는 변제기까지의 약정이율에 의한 이자를 말한다.
⑵ 법정이자는 법에 의하여 인정되는 이자로서 지연손해금과는 별개의 성질을 가진 별개의 소송물로 보고 있다.
어음법상의 법정이자(어음법 48조, 만기일부터 연 6%), 계약해제시 수령한 금원의 반환에 부가되는 이자(민법 548조 2항, ‘받은 날’로부터), 출재(出財) 연대채무자의 구상금 이자(민법 425조 2항, ‘면책된 날 이후의 법정이자’, 면책일도 포함됨이 통설) 등을 말한다.
⑶ 지연손해금은 변제기 이후의 지연배상금을 말한다. 판례에서는 지연손해금을 지연이자라고도 하는데, 엄밀히 말하면 이는 이자가 아니고 변제기 이후의 지연배상금을 말하므로, 지연이자라는 표현 보다는 “지연손해금”이라고 하는 것이 정확한 표현이다.
‘약정지연손해금’, ‘약정이율에 의한 지연손해금’, ‘법정이율(민법, 상법, 소촉법)에 의한 지연손해금’이 있다. 약정지연손해금은 ‘지연손해금에 대한 약정을 한 것’이고, 약정이율에 의한 지연손해금은 ‘지연손해금의 비율이 약정이율에 의한 것’이다.
나. 지연손해금의 법적 성질
⑴ 지연손해금은 금전채무에 관하여 채무자가 이행을 지체한 때에 이로 인하여 생긴 손해의 배상금을 말한다. 법적 성질을 보면, 지연손해금은 이자채권이 아니라, 손해배상금의 일종이다.
⑵ 지연손해금 채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하고(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다7868 판결), 지연손해금채권은 단기소멸시효 대상인 이자채권이 아니다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2169 판결).
즉 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해배상금이지 이자가 아니고 또 민법 제163조 제1호가 정하는 1년 이내의 기간으로 정한 채권도 아니라고 할 것이므로 3년간 행사하지 아니한다고 하여 단기소멸시효가 적용될 수 없다(대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1409 판결, 1995. 10.13. 선고 94다57800 판결 등 참조).
⑶ 지연손해금(지연이자)이 위와 같이 이자와는 법률적인 성질을 달리한다고 하더라도, 지연손해금도 원본채권의 존재를 전제로 하여 이로부터 발생하는 것으로서, 일정한 비율에 의하여 지급하도록 되어 있는 금전이라는 점, 여전히 원본의 사용대가라는 요소를 잃지 않고 있다는 점에 비추어 보면, 실질적인 면에서 이자와 같은 성질을 아주 잃고 있지는 않다. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결, 1970. 3. 10.선고 69다2269 판결은, 이자부 소비대차에서 이자 약정이 없는 변제기 후의 지연손해금은 약정이율이라고 판시하고 있는데, 이자와 지연이자는 엄연히 다른 것이지만, 이자의 약정을 지연이자의 약정으로까지 유추한 것이다.
다. 확정된 지연손해금에 대한 지연손해금청구(= 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능한지 여부)
⑴ 기 발생한 이자에 관하여 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부
이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).
⑵ 지연손해금채무에 대한 지연손해금 부가 여부
㈎ 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능하다.
금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등)
◎ 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결 : 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다7868 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결 등 참조).
즉, 이론적으로는 ‘복리’ 청구가 가능하다.
㈏ 다만, 실무상으로는 대부분 원금 채무에 대하여 1번의 지연손해금만을 가산하여 청구하고 있다.
예컨대 불법행위 손해배상채무의 지체책임은 손해발생일로부터 부담하는데, 실무상으로는 대부분 손해발생일부터 다 갚는 날까지의 지연손해금만을 구하나, 이론상으로는 ‘손해발생일부터 소 제기일까지의 지연손해금’을 다시 원금에 가산하여 그 전체에 대해 소장 송달 다음날부터의 지연손해금을 청구할 수도 있다.
더 나아가 항소심에서 같은 방식으로 1심 진행 도중에 발생한 지연손해금에 다시 지연손해금을 가산하여 청구하는 것으로 청구취지를 확장하더라도 이를 받아들여야 한다.
㈐ 지연손해금채무도 금전채무에 해당하므로 이행지체 책임을 부담한다.
따라서 법리적으로 위와 같은 결론은 당연히 타당하다.
계산이 복잡해지므로 실무상 번거로운 점이 있지만, 위와 같은 지연손해금의 복리 청구는 가능한 것이다.
㈑ 금전채무의 이자에 대해서 지연손해금을 청구할 수 있고(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결), 금전채무의 확정된 지연손해금채무에 대해서도 지연손해금을 청구할 수 있다(대법원 1998. 6. 26. 선 97다7868 판결 및 대상판결인 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결).
6. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.880-885 참조]
⑴ 대상판결은 추심금청구소송에서의 재소금지 적용 여부에 관하여 최초로 판시하고 있다.
선행 추심소송에서 1심 판결 후 본안소송이 취하되었다 하더라도, 이 사건에서의 다른 추심권자인 원고들은 선행 추심소송과 별도로 자신의 동명산업개발에 대한 채권의 집행을 위해 이 사건 소를 제기한 것이므로, 새로운 권리보호이익이 있다고 볼 수 있다.
재소금지는 당사자와 소송물이 같고 ‘권리보호이익이 동일할 때’ 적용된다.
⑵ 대상판결은 다른 추심권자에 관한 것이나, ‘추심채무자’(= 기존 채권자)의 경우에도 마찬가지로 재소금지의 적용을 받지 않을 것이라다.
채권자대위소송의 채무자(피대위자)는 자신이 해야 할 권리행사를 하지 않고 있어 채권자대위소송이 제기된 경우이므로, 대위소송의 제기 사실을 안 경우에 재소금지 적용을 받더라도 별로 불리할 것이 없다.
그러나 추심금청구소송에서의 기존 채권자는 추심권능 자체를 상실하여 스스로 소를 제기할 수도 없는 상황인데, 추심권자가 제1심 본안판결 이후 소를 취하하였다 하여 기존 채권자까지 재소금지 적용을 받는 것은 지나치게 불리하고 형평에 맞지 않는다.
