【위험부담, 급부위험과 대가위험, 대가위험의 부담자, 대가위험의 이전, 위험부담과 부당이득 】《쌍무계약의 일반적 효력, 동시이행의 항변권》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 위험부담과 부당이득 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.927-930 참조]
가. 관련 조항
* 민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
* 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
* 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능)
① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다
나. 해설
⑴ 채무자의 귀책사유로 이행불능된 경우
쌍무계약에서 당사자 일방이 부담하는 채무가 채무자의 귀책사유로 이행할 수 없는 경우 채무자는 채무불이행책임을 진다(민법 제390조).
⑵ 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능된 경우
당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우에는 위험부담에 관한 민법 제537조가 적용되어, 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
⑶ 채권자의 귀책사유 또는 채권자의 수령지체 중 쌍방 귀책사유 없이 이행불능된 경우
① 채권자의 귀책사유로 채무를 이행할 수 없게 된 경우나 ② 채권자의 수령지체 중 쌍방 귀책사유 없이 이행할 수 없게 된 경우에는 민법 제538조가 적용되어 채무자가 상대방의 이행을 청구할 수 있다.
다. 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우, 이미 이행한 급부에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) (대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다254228 판결)
⑴ 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 되어 민법 제537조가 적용되는 경우, 채무자는 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 상대방의 이행도 청구하지 못한다.
그 결과 쌍방 사이에 이미 이행한 급부는 ‘법률상 원인 없는 급부’가 되므로, 부당이득 법리에 따라 그 반환을 청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655, 98662 판결 : 민법 제537조는 ‘쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다’라고 규정하여 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다고 할 것이다).
⑵ 이 사건의 쟁점은, 조합원으로부터 생활대책용지 분양권을 양수하고 대금을 지급하였으나 조합이 위 대책용지를 제3자에게 양도하여 계약이 이행불능이 된 사안에서 위 경우가 쌍방 귀책사유 없이 이행불능이 된 경우에 해당되어 민법 제537조에 따라 받은 대금을 부당이득으로 반환해야 하는지 여부(= 적극)이다.
⑶ 쌍무계약에서 당사자 일방이 부담하는 채무가 채무자의 귀책사유로 이행할 수 없는 경우에는 채무불이행책임을 지지만, 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행할 수 없는 경우에는 위험부담에 관한 민법 제537조가 적용되고 채권자의 귀책사유로 이행할 수 없는 경우 등에는 민법 제538조가 적용된다. 따라서 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우 채무자는 민법 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 상대방의 이행도 청구하지 못한다. 쌍방 채무의 이행이 없었던 경우에는 계약상 의무의 이행을 청구하지 못하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 법리에 따라 그 반환을 청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655, 98662 판결 참조).
⑷ 상가조합 조합원 전원이 동의하거나 조합 정관이 변경되지 않아 이 사건 매매계약이 이행될 수 없다는 사정은 피고의 귀책사유가 아니라는 원심판결을 수긍할 수 있다. 그러나 이러한 사정은 원고승계참가인의 귀책사유에 해당할 여지가 없으므로 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이 사건 매매계약을 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있다. 원고승계참가인이 채권자지체에 빠진 것도 아니다. 원고승계참가인이 피고로부터 이 사건 매매계약에 따라 매매대금을 지급하고도 ‘광교신도시 택지개발사업지구 생활대책용지를 분양받을 수 있는 권리’를 취득하지 못하였으므로 원고에게 위험이 이전되었다고 볼 수도 없다. 이 사건 매매계약이 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행할 수 없게 되었다면 피고는 민법 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 원고승계참가인에게 매매대금을 청구할 수 없다. 따라서 원고승계참가인은 이 사건 매매계약에 따라 지급한 5,100만 원에 대하여 피고에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.
⑸ 조합 정관에서 조합 동의 없이 조합원 개인의 분양권 이전을 금지하고 있다는 것을 쌍방이 잘 알고 있던 상황에서, 원고참가승계인이 조합원인 피고로부터 생활대책용지 분양권을 매수하고 대금을 지급하였다가 조합이 위 대책용지를 제3자에게 양도하는 바람에 위 매매계약이 이행불능이 된 사안에서, 이러한 사유가 쌍방 귀책사유 없는 이행불능이라는 원심판단을 수긍하면서도, 위험부담이 채권자(원고승계참가인)에게 이전되었다고 볼 근거가 없어 채무자부담주의를 채택한 민법 제537조에 따라 피고가 부당이득을 반환해야 한다고 보아 원심을 파기한 사례이다.
2. 쌍무계약의 일반적 효력
쌍무계약이란 계약당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 말한다. 양 의무 사이에는 의존적·대가적 관계가 있다. 즉 일방당사자가 타방당사자에게채무를 부담하는 것은 그 타방당사자로부터 이에 상응하는 대가적 반대급부를 받기 때문이다.
가. 성립상의 견련성
나. 이행상의 견련성: 동시이행의 항변권
이행상의 견련성이 있으면 동시이행관계가 인정되지만, 이행상의 견련성이 없는 경우에도 공평의 원칙 등 다른 이유에서 동시이행관계가 인정되는 경우가 있음을 주의하여야 한다.
예컨대 임대차가 종료한 경우 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 이행상의 견련성이 있는 것은 아니지만 임차인의 보증금반환채권을 보호하기 위하여 공평의 원칙상 동시이행관계를 인정하고 있고, 원인채무의 지급을 위하여(또는 담보하여) 어음이 교부된 경우에 채무자의 원인채무와 채권자의 어음반환의무도 이행상의 견련성이 있는 것은 아니지만 채무자의 이중지급 위험을 막기 위하여 동시이행관계를 인정하고 있다.
이처럼 특별한 이유에서 동시이행관계가 인정되는 경우에는, 뒤에서 살펴 볼 존속상의 견련성은 인정될 여지가 없다. 예컨대 임차인의 목적물반환의무가 쌍방의 귀책사유 없이 불능으로 되었다고 하여 임차인이 임대인에게 보증금의 반환을 청구하지 못하는 것이 아니다. 임대차보증금은 임대차와 관련된 임차인의 채무를 담보하기 위한 것이기 때문에 공제할 채무가 없는 이상 임대인은 임차인에게 보증금 전액을 반환하여야 한다.
다. 존속상의 견련성 (= 위험부담)
3. 위험부담 [이하 민법교안, 노재호 P.922-927 참조]
가. 급부위험과 대가위험의 구별
⑴ 물건의 위험(급부위험)이란, 물건(급부)이 멸실될 경우 그 급부 자체에 관한 불이익을 말한다.
예컨대 특정물채무의 경우 물건이 멸실되면 채권자는 채무자에게 그 물건의 이행을 청구하지 못하는데 이 경우 채권자가 물건의 위험을 부담한다고 한다.
반면 종류채무의 경우에 특정되기 전에 물건이 멸실하면 채권자는 여전히 채무자에게 물건의 이행을 청구할 수 있는데 이 경우 채무자가 물건의 위험을 부담한다고 한다. 종류채무의 경우에는 특정이 되면 물건의 위험이 채무자에게서 채권자에게로 이전된다.
⑵ 이에 비하여 대가의 위험(반대급부위험)이란, 쌍무계약에서 일방당사자의 채무가 급부불능으로 인하여 면책된 경우에 그의 타방당사자에 대한 반대급부청구권의 존속 여부에 관하여 발생하는 불이익을 말한다. 제537조, 제538조는 이러한 대가위험에 관하여 규정하고 있다.
나. 대가위험의 부담
⑴ 원칙 : 채무자(제537조)
① 쌍무계약에서 당사자 일방이 부담하는 채무가 채무자의 귀책사유로 이행할 수 없는 경우에는 채무불이행책임을 지지만, 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행할 수 없는 경우에는 위험부담에 관한 제537조가 적용되고, 채권자의 귀책사유로 이행할 수 없는 경우 등에는 제538조가 적용된다. 따라서 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무를 이행할 수 없게 된 경우 채무자는 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 상대방의 이행도 청구하지 못한다. 쌍방 채무의 이행이 없었던 경우에는 계약상 의무의 이행을 청구하지 못하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득 법리에 따라 그 반환을 청구할 수 있다.
◎ 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다98655, 98662 판결 : 매매 목적물이 경매절차에서 매각됨으로써 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 매매계약이 종료된 사안에서, 위험부담의 법리에 따라 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 하고 매수인은 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 사례.
◎ 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다254228 판결 : 택지개발사업지구 생활대책용지를 분양받기 위해 설립된 甲 상가조합의 정관에서 ‘조합원의 각 지분권은 개별적으로 양도할 수 없다.’고 정하고 있었는데, 乙이 甲 조합의 조합원인 丙으로부터 ‘생활대책용지를 분양받을 수 있는 권리’를 매수하였고, 그 후 甲 조합이 丁 주식회사에 생활대책용지를 매도하여 수분양권 명의이전 절차를 마친 사안에서, 乙과 丙은 매매계약 당시 조합원 전원의 동의 또는 조합 정관의 변경 없이는 매매계약에 따른 의무를 이행할 수 없고, 이러한 상태에서 甲 조합이 생활대책용지에 관한 수분양권을 丁 회사에 이전함으로써 매매계약에 따른 丙의 의무는 사회통념상 이행을 할 수 없는 상태에 이르렀다고 봄이 타당한데, 조합원 전원이 동의하거나 조합 정관이 변경되지 않아 매매계약이 이행될 수 없다는 사정은 丙의 귀책사유가 아닐뿐더러 乙의 귀책사유에 해당할 여지도 없으므로 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 매매계약을 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있고, 乙이 채권자지체에 빠진 것도 아니며, 乙이 매매계약에 따라 매매대금을 지급하고도 ‘생활대책용지를 분양받을 수 있는 권리’를 취득하지 못하여 乙에게 위험이 이전되었다고 볼 수도 없으므로, 丙은 민법 제537조에 따라 자신의 채무를 이행할 의무를 면함과 더불어 乙에게 매매대금을 청구할 수 없고, 따라서 乙은 매매계약에 따라 지급한 매매대금에 대하여 丙에게 부당이득반환을 청구할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
② 다만, 대상청구권을 일반적으로 인정하는 견해에 의하면 위험부담에 관한 규정이 적용되는 경우에도 대상청구권이 인정된다. 따라서 채권자는 그의 ‘선택’에 따라 대상청구권을 행사하여 계약을 존속시키거나, 위험부담에 관한 규정을 원용하여 계약의 소멸을 주장할 수 있다.
③ 다만 대상청구권을 행사하는 경우에는 자신의 반대채무 또한 이행하여야 한다. 채무의 일부불능의 경우에는, 전부불능으로 평가되면 전부불능의 경우와 동일하게 취급하고, 그렇지 않은 경우라면 원칙적으로 상대방의 반대급부의무는 그에 상응하는 만큼 소멸되나, 반대급부의무가 불가분이거나 가분이라도 나머지 부분만으로는 목적을 달성할 수 없을 때에는 반대급부의무는 전부 소멸한다.
⑵ 예외 : 채권자 [= 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때(제538조 제1항 1문)]
이 경우 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 여기에서 ‘채권자의 책임 있는 사유’라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결).
① (긍정례) 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조), 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 등 참조).
② (긍정례) 영상물 제작공급계약상 수급인의 채무가 도급인과 협력하여 그 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 하므로 도급인의 협력 없이는 완전한 이행이 불가능한 채무이고, 한편 그 계약의 성질상 수급인이 일정한 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 사안에서, 도급인의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 수급인이 독자적으로 성의껏 제작하여 납품한 영상물이 도급인의 의도에 부합되지 아니하게 됨으로써 결과적으로 도급인의 의도에 부합하는 영상물을 기한 내에 제작하여 납품하여야 할 수급인의 채무가 이행불능케 된 경우, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한 도급인의 귀책사유로 인한 것이므로 수급인은 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1996. 7. 9. 선고 96다14364 판결).
③ (긍정례) 매도인이 대금을 받고 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부하였는데 매수인이 소유권이전등기절차를 밟지 않고 있다가 인감증명의 유효기간이 도과하자 매도인에게 인감증명의 재교부를 요구하였으나 매도인이 세금관계를 이유로 이에 응하지 않고 있던 중 매도인의 채권자에 의해 목적부동산이 강제경매 된 경우, 매도인은 매수인으로부터 받은 대금을 계속 보유할 수 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다564 판결).
④ (부정례) 잔금지급기일 이후에도 매수인의 이행거절이 지속되던 중 수용으로 인하여 매도인의 채무가 이행불능 된 경우, 매수인의 이행거절을 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 볼 수 없다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결).
⑤ (긍정례) 아파트 수분양자에게 중도금을 대출한 은행이 수분양자가 그 대출금 이자의 지급 및 후취담보약정의 이행 등을 하지 않자 위 대출채무의 연대보증인인 분양회사로부터 그 회사 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 분양아파트에 대하여 근저당권을 설정받아 결국 그 근저당권을 실행함으로써 제3자가 그 아파트의 소유권을 취득한 사안에서, 위 근저당권의 실행으로 제3자가 분양아파트 소유권을 취득한 결과 분양회사의 소유권이전의무가 이행불능이 된 것은 채권자인 수분양자가 자신의 분양잔금지급의무, 나아가 위 대출금 및 그 이자의 지급의무를 이행하지 않은 귀책사유로 인한 것이므로, 이는 제538조 제1항 제1문의 ‘채권자의 책임 있는 사유’로 인하여 채무자의 채무가 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 한 사례(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다25698 판결).
⑥ (부정례) 새마을금고연합회장이 甲 새마을금고에 대한 검사 실시 후 甲 금고에 이사장 乙에 대한 개선을 명하면서 부이사장이 직무를 대행하고 보궐선거를 실시할 것을 지시하였고, 乙의 甲 금고와 새마을금고연합회를 상대로 한 지위보전 및 임원선거중지가처분 신청이 기각되자 甲 금고가 임시총회를 개최하여 후임 이사장을 선출한 사안에서, 위 개선명령이 구 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정되기 전의 것) 제79조의 요건을 충족하지 못하여 위법하다고 하더라도 새마을금고연합회장의 감독을 받는 지위에 있는 甲 금고가 개선명령과 새마을금고연합회장의 지시에 불응할 수 있다고 보기 어렵고, 乙의 가처분 신청이 기각된 상태에서 임시총회를 개최하여 후임 이사장을 선임한 것이 乙의 이사장 직무 이행을 방해한 결과가 되었더라도 그것이 甲 금고의 책임 있는 사유로 인한 것이라고 보기 어려운데도, 甲 금고의 귀책사유로 乙이 이사장 직무를 수행하지 못하였다고 보아 甲 금고는 乙에게 보수와 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다94701 판결).
다. 대가위험의 이전
일정한 사유가 생기면 대가의 위험이 채무자에게서 채권자에게 이전된다. 즉 그 뒤에 채무가 쌍방의 귀책사유 없이 불능으로 되더라도 채무자는 채권자에게 반대채권을 행사할 수 있다.
⑴ 채권자의 수령지체(제538조 제1항 2문)
① 채권자의 수령지체 중에 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 여기에서 ‘수령지체’의 의미에 관하여, 대법원은 “민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제제공이 있어야 하고, 변제제공은 원칙적으로 현실제공으로 하여야 하며 다만 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령)에는 구두의 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우에는 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실제공이나 구두제공이 필요하다(다만, 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다).”라고 판시하였다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결).
② 채권자의 수령지체 중에 채무자의 ‘경과실’로 이행할 수 없게 된 경우, 채무자는 채권자에게 반대채무의 이행을 청구할 수 있는지에 관하여 다수설은 채권자의 수령지체 중에 채무자의 주의의무의 정도는 일반적으로 경감된다는 이유로(제401조) 이 경우에도 ‘당사자 쌍방의 책임없는 사유’에 해당한다고 해석한다. 이에 따르면 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.
⑵ 동산의 경우
① 소유권유보부매매에서 매수인에게 목적물이 인도된 경우: 매수인에게 대가위험이 이전된다. 매도인이 소유권을 유보한 것은 매매대금채권의 담보를 위한 것이기 때문이다.
② 이행방법에 관하여 ‘송부의 합의’가 있는 이른바 송부매매에서 운송인에게 목적물
이 인도된 경우
특정물매매의 경우에는 원래의 이행장소가 채권 성립 당시 그 물건이 있던 장소이므로 매도인이 송부 합의에 따라 운송인에게 목적물을 인도하면 그 시점에서 대가위험이 매수인에게 이전되는 것으로 해석하는 것이 타당하다(통설). 그러나 종류물매매의 경우에는 원래의 이행장소가 채권자(매수인)의 현주소 또는 현영업소이므로 그렇게 해석하기 어렵다. 이 경우에는 원칙대로 매수인의 수령지체시에 대가위험이 매수인에게 이전되는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
⑶ 부동산의 경우
채권자에게 소유권이 이전되면(소유권이전등기 또는 경매의 경우 매각대금의 납부) 아직 인도가 안되었더라도 대가위험이 채권자에게 이전하는 것이 원칙이다.
라. 채권자가 위험을 부담하는 경우 채무자의 이익상환의무(제538조 제2항)
이 경우 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. 예를 들어 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 제538조 제1항 1문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입(이른바 중간수입)은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익을 공제할 수 있다[대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등. 그러나, 근로기준법은 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 본문의 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등).
