【사실혼】《사실혼의 효과, 사실혼의 해소, 중혼적 사실혼, 근친 간의 사실혼, 사실혼관계 존재확인의 소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【사실혼】《사실혼의 효과, 사실혼의 해소, 중혼적 사실혼, 근친 간의 사실혼, 사실혼관계 존재확인의 소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사실혼  [이하 민법교안, 노재호 P.1872-1882 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 사실상 부부공동생활을 하고 있으나 혼인신고를 하지 않아 법률상 혼인으로 인정되지않는 관계를 말한다(대표적으로 결혼식 이후 혼인신고 이전 기간).

 

⑵ 과거에는 이를 혼인의 예약으로 보았으나 최근에는 準婚으로 취급하는 추세이다.

 

나. 성립 요건

 

⑴ 실질적 요건

 

㈎ 혼인의사의 합치

 

㈏ 사회통념상 부부공동생활이라고 인정할 수 있는 사회적 사실의 존재

 

단기간의 동거 또는 간헐적인 정교관계가 있는 것만으로는 부족하다.

 

⑵ 혼인 성립요건과의 관계

 

㈎ 무효사유가 있는 경우

 

예를 들어 8촌 이내의 혈족 사이의 사실혼, 직계인척관계가 있거나 있었던 자 사이의 사실혼 등이 이에 해당한다. 이는 원칙적으로 사실혼으로서 보호받지 못한다. 대법원 판례도 “공무원연금제도는 정부가 관장하는 공적연금제도이고, 공무원의 의사와 관계없이 강제적으로 징수되는 기여금과 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 재원에 의하여 조달된다는 점 등 공익적 요청을 무시할 수 없는 점을 종합하면, 민법이 정하는 혼인법질서에 본질적으로 반하는 사실혼관계에 있는 사람은 유족연금 수급권자인 배우자에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 혼인할 경우 그 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계라면 원칙적으로 혼인법질서에 본질적으로 반하는 사실혼관계라고 추단할 수 있을 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두14091 판결. 다만, “비록 민법에 의하여 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계라고 하더라도, 그 근친자 사이의 혼인이 금지된 역사적·사회적 배경, 그 사실혼관계가 형성된 경위, 당사자의 가족과 친인척을 포함한 주변 사회의 수용 여부, 공동생활의 기간, 자녀의 유무, 부부생활의 안정성과 신뢰성 등을 종합하여 그 반윤리성·반공익성이 혼인법질서 유지 등의 관점에서 현저하게 낮다고 인정되는 경우에는 근친자 사이의 혼인을 금지하는 공익적 요청보다는 유족의 생활안정과 복리향상이라는 유족연금제도의 목적을 우선할 특별한 사정이 있다고 할 것이고, 이와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우에는 그 사실혼관계가 혼인무효인 근친자 사이의 관계라는 사정만으로 유족연금의 지급을 거부할 수 없다.”라고 하였다).

 

㈏ 취소사유가 있는 경우

 

① 혼인적령 위반, 부모 등의 동의가 없는 경우

 

사실혼으로서 보호를 받는다.

 

② 근친 간의 사실혼

 

예를 들어 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이의 사실혼 등이 이에 해당한다. 형부와 처제 사이의 혼인은 민법이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전에는 무효사유이었으나 위 개정으로 인하여 현재는 취소사유이므로, 형부와 처제 사이의 사실혼도 이에 해당한다.

2005년 민법은 부칙 제4조에서 혼인의 무효·취소에 관한 경과조치로 “이 법 시행 전의 혼인에 종전의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 이 법의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되지 아니하는 경우에는 이 법 시행 후에는 혼인의 무효를 주장하거나 취소를 청구하지 못한다.”라고 정하고 있고, 이 경과규정의 취지는 특별한 사정이 없는 한 사실혼관계에 대하여도 미친다고 할 것이다. 따라서 2005년 민법 시행 이후에는 1990년 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 없다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두14091 판결 참조).

 

이와 같이 취소사유 있는 근친 간의 사실혼이 사실혼으로서 보호될 수 있는지에 관하여는 다툼이 있으나, 이는 민법이 정하는 혼인법질서에 본질적으로 반하는 것은 아니므로 사실혼으로서 보호하는 것이 타당하다.

 

다. 중혼적 사실혼

 

⑴ 이는 법률상 배우자 있는 자가 다른 사람과 사실혼 관계를 맺은 경우를 의미한다. 혼인의사의 합치가 있고 사회통념상 부부공동생활이라고 인정될 만한 사회적 사실이 존재하더라도, 일부일처제 하에서 중혼은 혼인의 취소사유에 해당하기 때문에 과연 중혼적 사실혼을 보호해야 하는지 의문이 제기된다.

 

⑵ 사실혼관계 해소로 인한 손해배상청구 또는 재산분할청구의 경우

 

법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한 쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서 부부의 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결 : 남편 갑이 법률상의 처 을이 1974. 5.경 자식들을 두고 가출하여 행방불명이 된 채 계속 귀가하지 아니한 상태에서 조만간 을과의 혼인관계를 정리할 의도로 1974. 11.경부터 병과 동거생활을 시작하였으나, 그 후 1993.~1994.경 갑의 부정행위 및 폭행으로 혼인생활이 파탄에 이르게 될 때까지도 갑과 을 사이의 혼인이 해소되지 아니하였다면, 갑과 병 사이에는 법률상 보호받을 수 있는 적법한 사실혼관계가 성립되었다고 볼 수는 없고, 따라서 병의 갑에 대한 사실혼관계 해소에 따른 손해배상 청구나 재산분할 청구는 허용될 수 없다고 한 사례).

 

⑶ 각종 사회보장법상 연금 수급권자 해당 여부가 문제되는 경우

 

① 법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다. 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면, 이혼의사의 합치가 있었는데도 형식상의 절차 미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는, 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없을 것이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두18584 판결).

 

② 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 비록 중혼적 사실혼일지라도 군인 또는 군인이었던 자의 퇴직 후 61세 전에 법률혼인 전 혼인의 배우자가 사망함으로써 전 혼인이 해소됨과 동시에 통상적인 사실혼이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있다면, 전 혼인의 배우자 사망 후에는 사실상 혼인관계에 있던 자를 군인연금법 제3조 제1항 제4호에 규정된 배우자로 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9631 판결).

 

③ 법률상 혼인을 한 사람이 배우자와 별거하면서 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하더라도, 법률상 배우자와 사실상 이혼상태였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자와의 관계를 사실상 혼인관계로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2019므10581 판결 : 공무원연금법에 따른 퇴직유족급여 수급권이 문제 된 사안).

 

⑷ 성폭력처벌법상 친족관계 강간 등 해당 여부가 문제되는 경우

 

법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력처벌법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3720 판결 ; 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 등).

 

⑸ 부부운전자한정운전 특별약관부 자동차보험계약의 적용이 문제되는 경우

 

부부운전자한정운전 특별약관부 자동차보험계약에서 기명피보험자의 배우자는 법률상의 배우자 또는 사실혼관계에 있는 배우자를 말한다고 기재되어 있다.

 

보통거래약관 및 보험제도의 특성에 비추어 볼 때 보험약관의 해석은 일반 법률행위와는 달리 개개 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 기준으로 하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결, 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 등 참조), 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 참조). 또한 비록 중혼적 사실혼관계 일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다. 이 사건에서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고 이춘매의 법률상 배우자인 강영길이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀고, 피고들은 부부공동생활을 인정할 만한 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계에 있다는 것이므로, 피고들의 사실혼관계가 법률혼에 준하는 보호를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없고, 나아가 이 사건과 같이 계약에 의한 보험인수의 법률관계가 형성되어 피보험당사자의 지위를 확정하는 경우에 사실혼관계에 있는 일방 당사자가 단순히 중혼적 관계에 있다는 이유만으로 그 사실혼관계의 존재 자체를 부정하는 것은 앞서 본 객관적·획일적인 보험약관의 해석원칙에 관한 법리에도 반한다고 할 것이다(원고가 중혼적 사실관계에 있는 배우자를 피보험자에서 배제하려고 하였다면 이 사건 특별약관에 별도의 규정을 두어 이를 명시하였어야 한다)(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결).

 

⑹ 중혼적 사실혼의 유효 여부

 

중혼적 사실혼은 헌법상 원칙인 일부일처제에 반하는 것이기 때문에 원칙적으로 사실혼에 준해서 법률상 보호를 할 수는 없다. 다만, 법률혼이 사실상 이혼상태에 있는

경우에는 사실상 이혼상태와 사실상 혼인상태를 비교해 볼 때 사실상 혼인상태를 보호하는 것이 더욱 타당하므로, 이러한 경우에는 중혼적 사실혼도 사실혼에 준해서 법률상 보호를 할 수 있다. 여기서 ‘사실상 이혼상태’라는 것이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여는 견해의 대립이 있는데, 중혼적 사실혼은 극히 예외적으로만 보호되어야 할 것이므로 이혼의사의 합치가 있고 이에 따라 혼인의 실체가 실질적으로 해소된 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다(판례도 같은 취지이다).

위와 같은 특별한 사정이 인정되지 않아 중혼적 사실혼이 법적으로 보호를 받지 못하는 경우에는, 중혼적 사실혼 관계에 있는 일방은 일방적으로 중혼적 사실혼을 파기할 수 있고, 비록 그 파기에 정당한 이유가 없다 하더라도 사실혼 부당파기로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.

 

⑺ 중혼적 사실혼이 보호받지 못하는 경우 재산분할청구권의 인정 여부

 

그러나 중혼적 사실혼을 원칙적으로 보호하지 않는다 하더라도 중혼적 사실혼의 해소에 따른 재산분할청구까지 부정하는 것은 옳지 않다. 재산분할청구권은 중혼적 사실혼이 유효함을 전제로 하는 것이 아니라, 중혼적 사실혼관계에서 형성된 공동재산의 청산을 목적으로 하는 것이기 때문이다. 따라서 중혼적 사실혼으로서 법률상 보호받지 못하는 경우에도 재산분할청구는 인정하는 것이 타당하다.

 

라. 사실혼의 효과

 

⑴ 부부공동생활을 전제로 인정되는 효과 (= 인정)

 

① 동거·부양·협조·정조의무, 생활비용 공동분담 (= 인정)

② 일상가사대리권 및 일상가사채무에 대한 연대책임 (= 인정)

③ 부부계약취소권 (= 견해 대립하나, 다수설은 부정)

④ 부부재산계약 (= 견해 대립하나, 긍정하더라도 등기 불가)

⑤ 법정재산제 (= 인정)

 

⑵ 신고를 전제로 하는 효과 (= 부정)

 

① 성년의제 (= 부정)

② 상속권 (= 부정)

 

⑶ 子에 대한 효과 (친생추정이 생기는지 여부)

 

사실혼관계가 성립한 날부터 200일 후에 출생하였는데 혼인신고를 한 날부터는 200일이 되지 않은 경우에 제844조에 의하여 친생추정이 되는가?

사실혼관계를 準婚으로서 보호하여야 한다는 이유로 이 경우에도 친생자로 추정된다는 견해가 있는데, 사실혼은 그 성립시점이 불분명한 경우가 많아 사실혼 성립시점을 기준으로 하여 친생추정을 인정하면 법적 안정성이 흔들릴 위험이 많으므로 부정하는 것이 타당하다.

 

⑷ 기타의 효과

 

① 제3자에 대한 관계

 

혼인에 준하여 보호된다. 어느 누구도 사실혼관계를 침해하는 행위를 하여서는 안 된다.

사실혼 배우자가 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우 생존 배우자는 당연히 위자료청구권을 갖으며(제752조), 사실혼 관계를 부당하게 간섭하여 파탄시킨 자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

 

② 각종 특별법

 

각종 연금법에서는 사실상 혼인관계에 있는 자를 ‘배우자’에 포함시키고 있다.

주택 임차인이 사망한 경우, ‘상속인이 없는 경우’에는 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자가 임차인의 권리와 의무를 승계하고, ‘상속인이 있는 경우’에도 ‘상속인이 그 주택에서 가정공동생활을 하고 있지 아니한 때’에는(‘상속인이 그 주택에서 가정공동생활을 하고 있는 경우’에는 그 상속인만이 임차권을 승계한다) 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자와 2촌 이내의 친족은 공동으로 임차인의 권리와 의무를 승계한다(주택임대차보호법 제9조).

 

마. 사실혼의 해소

 

⑴ 해소의 원인

 

① 당사자 일방의 사망

② 당사자 간의 합의

③ 당사자 일방의 파기 : 사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로서 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며, 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는 데 지나지 않는다[대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정 : 사실혼관계의 당사자 중 일방이 의식불명이 된 상태에서 상대방이 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 한 사안에서, 위 사실혼관계는 상대방의 의사에 의하여 해소되었고 그에 따라 재산분할청구권이 인정된다고 본 사례. 한편, 이 사건과 같이 일방이 의식불명이 된 상태에서 상대방이 일방적으로 사실혼관계를 해소하는 것을 인정하는 것은 전자로서는 사실혼이라는 중대한 신분관계의 변동을 알 수 없어서 부당하지 않은가 하는 점이 문제될 수 있겠다. 그러나 이에 대하여 위 결정은 “상대방이 의사능력이 없거나 생사가 3년 이상 불명인 경우 등에서의 재판상 이혼과의 균형상으로도 굳이 상대방에 대한 의사표시 및 그 수령 등을 그 해소의 요건으로 할 필요는 없다. 나아가 현재 우리 판례는 당사자의 사망으로 인한 사실혼관계 해소의 경우에 재산분할청구권을 부인하는 태도를 취하고 있는데(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결 참조), 이러한 법상태를 전제로 하더라도 재산분할청구제도의 제반 취지를 살릴 방도는 무엇인지를 강구할 필요가 있다는 점도 고려되어야 할 것이다.”라고 판시하였다].

 

⑵ 해소의 효과

 

㈎ 손해배상청구권(위자료청구권)

 

사실혼은 일방적으로 파기할 수 있다. 그러나 정당한 사유(폭행, 성불능 등)가 없는 경우에는 상대방에 대하여 손해배상책임을 진다.

 

㈏ 재산분할청구권

 

① 사실혼은 당사자 사이에 혼인 의사가 있고 객관적으로 사회관념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 관한 민법 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다. 그러나 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386 판결). 사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 그 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결).

 

② 문제는 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우이다. 이 경우 앞서 보았듯이 생존한 상대방에게 상속권이 인정되지 않기 때문에 재산분할청구권을 인정할 필요성이 크지만, 대법원은 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점을 근거로 이를 부정하였다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결). 이러한 판례에 의하면 사실혼 배우자의 생명이 위독한 경우 다른 일방 배우자는 사실혼을 일방적으로 파기하고 재산분할청구를 할 수밖에 없는데() 앞서 언급한 대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정의 사안이 바로 그러하다), 이는 사실혼보호라는 관점에서 볼 때 문제가 많다. 그러나 이러한 결과는 사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리 법제에 기인한 것이므로 입법론은 별론으로 하고 해석론으로 서는 어쩔 수 없는 것 아닌가 한다.

 

⑶ 子의 양육 문제

 

통설은 제837조를 유추적용하나 판례는 부정한다. 판례에 따르면 일단 母가 친권 및 양육권을 갖고, 父가 인지한 경우에 비로소 제909조 제4항에 따라 해결한다.

 

바. 사실혼관계 존재확인의 소 [가사소송법 제2조 제1항 가.⑵ 나류사건 1호]

 

⑴ 의의

 

사실혼이 성립되었는데 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않은 경우 다른 일방은 가정법원에 이 소를 제기하여(먼저 조정을 신청) 그 확정판결에 따라 혼인신고를 할 수 있다. 이 경우 그 이후에 다시 이혼절차가 진행되는 경우가 많겠지만, 혼인 외의 출생자가 혼인 중의 출생자로 準正되는 것과 이혼 전에 일방이 사망한 경우에 배우자 상속권이 확보된다는 점에서 실익이 있다.

 

상대방이 사실혼관계의 존부 그 자체를 다투는 경우뿐만 아니라 사실혼관계 존부 그 자체는 다투지 아니하면서 혼인신고를 거부할 경우에도 확인의 이익이 인정된다.

 

⑵ 혼인의사 존부의 판단 기준시점

 

사실혼관계는 법률혼과 달리 당사자의 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 귀책사유의 유무와 관계없이 당사자 일방의 의사에 의하여 공동생활사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소된다. 그러므로 부득이 일방 당사자가 사실혼관계 존재확인의 소를 제기하였을 때 그 소송의 변론종결일 무렵에는 대부분이 별거나 기타 사정으로 이미 일방적으로 사실혼 관계가 해소되었을 것이다.

 

이와 관련하여 사실혼관계 존재확인의 소에 있어서 혼인의사 존부를 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지 문제가 된다. 학설 중에는 재판에 의한 혼인신고 제도의 실효성을 확보하기 위하여 사실혼 성립 당시에 혼인의사가 존재하면 족하다는 견해도 유력하나, 현재의 실무례는 사실심 변론종결 시까지 혼인의사가 존재하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결도 같은 입장이다).

 

사실혼 성립 당시에 혼인의사가 있으면 족하다는 견해는 사실혼관계를 엄격히 보호하고, 사실혼관계 유지 중에 출생한 자녀의 법률적 지위를 보호한다는 측면에서 의미 있는 견해이나, 위 견해를 취하게 되면 상대방에게 과거의 사실혼관계를 이유로 한 혼인신고를 강제하는 결과가 되는 점, 자녀의 지위, 재산상속 등에 있어서 실질적으로 법률혼과 동일한 결과가 되고 사후적 혼인신고로 인하여 법적 안정성을 해할 우려가 크다는 점, 원칙적으로 확인의 소의 대상은 현재의 법률관계에 한정된다는 점 등에 비추어 사실심 변론종결 당시에 혼인의사가 있어야 한다는 견해가 타당하다. 결국, 소송계속 중에라도 당사자 일방의 의사표시에 의하여 사실혼관계가 해소

되면 결과적으로 과거의 사실혼관계의 존재확인을 구하는 것이 되어 원칙적으로 확인의 이익이 없다고 할 것이다.

 

⑶ 사실혼관계의 상대방이 사망한 경우 확인의 이익 인정 여부

 

㈎ 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이나, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다.

 

㈏ 따라서 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 그 사실혼관계 존재확인 청구에는 확인의 이익이 인정되는 것이고, 이러한 경우 친생자관계 존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다.

 

① 확인의 이익을 긍정한 사례

◎ 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 : 사실혼 배우자는, 구 산업재해보상보험법 제3조 제3항(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것, 개정법상으로는 제4조 제3호)뿐 아니라, 공무원연금법 제3조 제1항 제2호, 선원법시행령 제29조 제1호, 근로기준법시행령 제61조 제1항 제1호, 군인연금법 제3조 제1항 제4호, 독립유공자예우에관한법률 제5조 제1항 제1호 등에서 각종의 급여 등을 받을 권리자로 규정되어 있는 등 법률상의 배우자가 아님에도 불구하고 특별한 법적 취급을 받고 있다. 이에 따라 사실혼관계는 여러 가지 법률관계의 전제가 되어 있고, 그 존부

확인청구는 그 법률관계들과 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 것이다.

 

② 확인의 이익을 부정한 사례

◎ 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결 : 우리 법제상 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없는 것이므로(당원 1991. 8. 13. 자 91스6 결정 참조), 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없다. 또 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이지만(당원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 참조), 그러한 유효 적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정되어야 할 것이다. 원심판결에 의하면 원심은 일본인 여성인 원고가 1964. 8.경부터 1993. 10. 27. 소외 망인(재일교포)의 사망 시까지 두 사람 사이에 존재하였던 과거의 사실혼의 존재확인을 구하는 이 사건에서 원고와 위 망인 사이의 혼인신고를 하기 위하여 사실혼관계존재확인 판결이 필요하다고 하는 원고의 주장을 배척한 다음, 혼인신고가 불가능하다 하더라도 사실혼 기간 중 망인 명의로 취득한 재산이 원고와의 공유임을 주장하기 위한 전제로서 사실혼관계의 존재확인이 필요하다는 원고의 주장에 대하여는 앞으로 그러한 재산에 대한 공유관계를 주장하게 될 소송절차 안에서 그 주장의 전제가 되는 망인과의 사실혼관계 존재를 주장·증명할 수 있으므로 그로써 충분하며, 그 밖에 이 사건 사실혼관계존재확인청구의 소가 과거의 사실혼관계를 전제로 하여 발생하는 수많은 법률관계에 관하여 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 관련 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있다고 볼만한 다른 자료도 없다고 설시하여 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 원심의 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리

오해 등의 위법이 없다.

 

㈐ 하지만 이 경우에는 승소확정판결을 받더라도 혼인신고를 할 수는 없다.

 

⑷ 효과

 

확정판결에 의하여 혼인신고를 하면 그 때 혼인의 효력이 발생한다. 즉 이 경우 혼인신고는 창설적 신고이다(판례). 학설 중에는 이를 보고적 신고로 보는 견해(판결의 확정으로 곧바로 혼인의 효력이 발생한다는 견해)가 다수이다.

혼인신고 전 피청구인이 다른 사람과 한 혼인신고의 효력은, 판결 확정 전이라면 당연히 유효하고, 판결 확정 후라면 위 혼인신고의 성질을 어떻게 보느냐에 따라 달라진다. 보고적 신고설에 따르면 중혼이 되어 취소사유가 되나, 창설적 신고설에 따르면 완전히 유효하다.

 

사. 사실혼 배우자의 빚을 갚아준 경우 돈을 돌려받을 수 있는지 여부(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다66249 판결)

 

⑴ 쟁점 : 사실혼 관계에 있는 일방이 상대방의 빚을 갚아준 경우 일방은 상대방에게서 돈을 돌려받을 수 있을까?

 

⑵ 대상판결의 결론 : 빚을 갚아준 사실만으로는 사실혼 부부 사이에 금전소비대차(대여) 계약이 성립한 것으로 보기 어려워, 일방은 돈을 돌려받을 수 없다.

 

⑶ 한편 사실혼 부부 일방이 일상가사를 위해 돈을 빌린 경우 부부는 연대책임을 질까?

사실혼 부부도 법률혼 부부와 마찬가지로 일상가사(부부가 공동생활을 영위하는 데 필요한 통상의 사무)에 관하여 제3자와 법률행위를 한 경우 다른 일방은 연대책임(민법 제832조 참조)을 진다.

사실혼 부부 중 일방이 일상가사를 위해 다른 사람에게서 돈을 빌린 경우 다른 일방도 차용금을 변제할 책임이 있다.