【법무법인이 당사자인 소송에서 법무법인을 대표하여 업무수행할 수 있는 자의 범위, 변호사법 제50조 제1항에 규정된 ‘업무’의 의미】《법무법인이 당사자인 경우의 소송수행 방법, 피고..

【법무법인이 당사자인 소송에서 법무법인을 대표하여 업무수행할 수 있는 자의 범위, 변호사법 제50조 제1항에 규정된 ‘업무’의 의미】《법무법인이 당사자인 경우의 소송수행 방법, 피고 법무법인(유한)이 당사자인 소송에서 변호사법 제58조의16, 제50조 제1항에 따라 구성원변호사를 담당변호사로 지정하여 소송을 수행할 수 있는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다238141 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 법무법인 등의 소송방식  [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.114-138 참조]

 

가. 법인의 소송수행 방식

 

⑴ 소송수행능력

 

독일, 오스트리아, 프랑스 등은 변호사강제주의를 채택하여, 원칙적으로 소송수행은 변호사만이 할 수 있도록 하고 있다. 따라서 위 국가들에서 이 사건 쟁점과 같은 소송수행 방법의 문제는 ‘소송대리’의 문제가 될 것이다.

그러나 우리나라에서는 변호사강제주의를 취하지 않고 본인소송을 허용하고 있으므로 소송수행에 반드시 대리인을 선임하여야 하는 것은 아니다.

민사소송법상 허용하고 있는 소송수행 방식을 보면, ① 본인소송과 ② 소송대리인에 의한 소송수행이 있으며, 소송대리인은 ① 법정대리인과 ② 임의대리인으로 구별되고, 임의대리인은 ① 법률상 소송대리인과 ② 소송위임에 의한 소송대리인으로 나뉜다.

① 실체법상 법정대리인으로 미성년자의 친권자 및 후견인, 성년후견인, 기타 민법상 특별대리인(법인과 이사또는 미성년자와 법정대리인의 이해상반행위 등), 부재자 재산관리인, ② 소송법상 법정대리인으로 민사소송법 제62조～제64조, 제378조, 민사집행법 제52조의 특별대리인 등이 있다.

 

즉 본인소송이 가능한 우리나라에서 소송수행 방법의 문제는 원칙적으로 ‘본인의 소송능력’의 문제이며, 소송대리인이 있는 경우에만 ‘소송대리권’의 문제가 된다고 할 수 있다.

 

⑵ 법인의 소송수행능력

 

먼저 본인소송의 경우, 대표기관인 자연인의 행위를 통하여 소송능력을 가지게 되고 대표기관의 행위가 곧 법인의 행위가 된다. 대표자에게는 법정대리인에 관한 규정이 준용된다[민사소송법 제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다].

 

소송대리의 경우, 법률상 소송대리인과 소송위임에 의한 소송대리인이 있다. 법률상 소송대리인은 법률의 규정에 따라 본인의 사무에 관하여 모든 재판상 행위를 할 수 있는 권한이 인정되는 대리인으로, 지배인(상법 제11조 제1항), 선적항 외에서의 선장, 공유선박의 선박관리인, 농업협동조합․축산업협동조합․수산업협동조합의 간부직원, 각종 특수은행 및 정부투자기관의 장으로부터 선임되어 등기된 대리인, 농업협동조합중앙회장․수산업협동조합중앙회장으로부터 선임되어 등기된 대리인, 한국자산관리공사 사장이 지명한 임직원 등이 있다. 한편 소송위임에 의한 소송대리인은 본인이 특정의 소송사건에 관하여 대리인에게 소송대리권을 수여함으로써 소송대리권이 생긴다. 소송대리권의 수여는 보통 본인과 대리인 사이에서 위임계약을 체결함과 함께 이루어지며, 이 위임계약에 의하여 대리인의 성실의무, 비용․보수청구권 등이 생긴다.

 

위와 같은 소송수행 방식 중 법인의 소송수행과 관련된 것은 ① 본인소송, ② 법률상 소송대리인(지배인), ③ 소송위임에 의한 소송대리인이 있다. 이하 특히 법무법인의 경우에는 위 소송수행 방식들을 어떻게 활용할 수 있는지 살펴본다.

 

나. 법무법인 등의 소송수행 방식

 

변호사법은 법무법인의 형태로, 법무법인(변호사법 제40조～제58조), 법무법인(유한)(변호사법 제58조의2～제58조의17), 법무조합(변호사법 제58조의18～제58조의31)을 인정하고 있다. 이들에게는 각각 합명회사(변호사법 제58조), 유한회사(변호사법 제58조의17), 민법상 조합(변호사법 제58조의31)에 관한 규정이 준용된다.

 

현재 법무법인 등이 소송의 당사자인 경우 명백하게 사용가능한 소송수행 방법은 ① 본인소송으로 대표변호사가 소송을 수행하는 방법, ② 제3의 변호사를 소송대리인으로 선임하는 2가지 방법이 있다.

그 외의 다른 방법들의 경우에는 논란이 있다. 지배인을 활용하는 방법의 경우, 실무의 사례가 존재하기는 하나 상업등기선례는 법무법인, 법무법인(유한)의 지배인 등기가 불가능하다고 서술하는 등 허용 여부가 불명확하다. 이 사건 쟁점인 변호사법 제50조 제1항을 활용하는 방법 또한 허용 여부가 불명확한 상황에 놓여있었다.

 

⑴ 본인소송 방식에 의하여 소송수행을 하는 경우

 

① 법무법인에 준용되는 합명회사의 대표권은 다음과 같이 규율된다. 합명회사의 사원은 회사채권자에 대하여 연대, 직접, 무한책임을 진다(상법 제212조). 따라서 사원들은 각자 회사를 대표할 수 있는 것이 원칙이다(상법 제207조). 다만 정관 또는 사원 3분의 2 이상의 찬성으로 업무집행사원을 선정할 수도 있다(상법 제195조, 민법 제706조 제1항). 이때는 업무집행사원이 회사를 대표하며, 업무집행사원이 여럿일 경우 다른 정함이 없으면 각자 회사를 대표한다. 특히 회사를 대표할 사람을 정하는 경우에는 정관 또는 총사원의 동의로 업무집행사원 중 특히 회사를 대표할 사람을 정할 수 있다. 회사를 대표하는 사원은 회사의 업무에 관한 일체의 재판상 재판 외의 행위를 할 권한을 가진다(상법 제209조). 각 사원이 회사를 대표할 권한을 가지므로 사원 전원이 각자 대표권을 갖는 경우 등기가 필요 없으나, 그 밖의 경우, 즉 업무집행사원을 따로 정하여 그 업무집행사원이 대표권을 가지거나 수인의 업무집행사원 중 특히 회사를 대표할 자를 정하였거나, 공동대표제를 정하였다면 등기가 필요하다(상법 제180조 제4호, 제5호). 법무법인은 합명회사에 관한 규정을 준용하고 있으므로 법무법인에서도 위와 같은 규정에 따라 대표변호사가 정해질 것이다.

 

② 법무법인(유한)에 준용되는 유한회사의 대표에게는 다음과 같은 규율이 적용된다. 유한회사에서 원칙적으로 각 이사가 단독으로 회사를 대표한다(상법 제562조 제1항). 이사가 여럿이 있을 경우 회사는 대표이사를 정하거나 공동대표를 정할 수 있고, 정관에 다른 정함이 없으면 사원총회에서 회사를 대표할 이사를 선정한다(상법 제562조 제2항). 원칙적으로 각 이사가 단독으로 회사를 대표할 권한이 있으므로, 수인의 이사 가운데 대표이사를 선정한다는 의미는 회사를 대표할 자격이 없는 자를 정하는 것과 같다. 정관 또는 사원총회는 여러 이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수도 있다(상법 제562조 제3항). 이사, 대표이사, 공동대표이사는 등기대상이다(상법 제549조 제2항 제3호, 제4호, 제5호). 따라서 법무법인(유한)에서도 원칙적으로 이사로 등기된 변호사가 각자 회사를 대표하며, 이사인 변호사가 여럿 있을 경우 정관 또는 사원총회로 대표변호사를 정할 수 있을 것이다.

 

③ 법무조합의 경우 민법상 조합에 관한 규정을 준용하는데, 민법상 조합은 원칙적으로 법인격이 없으므로 권리주체가 되지 못하고 소송상 당사자능력도 없다. 그러나 법무조합에는 특별히 명문으로 소송당사자능력이 인정되고 있다[변호사법 제58조의26(소송당사자능력) 법무조합은 소송의 당사자가 될 수 있다]. 따라서 법무조합에서는 대표 또는 업무집행조합원에 의한 소송수행이 가능할 것이지만 2022년 현재 법무조합 형태의 로펌은 없는 것으로 확인되었다.

 

⑵ 소송위임에 의한 소송대리인

 

소송위임에 의한 소송대리도 당연히 가능하다. 실무에서는 다음과 같은 방식으로 소송위임이 이루어지고 있다.

첫째, 가장 기본적인 형태로 제3의 변호사 또는 법무법인 등을 선임하여 소송을 수행하는 방식이 있다.

둘째, 제1심의 경우 소속 변호사를 대리인으로 지정하는 취지의 소송대리허가신청을 하고 허가를 받아 법무법인 등 소속 변호사가 소송을 수행하는 방식이 가능하다. 다만 이는 단독사건의 제1심에서만 가능한 방법이다.

셋째, 소속 변호사를 변호인으로 선임(위임장 제출)하는 방식도 사용되고 있었다.

마지막으로 이 사건과 같이 담당변호사 지정서만을 제출하고 소속 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하는 방식도 이에 포함된다고 볼 여지가 있다. 이 경우 판결문에 소송대리인으로 표기된 사례16)와 담당변호사로 표기된 사례가 모두 있었기 때문이다.

 

⑶ 법률상 소송대리인(지배인)에 의한 소송수행 방식

 

① 법률상 소송대리인 중 지배인의 선임도 가능할 수 있다. 실제로 실무에서 소속 변호사를 지배인으로 하여 소송을 수행하게 한 예가 있고 상업등기부에서도 지배인을 등기한 로펌이 있는 것이 확인되었다.

 

② 그러나 상업등기선례에서는 “변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 변호사는 의제상인에 해당하지 아니한다.”라는 대법원 2007. 7. 26. 자 2006마334 결정을 이유로, 법무법인 등은 지배인 등기를 할 수 없다고 설명하고 있다. 즉 “ 변호사법 은 법무법인과 법무법인(유한)에 대해 각각 상법 중 합명회사와 유한회사에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으나(변호사법 제58조, 제58조의17), 법무법인과 법무법인(유한)은 상인에 해당하지 않으므로 지배인 등기를 신청할 수 없으며, 법인[법무법인과 법무법인(유한)]의 업무에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 대리인을 선임할 수 있다는 규정이 없으므로 대리인 등기 역시 신청할 수 없다.”라는 것이다[상업등기선례 2-10호(2011. 5. 11.)].

 

⑷ 변호사법 제50조 제1항을 활용하는 방법

 

① 변호사법 제50조 제1항을 이용하는 방법 또한 실무상 사용되고 있으며, 판결문에 소송대리인으로 표기된 사례와 담당변호사로 표기된 사례가 모두 발견된다.

그러나 이러한 실무가 법적으로 허용되는 것인지에 대하여는 그동안 검토가 이루어지지 않았다. 이에 따라 이 사건에서는 위 방법의 허용 여부가 쟁점이 되었다.

 

② 한편 변호사법 제50조 제1항을 활용하는 것이 가능하다고 하더라도, 이에 따라 지정된 담당변호사는 ‘대표자’의 지위에서 소송을 수행하는 것으로 해석함이 타당하다.

소송대리인으로 보기에는, 구성원 변호사는 법무법인 외에 따로 법률사무소를 둘 수 없고(변호사법 제48조 제3항), 법무법인의 구성원 및 구성원 아닌 소속 변호사는 자기나 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 수행할 수 없다는(변호사법 제52조 제1항) 변호사법 규정에 반한다고 볼 우려가 있기 때문이다(여기서 ‘자기 또는 제3자의 계산’은 “구성원 또는 소속 변호사가 본인 이름으로 수임약정을 체결하거나 그 업무의 보수를 본인명의나 제3자의 명의로 귀속시키는 것”을 말함). 또한 임의적 소송담당으로 보기에는 담당변호사가 직접 소송의 당사자가 되고자 하는 의사가 있다고 보기는 어렵다는 문제가 있다.

따라서 이하에서는 설령 변호사법 제50조 제1항을 통해 법무법인 등이 소송수행을 할 수 있다고 하더라도, 지정된 담당변호사는 해당 법무법인 등의 ‘대표자’로서 소송수행을 하는 것을 전제로 논의를 진행한다.

 

2. 변호사법 제50조 제1항의 직접적용 가부 (= 동 규정상 ‘업무’의 의미)  [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.114-138 참조]

 

법무법인(유한), 법무조합은 모두 법무법인에 관한 변호사법 제46조 내지 제52조를 준용하고 있으므로, 우선 변호사법 제50조 제1항이 이 사건 쟁점 상황에도 직접적용될 수 있는지 여부 및 변호사법상 담당변호사 지정 제도가 사용될 수 있는 ‘법무법인의 업무’가 무엇인지를 검토할 필요가 있다.

 

가. 변호사법의 문언

 

⑴ 직접적으로 ‘업무’에 관하여 규율하고 있는 규정

 

변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’에 직접적으로 관련된 규정으로는 변호사법 제3조, 제40조, 제49조 제1항, 제50조 제1항이 있다. 변호사법 제3조는 ‘변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가․지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 ‘공공기관’이라 한다)의 위촉 등에 의하여 ① 소송에 관한 행위 및 ② 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 ③ 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.’고 정한다.

 

여기서 ‘다른 법률’이란 형사소송법, 민사소송법, 행정소송법 등을 말하며, 이에 따라 법무법인도 피고인 접견권, 민사소송 등에서의 대리인 등의 ‘변호사’의 직무를 수행할 수 있다. 변호사법 제40조는 ‘변호사는 그 직무를 조직적, 전문적으로 수행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있다.’고 하여, 법무법인의 설립은 변호사의 직무를 수행하기 위한 것이라고 정한다. 변호사법 제49조 제1항은 ‘법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다.’고 하여 법무법인의 업무의 범위를 변호사의 직무범위와 동일하게 정하고 있다. 변호사법 제50조 제1항은 ‘법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 한다.’고 정하는바, 원칙적으로 담당변호사 지정은 위 ‘업무’를 수행하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 위를 종합하면 변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’는 변호사의 직무를 말하는 것으로서(변호사법 제49조 제1항), 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 공공기관의 위촉 등에 의한 ① 소송에 관한 행위, ② 행정처분의 청구에 관한 대리행위, ③ 일반 법률 사무 등을 의미한다고 볼 수 있을 것이다.

 

⑵ 그 밖의 관련 규정

 

그 밖의 참고할 만한 관련 규정으로는 변호사법 제109조 제1호, 제50조 제5항을 들 수 있다. 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 한 경우를 처벌하는 규정으로, 변호사 아닌 자가 법원, 행정기관, 수사기관, 조사기관 등에서 진행 중인 사건 및 그 밖의 법률상 권리․의무에 관한 사건 등 5가지 사건에 관하여 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 하는 것을 처벌하고 있다. 이 중 (마)목의 ‘그 밖의 일반사건’은 법률상 권리․의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말한다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결). 변호사법 제50조 제5항은 ‘법무법인은 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 담당변호사를 지정한 경우에는 지체 없이 이를 수임사건의 위임인에게 서면으로 통지하여야 한다.’고 하여, 통지 의무를 부과하고 있다.

● 변호사법 제109조(벌칙)

다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.

1. 변호사가 아니면서 금품․향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정․대리․중재․화해․청탁․법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건

나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건

다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건

라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건

마. 그 밖에 일반의 법률사건

 

나. 변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’의 의미

 

변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’가 변호사의 직무를 의미한다는 것은 명백하다.

그런데 ‘변호사의 직무’가 반드시 제3자의 위임을 전제로 하는 것인지, ① 소송에 관한 행위, ② 행정처분의 청구에 관한 대리행위, ③ 일반 법률 사무이기만 하면 법무법인 자신의 업무도 포함되는 것인지는 불분명하다.

 

그러나 위 규정을 체계적으로 해석하면, 변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’는 제3자의 위임을 전제로 한 ‘소송대리’에 관한 업무라고 봄이 타당하다. 첫 번째로 변호사법 제3조는 변호사의 직무는 ‘위임이나 위촉 등에 의하여’ 소송에 관한 행위 등을 하는 것이라고 정하는데, 이에 의하면 ‘위임 및 위촉’이 있는 경우가 변호사법에서 말하는 변호사의 직무의 기본적인 유형에 해당한다. 두 번째로, 법인은 독립된 법인격을 가지므로 본래 그 업무를 법인 명의로 하는 것이 당연함에도 변호사법 제50조 제1항이 ‘법무법인은 법인 명의로 업무를 수행한다.’고 정한 것도 자신의 업무가 아닌 제3자의 업무를 수행하는 것을 염두에 둔 것이기 때문으로 볼 수 있다. 결국 원래 변호사의 직무는 공인된 자격을 갖춘 변호사만이 수행 가능한데, 법무법인은 변호사가 아니지만 변호사법 제49조 제1항에 의해 변호사와 같은 지위에 놓일 수 있게 되므로, 법인 자신 명의로 업무를 위임받아 수행할 수 있다는 취지라고 보아야 하는 것이다. 마지막으로 변호사법 제50조 제5항은 ‘서면통지’ 의무를 부과하고 있는데, 자신의 업무라면 통지가 필요하지 않다.

결국 변호사법 제50조 제1항은 법무법인이 ‘소송대리’를 하는 경우에 대하여만 담당변호사 제도를 예정하고 있다고 보이고, 이 사건 쟁점인 ‘법무법인이 소송의 당사자로서 본인의 소송수행’이 문제 되는 상황에 대하여는 원칙적으로 담당변호사 제도를 예정하고 있지 않고, 특별히 이를 다루는 규정을 두고 있지도 않다. 다만 법무법인 등에 대하여 변호사법에 정하지 않은 사항에 대하여는 합명회사, 유한회사, 조합에 관한 규정을 준용한다고 하고 있을 뿐이다. 따라서 법무법인이 소송의 당사자인 경우 변호사법 제50조 제1항이 직접적용된다고 볼 수는 없고, 위 조항을 이 사건 쟁점에도 ‘유추적용’할 수 있을지의 문제만이 남게 된다.

 

다. 변호사법 제50조 제1항의 유추적용 가부 (= 부정) [이하 대법원판례해설 제131호, 김민주 P.114-138 참조]

 

① 소송절차에 관한 사항은 엄격하게 해석해야 되는 것으로서, 실무상의 유용성이 있고 명시적인 금지규정이 없다는 이유만으로 유추적용을 쉽게 인정할 수는 없다. 이러한 점에서 위와 같은 유용성 등을 고려하여 입법적으로 법무법인 등이 당사자가 되어 소송수행을 하는 경우에도 담당변호사를 지정할 수 있도록 하는 것은 몰라도, 변호사법 제50조 제1항을 유추적용하는 것은 어렵다고 봄이 타당하다.

 

② 변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’는 ‘변호사 고유의 직무’ 수행에 관한 것을 의미한다. 변호사법 제49조는 법무법인 등의 업무로 ‘변호사법과 다른 법률에서 정하고 있는 변호사의 직무’를 정하고 있는데, 변호사법 제3조(당사자의 위임, 위촉 등을 전제로 변호사의 직무를 서술하고 있다), 제50조 제1항(법인은 당연히 법인 명의로 업무를 수행하는 것임에도 ‘법무법인은 법인 명의로 업무를 행한다.’고 정하고 있다), 제5항(‘법무법인은 담당변호사 지정 시 당사자에게 서면통지해 줘야 할 의무가 있다.’고 정하고 있다) 등의 문언을 종합하여 보면 위 변호사의 직무는 ‘제3자의 위임이나 위촉’을 전제로 하고 있음을 알 수 있다. 따라서 법무법인 등 자신에 관한 업무는 변호사 고유의 직무에 해당한다고 보기 어렵다. 그렇다면 법무법인 등 자신이 당사자가 된 소송의 경우에는 변호사법이 정하고 있는 것과 같이 합명회사, 합자회사, 조합의 규정을 준용하여 해결해야 한다.

 

③ 변호사법은 법무법인 등에 관하여 변호사법에 정한 것 외에는 각각 합명회사, 합자회사, 조합에 관한 규정을 준용한다고 명시적으로 정하고 있다. 따라서 원칙적으로 변호사법에서 특별히 정함이 없는 경우에는 합명회사, 합자회사, 조합의 규정을 준용하여 해결해야 하는 것이지 변호사법에 공백이 있다고 보아 제3자의 위임을 전제로 한 변호사법 제50조 제1항의 규정을 유추하여 해결할 것은 아니다.

 

④ 법무법인 등은 변호사로서의 지위, 일반 회사로서의 지위라는 이중적 지위를 가진다

고 볼 수 있는데, 법무법인 등이 당사자가 된 소송에서의 법무법인 등의 지위는 일반 회사로서의 지위라고 보아야 한다. 따라서 법무법인 등이 당사자가 된 소송에서 대표권은 다른 회사들과 동일하게 파악하여야 하며, 변호사로서의 지위에서 행하는 제3자의 소송수행에서의 대표권과 동일하게 파악할 수는 없다.

 

⑤ 따라서 법무법인 등은 자신이 당사자가 된 소송에서 대표자가 직접 소송을 수행하거나 외부 변호사(또는 법무법인 등)를 소송대리인으로 선임하는 방법으로 소송을 수행할 수 있을 뿐, 담당변호사를 지정하는 방법으로 소송을 수행할 수는 없다.

 

⑥ 나아가 이와 같이 소송수행을 할 수 있는 길이 열려있는 이상 일반적인 법인과 다르게 특별히 법무법인 등에만 간편한 소송수행 방식을 인정해 줄 이유도 없다. 일반 기업의 사내변호사가 소속 기업의 소송을 수행할 수 있는 것은 그가 겸직허가를 받아 변호사로서의 지위와 회사의 직원이라는 지위를 모두 가지고 있기 때문이므로, 그와 같은 지위를 가지지 못하는 법무법인 등의 구성원 변호사가 소속 법무법인 등의 소송을 수행하지 못한다고 하더라도 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.

 

3. 법무법인이 당사자인 소송에서 법무법인을 대표하여 업무수행할 수 있는 자의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2133-2135 참조]

 

가. 법무법인이 소송대리인이 되면 담당변호사를 지정하여야 함

 

⑴ 관련 규정

 

● 변호사법

제50조(업무 집행 방법)

① 법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 한다. 다만, 구성원 아닌 소속 변호사에 대하여는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다.

● 제58조의16(준용규정)

법무법인(유한)에 관하여는 제22조, 제27조, 제28조, 제28조의2, 제29조, 제29조의2, 제30조, 제31조 제1항, 제32조부터 제37조까지, 제39조, 제44조, 제46조부터 제52조까지, 제53조 제2항 및 제10장을 준용한다.

● 제58조의30(준용규정)

법무조합에 관하여는 제22조, 제27조, 제28조, 제28조의2, 제29조, 제29조의2, 제30조, 제31조제1항, 제32조부터 제37조까지, 제39조, 제44조, 제46조부터 제52조까지, 제53조제2항, 제58조의9제1항, 제58조의12 및 제10장을 준용한다.

 

⑵ 위 규정의 해석

 

지정된 담당변호사가 구체적인 소송수행을 실제로 하게 되고, 대표변호사가 직접 소송수행을 하는 것이 아니다.

 

나. 법무법인 스스로가 사건당사자일 때에는 담당변호사 지정으로는 소송수행을 할 수 없음

 

⑴ 법무법인도 법인격이 있어서 권리의무의 주체가 되므로, 사건당사자가 될 수도 있다

사무실의 임대차보증금 반환청구 사건의 원고가 될 수도 있고, 성공보수 청구 사건의 원고나 착수금 반환청구 사건의 피고가 될 수도 있다.

 

⑵ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다238141 판결은, 사건당사자로서의 소송수행은 ‘법무법인으로서의 업무수행’이 아니므로, 변호사법이 정하는 ‘담당변호사 지정’의 형태로는 불가능하다고 보았다.

변호사법의 문언상, 담당변호사 지정 제도가 예정하는 상황은 ‘법인 명의로 업무를 수행’하는 경우이고 이때의 업무는 ‘변호사의 직무’인데, 변호사의 직무는 ‘대리’행위이다.

법무법인이 사건당사자일 때에는 ‘본인소송’으로서 소송수행을 하는 것이므로, 담당변호사지정 제도를 활용할 수 없다.

● 변호사법

제3조(변호사의 직무)

변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.

● 제49조(업무)

① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다.

 

⑶ 다만 현실적으로는, 소속 변호사를 다수 보유하고 있음에도 굳이 대표변호사가 직접 소송수행을 하거나 다른 변호사를 선임하여야 할 필요가 있는가 하는 의문이 들 수는 있다.

위 판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다238141 판결)의 원심은 이러한 시각에서, 소속 변호사를 활용한 소송수행이 가능할 수 있도록 법무법인의 본인소송에서도 담당변호사 지정 제도가 적용될 수 있다고 해석한 것으로 보인다.

 

⑷ 그러나 위 판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다238141 판결)은 본인소송은 변호사의 직무가 아니라는 점을 강조하여, 엄격한 문리해석으로 이를 부정하였다.

‘법무법인이 사건당사자이면 담당변호사를 내보낼 수 없다’는 결론만 알면 된다.

 

다. 피고 법무법인(유한)이 당사자인 소송에서 변호사법 제58조의16, 제50조 제1항에 따라 구성원변호사를 담당변호사로 지정하여 소송을 수행할 수 있는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다238141 판결)

 

⑴ 변호사법 제50조 제1항은 ‘법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 한다. 다만 구성원 아닌 소속 변호사에 대하여는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다.’고 정한다. 법무법인 등 자신이 소송당사자인 경우에도 위 규정에 따라 구성원 변호사를 담당변호사로 지정하여 소송수행을 하도록 할 수 있는지가 문제 되었다(이하 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합을 통틀어 ‘법무법인 등’이라 한다).

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 변호사법 제50조 제1항에 규정된 ‘업무’의 의미이다.

 

⑶ 변호사법은 다음과 같은 규정을 두고 있다. 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(제3조). 변호사는 그 직무를 조직적․전문적으로 수행하기 위하여 법무법인을 설립할 수 있고(제40조), 법무법인은 변호사법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다(제49조 제1항). 업무 집행방법과 관련하여 법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 하고(제50조 제1항), 담당변호사를 지정한 경우에는 지체 없이 이를 수임사건의 위임인에게 서면으로 통지하여야 하며(제50조 제5항), 담당변호사는 지정된 업무를 수행할 때에 각자가 그 법무법인을 대표한다(제50조 제6항). 법무법인에 관하여 변호사법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다(제58조 제1항).

이러한 변호사법 규정의 체계 및 내용에 비추어 보면, 변호사법 제50조 제1항에 따라 법무법인이 법인 명의로 수행하는 ‘업무’는 법무법인이 제3자의 위임이나 위촉 등에 의하여 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우를 의미하고, 법무법인이 당사자로서 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 따라서 법무법인이 당사자인 경우에는 상법 중 합명회사에 관한 규정에 따라 등기된 법무법인의 대표자만이 법무법인을 대표하여 업무를 수행할 수 있을 뿐 담당변호사가 법무법인을 대표하여 해당 업무를 수행할 수 없다. 이러한 법리는 변호사법 제50조가 준용되는 법무법인(유한)의 경우에도 마찬가지이다(변호사법 제58조의16).

 

⑷ 피고 법무법인(유한)이 대표변호사가 아닌 구성원변호사를 변호사법 제58조의16, 제50조 제1항에 따라 담당변호사로 지정하여 소송을 수행한 사안에서, 변호사법 제50조 제1항의 ‘업무’는 법무법인이 제3자의 위임이나 위촉 등에 의하여 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우를 의미하고, 법무법인이 당사자로서 소송행위 등 법률 사무를 처리하는 경우는 포함되지 않으므로, 피고의 위 소송행위가 변호사법 제50조 제1항에 따라 유효하다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례이다.