【민사<변론주의의 원칙>】《처분권주의, 변론주의, 구술심리주의, 직접심리주의, 쌍방심리주의, 공개심리주의, 적시제출주의, 집중심리주의》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민사<변론주의의 원칙>】《처분권주의, 변론주의, 구술심리주의, 직접심리주의, 쌍방심리주의, 공개심리주의, 적시제출주의, 집중심리주의》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 처분권주의  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1731-1733 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “처분권주의”라 함은 절차의 개시, 심판의 대상, 그리고 절차의 종결에 대하여 당사자에게 주도권을 주어 그 처분에 맡기는 원칙을 말한다.

 

⑵ 사적자치의 원칙에 따라 사권(私權)에 관하여는 처분의 자유가 인정되므로 사권을 법원을 통해 실현할 것인지 여부와 어떠한 사권을 실현하려는 것인가를 당사자의 의사에 맡기는 것은 당연한 것이다.

 

⑶ 흔히 처분권주의를 변론주의와 혼동하는 경우가 있지만, 처분권주의는 당사자의 ‘소송물’에 대한 처분자유를 뜻하는 것임에 대하여, 변론주의는 당사자의 ‘소송자료’에 대한 수집책임을 뜻하는 것이므로 양자는 구별되는 개념이다.

 

⑷ 처분권주의와 변론주의를 포괄하여 “당사자주의”라는 개념도 쓰이며, 이 개념이 직권주의에 대응되는 것이다.

 

나. 내용

 

⑴ 절차의 개시

 

① 민사소송절차는 당사자의 소의 제기에 의하여 비로소 개시되며 결코 법원의 직권에 의하여 개시되지 않는다.

 

② 다만, 예외적으로 주된 절차 내에서의 부수적 사항에 관하여는 당사자의 신청 없이 직권으로 재판할 수 있는 경우가 있다.

 

③ 소송비용재판(민소 104조, 107조 1항), 소송구조결정(민소 128조 1항), 가집행선고(민소 213조 1항), 판결의 경정(민소 211조 1항), 재판의 누락에 의한 추가판결(민소 212조 1항), 배상명령(소촉법 25조) 등이 그것이다.

 

⑵ 심판의 대상

 

① 민사소송절차에서 심판의 대상은 원고의 의사에 의하여 특정되고 한정되기 때문에, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다(민소 203조).

 

② 따라서 당사자가 신청한 사항과 별개의 사항에 대해 판결할 수 없고 또 신청의 범위를 넘어서 판결할 수도 없다.

 

③ 이러한 법리는 상소심에서도 적용되므로 상소심에서 부대상소의 제기가 없는 한, 상소인에게 불이익으로 원판결을 변경하여서는 아니 된다(불이익변경금지, 민소 415조, 431조).

 

④ 또 반소의 제기가 없는 한 원고에 대하여 이행을 명하는 판결을 하여서는 아니 된다.

 

⑶ 절차의 종결

 

① 개시된 절차를 종국판결에 의하지 않고 종결시킬 것인지 여부도 당사자의 의사에 일임되어 있다.

 

② 따라서 당사자는 어느 때나 소의 취하, 청구의 포기․인낙 또는 화해에 의하여 절차를 종결시킬 수 있다.

 

③ 또 상소의 취하, 불상소의 합의, 상소권의 포기도 인정된다.

 

2. 변론주의  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1731-1733 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “변론주의”라 함은 소송자료, 즉 사실과 증거의 수집․제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼는 원칙을 말한다.

 

⑵ 이에 대하여 “직권탐지주의”라 함은 소송자료의 수집․제출의 책임을 당사자가 아닌 법원이 지게 되어 있는 원칙을 말한다.

 

⑶ 민사소송은 민사분쟁, 즉 개인적인 이익 내지 사권의 분쟁을 해결하는 절차로서 국가는 그것이 어떻게 종결되느냐에 관하여 직접적인 이해관계는 없는 것이므로, 민사분쟁의 재판을 위한 판단자료는 당사자에게 제출하게 하는 것이 사실을 보다 정확하게 파악하는 데에 적합하다는 오랜 경험에 의하여 민사소송에 있어서는 변론주의가 직권탐지주의보다 더 나은 것이라고 이해되고 있다.

 

나. 내용

 

⑴ 주장책임

 

① 주요사실(요건사실)은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없고, 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는데, 이를 “주장책임”이라고 한다.

 

② 그러나 당사자가 변론에서 주장하였으면 충분하고 양쪽 당사자 중 어느 쪽에서 진술하였는가는 문제되지 않는다(주장공통의 원칙).

 

③ 변론주의는 주요사실에 대하여만 적용되고 그 경위, 내력 등 간접사실에 대하여는 적용이 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다28379 판결).

 

⑵ 자백의 구속력

 

① 당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 증거조사를 할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 하여야 한다.

 

② 변론주의에 의하는 소송절차에 있어서는 자백이 있으면 그 사실에 관하여는 법원의 사실인정권이 배제되기 때문이다.

 

③ “다툼이 없는 사실”이라 함은 상대방이 자백한 사실(민소 288조)과 자백한 것으로 간주되는 사실(민소 150조, 257조 1항)을 말한다.

 

④ 다툼이 없는 사실에 대하여는 증거에 의한 사실인정을 필요로 하지 않을 뿐만 아니라, 반대의 심증을 얻었다 하더라도 이에 반하는 사실인정을 하여서는 아니 된다.

 

⑶ 직권증거조사의 제한

 

① 다툼이 있는 사실의 인정에 쓰이는 증거자료는 당사자가 신청한 증거방법으로부터 얻어야 하고, 당사자가 제출하지 않는 증거는 원칙적으로 법원이 직권조사할 수 없다.

 

② 직권증거조사는 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나, 그 밖에 필요하다고 인정하는 때에 한하여 보충적으로 할 수 있을 뿐이다(민소 292조).

 

③ 다만, 소액사건에서는 예외이다(소액법 10조 1항).

 

3. 민사소송의 당사자주의  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1731-1733 참조]

 

가. 처분권주의와 변론주의의 차이 (= ‘소송물’에 관한 것이냐에 따라 구별함)

 

⑴ 처분권주의란 “청구하지 않으면 심판하지 못한다.”는 법리다. 소송물에 관한 것이다.

처분권주의는 소송의 개시, 심판의 대상, 소송의 종료를 당사자에 일임한다(민사소송법 203조).

 

⑵ 변론주의란 “주장하지 않으면 판단하지 못한다.”는 법리다. 소송물 내에서 요건사실의 주장책임에 관한 것이다.

변론주의는 소송자료의 수집을 당사자에 일임한다(주장책임, 증거제출책임, 자백의 구속력).

나. 구별기준

 

⑴ 대법원은 처분권주의와 변론주의를 명백하게 구분하고 있다. 대법원은 처분권주의를 좀 더 엄격하게 적용하는 것으로 보인다.

 

⑵ 소의 변경은 원칙적으로 서면으로 하게 되어 있다.

 

⑶ 소송물의 특정은 당사자 방어의 기본이 되고, 피고는 원고가 소송물로 주장하는 것에 대응하여 피고에게 유리한 소송자료를 제출할 것이다.

 

⑷ 피고가 소송물이 아닌 것으로 생각하여 유리한 자료들을 제출하지 않았는데, 법원이 선해하여 서면에 나타나지 않은 소송물을 인정하게 되면 피고 입장에서는 불의타일 것이다.

 

다. 원고가 구하는 소송물의 본질을 알아야 처분권주의 위반 문제인지, 변론주의 위반 문제인지를 정확히 구별할 수 있음

 

⑴ 당사자는 요건사실, 즉 사실관계만 주장하면 되는 것이고 법률적인 주장을 할 필요는 없다.

 

⑵ 구체적인 사례

 

① 무효, 취소만 주장하고 해제 주장을 안 했는데, 해제를 인정한 경우 이는 변론주의 위반이다.

 

② 채무불이행책임만 주장했는데, 불법행위책임을 인정한 경우는 처분권주의 위반이다.

 

③ 민법상 담보책임만을 구하는데, 채무불이행책임을 인정한 경우 이는 처분권주의 위반이다.

법원은 민법상 담보책임과 채무불이행책임을 청구권 경합관계로 보고 있다.

 

④ 계약이 해제되었음을 이유로 해제 후의 부당이득반환청구를 구한 사안에서 법원은 이를 인용할 수 있다. 원상회복청구권의 본질은 부당이득반환청구권이므로, 원고가 ‘원상회복청구’를 구하는 것으로 선해할 수 있다.(변론주의)

 

⑤ 부정경쟁방지법 2조 1호 카목[그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위((2021. 12. 7. ‘파’목으로 변경됨)]의 부정경쟁행위에 해당한다는 이유로 손해배상청구를 하였는데, 원고가 주장하는 기간이 카목의 신설 전이었던 사안에서 법원은 불법행위로 인용할 수 있다. 위 카목상 부정경쟁행위의 본질은 민법상 불법행위이므로(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정), 원고가 ‘민법상 불법행위’를 구하는 것으로 선해할 수 있다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결).

 

라. ‘변론주의’의 타당성

 

⑴ 가령 채권의 소멸시효가 완성되었음에도 피고들 중 일부에게 소장 송달이 되지 않아 일부 피고들에 대하여는 원고승소판결(공시송달)이 선고되고, 소멸시효 완성 항변을 한 피고들에 대하여는 원고패소판결이 선고되는 경우, ‘변론주의’가 타당한 것인가 하는 의문이 들 수 있다.

 

⑵ 그러나 ‘변론주의’는 법관이 중립적 지위에서 절차적으로 공정한 재판을 하는 데에 꼭 필요한 법원칙이다.

 

⑶ 다만 대법원에서 ‘변론주의’ 위반을 이유로 원심을 파기하는 경우는 많지 않다.

파기환송심에서 당사자가 새로 ‘주장’을 하면 다시 같은 내용의 판결이 선고되므로, 변론주의 위반을 이유로 상고하거나 파기할 실익이 별로 없다.

 

마. 재개발조합 조합장의 자격요건에 관하여 당사자가 주장하지 않은 사유를 이유로 조합장자격이 없다고 판단한 것은 변론주의원칙에 반한다고 본 사례(대법원 2022. 2. 24. 선고 2021다291934 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항의 전문과 후문의 의미(전문: 선임 자격 요건, 후문: 자격 유지 요건), ② 원고가 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항 전문의 요건 위반을 주장하였는데 원심이 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항 후문의 요건 위반 여부를 판단하여 청구를 인용한 것이 변론주의 위반에 해당되는지(적극)이다.

 

⑵ 법원은 변론주의 원칙상 당사자의 주장에 대해서만 판단해야 하고 당사자가 주장하지 않은 사항에 관해서는 판단하지 못한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다7565 판결 참조).

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제41조 제1항은 조합의 임원 선임 자격 요건과 자격 유지 요건을 전문과 후문으로 구분하여 정하고 있다. 당사자가 위 두 요건 중 하나만 주장한 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 그 주장에 대해서만 판단해야 한다.

 

⑶ 원고가 도시정비법 제41조 제1항 전문의 조합장 선임 자격 요건 위반을 주장하였음에도 원심이 도시정비법 제41조 제1항 후문의 조합장 선임 후 자격 유지 요건 위반 여부를 판단하여 청구를 인용한 것은 변론주의 위반에 해당한다고 본 사례이다.

 

바. 민사소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 하는지 여부(대법원 2020. 1. 30. 선고 2015다49422 판결)

 

⑴ 원고가 피고를 상대로 ‘원고의 고유기술’을 사용하거나 타에 유포하여서는 안 된다는 선행확정판결을 받았다.

그런데 피고가 다른 모델번호로 제품을 생산하자, 원고가 선행 확정판결에 따른 원고의 고유기술 사용금지의무를 위반하였음을 이유로 새로운 제품의 제작행위 금지를 구한 사안이다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 선행판결 또는 약정에 따른 의무위반을 이유로 한 금지 및 손해배상 청구를 구하는 사건에서 원고의 청구에 영업비밀침해를 원인으로 한 금지 및 손해배상청구가 포함된 것으로 선해하여 이를 인용한 것이 처분권주의에 반하는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 민사소송법은 ‘처분권주의’라는 제목으로 “법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.”라고 정하고 있다. 민사소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다61646 판결 등 참조).

 

⑷ 선행판결이나 약정에 따른 의무 위반을 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀침해를 원인으로 하는 금지 및 손해배상청구와는 그 요건과 증명책임을 달리하는 전혀 별개의 소송물이다. 따라서 원고와 피고가 비록 영업비밀성에 관한 공방을 하였다고 하더라도 원고의 주위적 청구에 부정경쟁방지법상 영업비밀침해를 원인으로 하는 청구가 포함되어 있다고 보기는 어렵다.

 

⑸ 기술제휴계약 위반을 이유로 피고에 대하여 기술정보 이용 등 금지 및 손해배상청구 소송을 제기하여 일부 승소 판결을 받은 원고가 다시 이 사건으로 위 판결에 따른 피고의 의무 위반을 이유로 제품의 제조 금지 및 손해배상을 구하였는데, 피고는 ‘선행판결의 효력이 영업비밀에 한정되고 영업비밀성이 소멸되어 더 이상 그 사용이 제한되지 않는다’는 맥락에서 영업비밀성을 다투었고, 원고는 이에 대한 반박으로 영업비밀성이 인정된다고 주장한 사건이다.

 

⑹ 원심은 원고의 청구에 영업비밀침해를 원인으로 한 금지 및 손해배상청구가 포함된 것으로 선해하여 이를 인용하였으나, 이 판결은 이러한 원심판단이 처분권주의에 반한다고 보아 파기환송하였다.

 

⑺ 이 판결은 부가적으로, 영업비밀침해를 선택적 청구원인으로 주장한 것으로 선해할 수 있다고 하더라도, 원고 특정 기술정보의 비공지성, 비밀관리성, 금지기간 도과 여부 등에 판단에도 심리미진 등의 잘못이 있다고 판단하였다.

 

4. 처분권주의와 변론주의

 

가. 처분권주의

 

⑴ 의의

 

① “처분권주의”라 함은 절차의 개시, 심판의 대상, 그리고 절차의 종결에 대하여 당사자에게 주도권을 주어 그 처분에 맡기는 원칙을 말한다.

사적자치의 원칙에 따라 사권(私權)에 관하여는 처분의 자유가 인정되므로 사권을 법원을 통해 실현할 것인지 여부와 어떠한 사권을 실현하려는 것인가를 당사자의 의사에 맡기는 것은 당연한 것이다.

 

② 흔히 처분권주의를 변론주의와 혼동하는 경우가 있지만, 처분권주의는 당사자의 ‘소송물’에 대한 처분자유를 뜻하는 것임에 대하여, 변론주의는 당사자의 ‘소송자료’에 대한 수집책임을 뜻하는 것이므로 양자는 구별되는 개념이다.

처분권주의와 변론주의를 포괄하여 “당사자주의”라는 개념도 쓰이며, 이 개념이 직권주의에 대응되는 것이다.

 

⑵ 내용

 

㈎ 절차의 개시

 

민사소송절차는 당사자의 소의 제기에 의하여 비로소 개시되며 결코 법원의 직권에 의하여 개시되지 않는다.

다만, 예외적으로 주된 절차 내에서의 부수적 사항에 관하여는 당사자의 신청 없이 직권으로 재판할 수 있는 경우가 있다.

소송비용재판(민소 104조, 107조 1항), 소송구조결정(민소 128조 1항), 가집행선고(민소 213조 1항), 판결의 경정(민소 211조 1항), 재판의 누락에 의한 추가판결(민소 212조 1항), 배상명령(소촉법 25조) 등이 그것이다.

 

㈏ 심판의 대상

 

민사소송절차에서 심판의 대상은 원고의 의사에 의하여 특정되고 한정되기 때문에, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다(민소 203조).

따라서 당사자가 신청한 사항과 별개의 사항에 대해 판결할 수 없고 또 신청의 범위를 넘어서 판결할 수도 없다.

이러한 법리는 상소심에서도 적용되므로 상소심에서 부대상소의 제기가 없는 한, 상소인에게 불이익으로 원판결을 변경하여서는 아니 된다(불이익변경금지, 민소 415조, 431조).

또 반소의 제기가 없는 한 원고에 대하여 이행을 명하는 판결을 하여서는 아니 된다.

 

㈐ 절차의 종결

 

개시된 절차를 종국판결에 의하지 않고 종결시킬 것인지 여부도 당사자의 의사에 일임되어 있다.

따라서 당사자는 어느 때나 소의 취하, 청구의 포기․인낙 또는 화해에 의하여 절차를 종결시킬 수 있다.

또 상소의 취하, 불상소의 합의, 상소권의 포기도 인정된다.

 

나. 변론주의

 

⑴ 의의

 

① “변론주의”라 함은 소송자료, 즉 사실과 증거의 수집․제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼는 원칙을 말한다.

이에 대하여 “직권탐지주의”라 함은 소송자료의 수집․제출의 책임을 당사자가 아닌 법원이 지게 되어 있는 원칙을 말한다.

 

② 민사소송은 민사분쟁, 즉 개인적인 이익 내지 사권의 분쟁을 해결하는 절차로서 국가는 그것이 어떻게 종결되느냐에 관하여 직접적인 이해관계는 없는 것이므로, 민사분쟁의 재판을 위한 판단자료는 당사자에게 제출하게 하는 것이 사실을 보다 정확하게 파악하는 데에 적합하다는 오랜 경험에 의하여 민사소송에 있어서는 변론주의가 직권탐지주의보다 더 나은 것이라고 이해되고 있다.

 

⑵ 내용

 

㈎ 주장책임

 

주요사실(요건사실)은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없고, 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는데, 이를 “주장책임”이라고 한다.

그러나 당사자가 변론에서 주장하였으면 충분하고 양쪽 당사자 중 어느 쪽에서 진술하였는가는 문제되지 않는다(주장공통의 원칙).

변론주의는 주요사실에 대하여만 적용되고 그 경위, 내력 등 간접사실에 대하여는 적용이 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다28379 판결).

 

㈏ 자백의 구속력

 

당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 증거조사를 할 필요 없이 그대로 판결의 기초로 하여야 한다.

변론주의에 의하는 소송절차에 있어서는 자백이 있으면 그 사실에 관하여는 법원의 사실인정권이 배제되기 때문이다.

“다툼이 없는 사실”이라 함은 상대방이 자백한 사실(민소 288조)과 자백한 것으로 간주되는 사실(민소 150조, 257조 1항)을 말한다.

다툼이 없는 사실에 대하여는 증거에 의한 사실인정을 필요로 하지 않을 뿐만 아니라, 반대의 심증을 얻었다 하더라도 이에 반하는 사실인정을 하여서는 아니 된다.

 

㈐ 직권증거조사의 제한

 

다툼이 있는 사실의 인정에 쓰이는 증거자료는 당사자가 신청한 증거방법으로부터 얻어야 하고, 당사자가 제출하지 않는 증거는 원칙적으로 법원이 직권조사할 수 없다.

직권증거조사는 당사자가 신청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나, 그 밖에 필요하다고 인정하는 때에 한하여 보충적으로 할 수 있을 뿐이다(민소 292조).

다만, 소액사건에서는 예외이다(소액법 10조 1항).

 

6. 구술심리주의

 

가. 의의 및 내용

 

⑴ “구술심리주의”란 심리에 임하여 당사자 및 법원의 소송행위 특히 변론 및 증거조사를 말로 행하는 원칙을 말하는 것으로서, 서면심리주의에 대립하는 것이다.

구술심리주의와 서면심리주의는 각각 장단점이 있으나 민사소송법은 구술심리주의를 원칙으로 하고 있다(민소 134조 1항).

따라서 소송당사자가 자기의 주장사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하였다 하더라도 변론에서 진술되지 아니한 이상 이를 당해 사건의 판단자료로 삼을 수 없다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001므1728, 1735 판결).

 

⑵ 위와 같이 민사소송법은 기일에서 말로 하는 변론을 원칙으로 하고 있고, 서면에 의한 변론을 보충적인 것으로 하고 있는 점에 비추어 가능한 한 서면주의를 지양하고 구술주의를 보다 확대하는 노력이 필요하다.

이러한 맥락에서 법관의 교체로 인한 변론갱신은 실질적으로 이루어지도록 하여야 하고, 특히 당사자본인소송에 있어서는 일반적으로 당사자의 소송기술이 부족하므로 재판장이 당사자에게 주장요지를 묻고 이에 대해 당사자의 의견을 진술하게 하는 방법으로 당사자의 구술변론권을 보장할 필요가 있다.

당사자의 구술내용이 복잡한 경우 등에는 조서작성의 정확을 기하기 위해 재판장이 이를 말로 요약함이 바람직하고, 따라서 이러한 조치가 예상되는 경우에는 원칙적으로 변론을 녹음하거나 속기하는 것이 바람직하다(민소 159조, 152조 1항 단서 참조).

 

나. 구술심리주의의 보완

 

예외적으로 다음과 같은 경우에는 서면의 제출을 요구하고 있다.

 

① 소의 제기(민소 248조), 상소의 제기(민소 397조 1항, 425조), 재심․준재심의 소 제기(민소 455조, 461조), 청구취지의 변경(민소 262조 2항), 관할의 합의(민소 29조), 소송고지(민소 85조 1항), 피고의 경정(민소 260조 2항), 화해권고결정에 대한 이의신청(민소 227조 1항), 지급명령 신청(민소 464조), 공시최고 신청(민소 477조 2항), 필수적 공동소송인의 추가신청(민소규 14조), 소송구조 신청(민소규 24조 1항) 등 주요한 소송행위에 대해서는 서면에 의할 것을 요구한다.

 

② 변론의 집중과 준비를 위하여 준비서면을 제출하도록 하고 있고(민소 272조 1항), 불출석한 당사자가 제출한 준비서면에 대하여는 이를 진술한 것으로 보게 할 수 있다(민소 148조).

한편, 단독사건과 소액사건에 대하여는 특례규정을 두어 서면심리주의의 적용을 제한하고 있는데, 단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있고(민소 272조 2항), 소액사건의 소제기는 말로 할 수 있다(소액법 4조).

 

7. 직접심리주의

 

가. 의의

 

⑴ “직접심리주의”란 판결을 하는 법관이 변론의 청취 및 증거조사를 직접 행하는 원칙을 말하는데, 민사소송법에서는 “직접주의”라고 부르고 있다(민소 204조).

직접심리주의는 다른 사람이 심리한 결과를 기초로 재판하는 간접심리주의와 대립한다.

 

⑵ 민사소송법은 직접심리주의를 원칙으로 하여, 판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있다(민소 204조 1항).

특히 직접심리주의의 효용이 발휘되는 것은 증인신문으로서, 단독사건의 판사가 바뀌거나 합의부 법관의 반수 이상이 바뀐 경우에 당사자가 다시 신문의 신청을 하면 증인을 재신문하여야 한다(3항).

이는 후임 법관이 변론(준비기일)조서나 증인신문조서의 기재에 의하여 종전에 신문한 증인의 진술의 요지를 파악할 수 있다고 하더라도, 법관의 심증에 상당한 영향을 미칠 수 있는 증인의 진술태도 등을 통하여 받은 인상은 문서인 증인신문조서의 기재만으로는 알 수 없기 때문에, 재신문에 의하여 후임 법관에게 직접 심증을 얻도록 하려는 데에 그 취지가 있는 것이다.

다만, 당사자가 신청하기만 하면 어떤 경우에든지 반드시 재신문을 하여야 하는 것은 아니고, 법원이 소송상태에 비추어 재신문이 필요하지 아니하다고 인정하는 경우에는 민사소송법 290조의 규정에 따라 재신문을 하지 아니할 수도 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누2424 판결).

 

나. 직접심리주의의 예외

 

⑴ 변론의 갱신

 

변론에 관여한 법관이 바뀐 경우에 처음부터 심리를 되풀이하는 것은 소송경제에 반하기 때문에 당사자가 새로 심리에 관여한 법관의 면전에서 종전의 변론결과를 진술하는 것으로 충분하다고 규정하고 있으므로(민소 204조 2항), 이 한도에서 직접심리주의가 완화되었다.

한편, 소액사건에 있어서는 변론의 갱신이 필요 없다(소액법 9조 2항).

 

⑵ 수명법관 또는 수탁판사 등에 의한 증거조사

 

법원은 필요하다고 인정할 때에는 법원 밖에서 증거조사를 실시할 수 있는데, 이 경우에 수명법관․수탁판사에게 증거조사를 시키고 그 결과를 적은 조서를 판결자료로 할 수 있으므로(민소 297조, 298조), 이 한도에서 간접심리주의에 의하고 있다.

외국에서 증거조사를 하는 경우에 그 나라에 주재하는 우리나라 대사․공사․영사 또는 그 나라의 관할 공공기관에 촉탁하는 경우도 같다(민소 296조).

 

⑶ 변론준비절차에서의 증거조사

 

변론준비절차를 진행하는 재판장, 수명법관 또는 이를 촉탁받은 다른 판사는 변론의 준비를 위하여 필요하다고 인정하면 스스로 증거결정을 하고 변론의 집중 등을 위하여 필요한 범위 안에서는 증거조사도 할 수 있다(민소 281조).

다만, 증인신문과 당사자신문은 일정한 제한이 있다(3항 단서). 단독판사가 다른 판사에게 촉탁함이 없이 직접 변론준비절차를 진행하는 경우 외에는 이러한 증거조사는 직접심리주의의 예외라고 할 것이다.

 

8. 쌍방심리주의

 

“쌍방심리주의”란 사건의 심리에 있어 양쪽 당사자를 평등하게 대우하여 공격방어방법을 제출할 수 있는 기회를 동등하게 주는 원칙을 말한다.

이를 “당사자 대등의 원칙” 또는 “무기평등의 원칙”이라고 한다.

판결절차는 원칙적으로 쌍방심리주의를 취하고 있다(민소 134조 1항).

 

9. 공개심리주의

 

가. 의의

 

“공개심리주의”란 재판의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 행하는 원칙을 말한다.

재판권 행사의 공명정대함을 국민에게 보여주어 재판에 대한 신뢰를 두텁게 하는 데에 그 목적이 있다.

여기서 재판이라 함은 법률상의 실체적 권리관계 자체를 확정하는 소송사건의 재판만을 뜻하며, 또 공개하여야 할 것은 변론절차와 판결의 선고이다(헌법 109조 본문, 법원조직법 57조 1항 본문).

 

재판의 합의(법원조직법 65조)는 공개하지 않으며, 임의적 변론이나 변론준비기일, 증거조사기일(변론기일 외의 경우) 등은 공개하지 않는다.

 

나. 공개의 정지

 

재판의 심리(변론절차)는 국가의 안전보장, 안녕질서, 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에 한하여 법원의 결정으로 공개를 정지할 수 있다(헌법 109조 단서, 법원조직법 57조 1항 단서).

공개의 정지는 ‘변론절차’에 대하여만 가능하므로 ‘판결선고절차’는 공개를 정지할 수 없고(헌법 109조 참조), ‘법원의 결정’에 의하여야 하므로 ‘재판장의 명령’에 의할 수는 없다.

 

비공개의 결정은 이유를 개시(開示)하여 ‘선고’(법정에서 말로 선언)하여야 하므로(법원조직법 57조 2항), 서면의 재판서 등본을 당사자에게 송달하는 식으로 고지만을 해서는 효력이 생기지 않는다.

비공개결정의 선고사실 및 개시(開示)된 비공개의 이유는 변론조서의 필수적 기재사항이다(민소 153조 6호).

비공개결정의 효력은 당해 기일에서만 미치고, 당해 기일 종료 전에 해제결정을 하여 공개상태로 환원할 수도 있다.

특정 증인신문절차만을 비공개로 할 경우의 비공개결정 선고나 그 해제결정 고지는 기본조서 아닌 증인신문조서에 적는 것이 바람직하다. 변론조서의 작성례는 다음과 같다.

① 별도의 재판서를 작성하여 조서 뒤에 철한 경우

재판장

별지 재판서와 같은 비공개결정 선고

② 변론조서에 결정을 포함하는 경우

재판장

국가의 안전보장(또는 안녕질서 또는 선량한 풍속)을 해할 염려가 있으므로 이 변론절차(또는 이 변론절차 중 … 부분)의 공개를 정지한다는 결정 선고

③ 비공개결정 후 그 기일종료 전에 공개상태로 환원하는 경우

재판장

공개정지를 해제한다는 결정 고지

 

10. 적시제출주의

 

가. 의의

 

“적시제출주의”라 함은 당사자가 공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다는 원칙을 말한다(민소 146조).

2002년 민사소송법 개정 전에는 당사자가 변론종결에 이르기까지 어느 때라도 공격방어방법을 제출할 수 있다고 하는 “수시제출주의”를 채택하고 있었는데(구 민소 136조), 이 제도는 당사자로 하여금 소송진행 상황에 대응하여 정리된 소송자료를 제출하게 하는 장점이 있는 반면 당사자의 주의력을 산만하게 하여 공격방어방법의 제출을 늦추게 하고 소송지연의 도구로 남용될 수 있는 단점도 있기 때문에 개정 민사소송법은 소송촉진과 집중심리를 위하여 수시제출주의를 버리고 적시제출주의를 채택하게 되었다.

 

나. 내용

 

⑴ 재정기간 제도

 

재판장은 당사자의 의견을 들어 한쪽 또는 양쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있고, 이 기간을 넘긴 때에는 정당한 사유가 있음을 소명한 경우를 제외하고는 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없도록 하고 있다(민소 147조).

 

⑵ 실기한 공격방어방법의 각하

 

적시제출주의에 위반하여 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다(민소 149조 1항).

 

⑶ 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하

 

당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 분명하지 아니한 경우에, 당사자가 필요한 설명을 하지 아니하거나 설명할 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 이를 각하할 수 있다(민소 149조 2항).

 

⑷ 변론준비기일을 거친 경우의 새로운 주장의 제한(민소 285조)

 

⑸ 중간판결의 내용과 저촉되는 주장의 제한(중간판결의 기속력)

 

⑹ 상고이유서 제출기간 도과 후의 새로운 상고이유 주장의 제한(민소 427조, 429조)

 

⑺ 본안에 관한 변론(준비)기일에서의 진술 후의 ① 임의관할 위반 주장의 제한(민소 30조), ② 소송비용 담보제공 신청의 제한(민소 118조), ③ 중재합의 존재 주장의 제한(중재법 9조 2항)

 

다. 예외

 

적시제출주의는 변론주의가 적용되는 범위에 한정되며, 직권탐지사항이나 직권조사사항에 관하여는 적용이 배제된다(민소 285조 1항 3호, 434조 참조).

절차의 촉진보다도 실체적 진실발견의 요청이 선행되기 때문이다.

 

11. 집중심리주의

 

가. 의의

 

소송이 지연되면 그만큼 사실확정이 어렵게 된다.

사건을 집중적으로 심리하는 방식은 이러한 어려움을 극복할 수 있는 길이 될 수 있다.

민사소송법은 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다는 규정을 두고 소송의 촉진을 도모하고 있고(민소 1조 1항), 이러한 관점에서 변론은 집중되어야 한다고 규정하고 있으며(민소 272조 1항 전단), 나아가 2002년 개정 민사소송법은 변론준비절차를 거친 경우에 가급적 변론기일 1회로 종결하도록 하는 규정을 신설하고(민소 287조), 증인신문과 당사자신문을 집중적으로 하도록 하는 규정을 신설함으로써(민소 293조), 변론의 집중을 통한 소송의 효율과 촉진을 더욱 강조하고 있다.

이러한 심리원칙을 “집중심리주의”라고 하며, 이에 대하여, 같은 기일에 여러 사건의 변론기일을 정하여 여러 사건을 병행하여 심리하는 원칙을 “병행심리주의”라고 한다.

 

집중심리주의에 따르기 위하여 법원은 소장 기타 소송자료의 철저한 심사와 석명권의 적극적 행사를 통하여 쟁점을 분명히 하고 절차진행에 적극적으로 개입하는 등 소송법상 부여된 권한을 적극 활용하여 변론을 집중함으로써 사건을 효율적으로 처리하고 당사자의 불필요한 노력을 막을 필요가 있다.

 

나. 내용

 

⑴ 당사자의 조사의무

 

민사소송에서 판단의 기초가 되는 사실관계에 관한 자료는 당사자가 제출하는 것이 원칙이기 때문에 소송절차가 원활히 진행되기 위하여는 양쪽 당사자가 사실관계에 관한 주장과 증거를 미리 조사한 후 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하는 것이 전제되어야 한다.

특히 2002년 개정 민사소송법에 따른 소송절차에서는 변론준비절차를 거쳐 쟁점을 초기에 정리하고 정리된 쟁점에 관하여 집중증거조사를 거치는 것을 기본적인 구조로 하고 있으므로, 당사자가 사전에 사실관계와 증거를 상세히 조사하고 정리할 필요성이 더욱 증대되었다고 할 것이다.

따라서 개정 민사소송규칙은 당사자는 주장과 입증을 충실히 할 수 있도록 사전에 사실관계와 증거를 상세히 조사할 의무가 있다고 규정하기에 이르렀다(민소규 69조).

 

⑵ 변론준비절차의 활용

 

소장을 송달하고 다투는 취지의 답변서가 제출되면 재판장은 그 필요가 없는 경우를 제외하고는 바로 사건을 변론준비절차에 부쳐야 한다(민소 258조 1항).

변론준비절차에서는 주장과 증거의 정리는 물론이고 일정한 증거조사도 할 수 있다.

 

⑶ 변론준비절차를 거친 사건의 변론기일 집중

 

변론준비절차를 마친 경우에 법원은 변론준비절차에서 정리된 결과에 따라서 바로 증거조사를 한 다음 가급적 1회의 변론으로 심리를 종결하여야 하고, 당사자는 이에 협력하여야 하며, 변론준비기일을 연 경우에는 당사자는 변론준비기일의 결과를 변론기일에서 진술하여야 한다(민소 287조).

변론준비절차를 거친 사건의 경우 그 심리에 2일 이상이 소요되는 때에는 가능한 한 종결에 이르기까지 매일 변론을 진행하여야 하되 특별한 사정이 있는 경우에도 가능한 최단기간 내의 날짜로 다음 변론기일을 지정하도록 하였으며, 이 변론기일은 사실과 증거에 관한 조사가 충분치 아니함을 이유로 변경할 수 없다(민소규 72조).

 

⑷ 증인신문 등의 집중

 

변론기일에서의 증인신문과 당사자신문은 당사자의 주장과 증거를 정리한 뒤 집중적으로 하여야 한다(민소 293조).

 

⑸ 변론의 재개와 집중심리

 

변론을 재개하는 경우에는 재판장은 특별한 사정이 없으면 변론재개결정과 동시에 변론기일을 지정하여야 하고(민소규 43조), 그와 함께 변론준비명령서를 송달함으로써 변론재개이유의 고지만을 위한 기일의 진행을 피하여야 할 것이며, 필요한 경우에는 변론재개와 동시에 사건을 다시 변론준비절차에 부칠 수도 있다(민소 279조 2항).