【변호사보수 재량감액, 신의성실의 원칙에 기초한 변호사 보수 감액, 소송비용산정】《청구감축(일부 소취하)과 동의 여부, 지급명령 취하에 대한 동의 요부, 신의성실의 원칙에 기초한 변호사약정보수감액, 변호사비용(변호사보수)감액, 위임계약과 보수지급의무,청구감축을 간과한 확정판결의 변호사보수산정, 응소 여부에 따른 청구감축 효력발생 시기에 관한 원칙, 변호사보수산정의 기준이 되는 소가, 청구감축(일부 소취하), 청구취지감축 간과판결의 기판력 범위, 청구감축을 간과한 본안판결에 대한 소송비용액 확정 사건에서 변호사보수 산정의 기준이 되는 소송목적의 값 및 재량감액 여부 판단시 심리대상》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 위임계약과 보수지급의무 [이하 민법교안, 노재호 P.1157-1158 참조]
가. 위임계약
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(제680조).
나. 위임인의 보수지급의무
⑴ 수임인은 특별한 약정이 있어야만 위임인에 대하여 보수를 청구할 수 있다(제686조 제1항).
수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다1447 판결 : 항소심 사건의 소송대리인인 변호사 또는 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합(이하 ‘변호사 등’이라 한다)의 위임사무는 특별한 약정이 없는 한 항소심판결이 송달된 때에 종료되므로(대법원 2000. 1. 31. 자 99마6205 결정 참조), 변호사 등은 항소심판결이 송달되어 위임사무가 종료되면 원칙적으로 그에 따른 보수를 청구할 수 있다. 그러나 항소심판결이 상고심에서 파기되고 사건이 환송되는 경우에는 사건을 환송받은 항소심법원이 환송 전의 절차를 속행하여야 하고 환송 전 항소심에서의 소송대리인인 변호사 등의 소송대리권이 부활하므로(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다18132 판결 등 참조), 환송 후 사건을 위임사무의 범위에서 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 변호사 등은 환송 후 항소심 사건의 소송사무까지 처리하여야만 비로소 위임사무의 종료에 따른 보수를 청구할 수 있게 된다).
⑵ 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다(제686조 제2항). 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(제686조 제3항).
⑶ 한편, 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무 처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무 처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다[대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결(부동산 중개), 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다35560 판결(지목변경 신청 위임)].
⑷ 이러한 법리는 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여도 마찬가지이다. 즉 변호사와 의뢰인 사이에 보수에 관한 약정이 있는 경우, 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등).
⑸ 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등).
이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 그 타당하다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결).
2. 소송비용에 산입할 변호사보수의 산정 (= 대법원규칙에 의함) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]
가. 관련 규정
● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 [대법원규칙 제2936호, 2020. 12. 28. 일부개정]
제3조(산입할 보수의 기준)
① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.
② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. ● 제4조(소송목적의 값 등의 산정기준)
① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다.
② 청구취지 또는 신청취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지 또는 신청취지를 기준으로 한다.
● 제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결, 이행권고결정의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.
● 제6조(재량에 의한 조정)
① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다. [전문개정 2007. 11. 28.]
나. 위 규정의 취지
⑴ 변호사에게 지급하였거나 지급하기로 약정한 보수액은 소송비용 산입액의 ‘상한’이고, 실제로는 소가에 연동하여 산입되며(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 전단), 소가는 민사소송 등 인지법에 따라 산정된다(동 규칙 제4조 제1항).
⑵ 소송절차의 종류 및 내용에 따라 변호사보수의 산입 비율이 달라진다.
① 본안사건은 소가에 따라 산정된 금액 그대로 산입된다(동 규칙 제3조 제1항).
② 가압류ㆍ가처분의 신청사건은 변론 또는 심문을 거친 경우에만 산입되고, 산입되는 금액은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2이다(동조 제2항 본문).
③ 가압류ㆍ가처분의 이의ㆍ취소 신청사건은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2만 산입된다(동조 제2항 단서).
다. 집행판결에 관한 변호사보수산정규정의 집행결정에 대한 유추적용 가부 [= 중재판정에 대한 집행신청사건의 경우, 민사소송 등 인지규칙 제16조 제1호 (가)목을 유추적용하여 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 10. 15.자 2020마7667 결정)]
⑴ 이 사건의 쟁점은, 중재판정 집행 신청사건에서 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 때 중재판정 집행판결의 소가를 정한 「민사소송 등 인지규칙」제16조 제1호 가.목을 유추적용하여 소가를 계산할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 대법원은, 중재판정 집행 신청사건의 소송비용액확정을 신청한 사안에서, 중재판정 집행판결을 구하는 소의 소가를 정한 「민사소송 등 인지규칙」제16조 제1호 가.목을 유추적용하여 소가를 계산하고 그에 따라 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다고 판단하여, 같은 취지의 원심결정을 수긍하고 재항고를 기각하였다.
라. 당사자 쌍방이 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 소송비용에 포함되는 변호사 보수의 산정방법(대법원 2022. 5. 31.자 2022마5141 결정)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 당사자 쌍방이 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 소송비용에 포함되는 변호사 보수의 산정방법이다.
⑵ 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 법원은 신청인으로부터 제출된 비용계산서에 기초하여 지출한 비용총액을 산정한 다음, 그 비용총액에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율에 따라 상대방이 부담할 소송비용액을 정하여 그 금액의 지급을 명하는 방법으로 소송비용액을 확정해야 한다(대법원 2015. 2. 13. 자 2014마2193 결정 참조).
⑶ 한편 민사소송법 제109조 제1항은 “소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.”라고 정하고 있고, 구 ｢변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙｣(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.”라고 정하고 있다.
⑷ 따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다.
⑸ 소송비용액확정신청인과 피신청인이 3:7로 소송비용을 부담해야 한다고 판단한 소송비용분담재판을 기초로 신청인이 피신청인에게 자신의 변호사보수 상당액에 관한 소송비용액확정신청을 한 사안이다.
⑹ 원심은 변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(보수규칙)에 따라 산정된 금액에 피신청인의 부담비율(70%)을 적용하여 산출한 변호사 보수액이 신청인이 보수계약에 따라 실제 지출한 변호사 보수액 보다 작다는 이유로 신청인이 지출한 변호사 보수 전액을 피신청인이 상환해야하는 소송비용으로 인정하였다.
⑺ 이에 대법원은 보수규칙에 따라 산정된 변호사 보수액과 보수계약에 따라 지출한 변호사 보수액을 산정한 후, 그 중 작은 금액에 대하여 소송비용분담재판의 비율을 적용하여 피신청인이 상환할 소송비용액을 산정해야 한다는 이유로 이와 달리 판단한 원심 결정을 파기하였다.
마. 민사조정신청사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법의 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 및 조정절차비용에 변호사보수가 산입되는지 여부(적극)(대법원 2022. 10. 14. 자 2020마7330 결정)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법의 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극), ② 조정절차비용에 변호사보수가 산입되는지 여부(적극)이다.
⑵ 민사조정법 제37조 제1항은 “조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다.”라고 정하고, 제2항은 “조정신청이 소송으로 이행되었을 때에는 조정절차의 비용은 소송비용의 일부로 본다.”라고 정한다. 또한 민사조정규칙 제16조의2 본문은 “법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다.”라고 정한다. 민사조정법과 민사조정규칙은 조정절차의 비용 부담에 관하여 위와 같이 규정하고 있을 뿐, 구체적인 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관한 조항을 두고 있지 않고 민사소송법의 관련 조항을 준용하고 있지도 않다. 그러나 민사에 관한 분쟁의 당사자가 법원에 조정을 신청한 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법에서 정하는 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 민사조정절차에 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 그와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 때에는 법원은 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제6조에 따라 이를 상당한 정도까지 감액할 수 있다.
가. 민사조정법 제38조는 민사소송법의 일부 조항만을 열거하여 준용하도록 정하는 한편, 같은 법 제39조는 “민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 비송사건절차법 제1편(제15조는 제외한다)을 준용한다.”라고 정한다. 그러나 민사조정법에서 준용하도록 정하고 있는 민사소송법 일부 조항과 비송사건절차법 제1편의 규정만으로는 민사조정절차 전반을 규율하는 데 법적 공백이 발생할 수 있다.
나. 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 등 참조). 민사조정법 제38조는 준용할 수 있는 민사소송법 조항을 열거하고 있으나 한정적으로 열거한 것으로 볼 근거는 없다. 민사조정법이 준용하도록 명시적으로 규정한 민사소송법의 일부 조항과 비송사건절차법만으로는 규율에 공백이 생기는 경우 정의관념에 적합한 결과를 도출하기 위하여 위와 같이 열거된 민사소송법 조항 외의 다른 조항도 유추적용할 수 있다.
다. 민사조정사건은 이해관계가 대립되는 당사자 사이의 민사분쟁을 해결하기 위한 절차라는 점에서 소송절차와 공통점이 있다. 민사조정법과 민사조정규칙은 민사조정을 신청한 사건에서 신청인과 피신청인의 대립구조를 전제로 규율하는 조항들을 마련하고 있다. 특히 신청인과 피신청인 사이의 민사조정절차는 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우, 또는 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보아 대심적 구조의 소송으로 이행된다(민사조정법 제36조). 이러한 점에서 민사조정사건은 상대방을 예정하지 않고 비대심적 구조를 취하는 전형적인 비송사건과 구별되는 특징을 갖는다.
라. 민사조정법은 당사자의 절차비용 지출이 수반되는 조정절차가 진행되다가 신청인이 조정신청을 취하하여 조정절차가 종료된 경우 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관하여 아무런 규율을 하지 않고 있다. 민사조정법 제39조에 따라 민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용할 수 있으나, 비송사건절차법 제24조(비용의 부담), 같은 법 제25조(비용에 관한 재판), 같은 법 제26조(관계인에 대한 비용 부담 명령)는 비대심적 구조를 취하는 전형적인 비송사건을 전제로 한 것이므로 위와 같은 조항만으로는 전형적인 비송사건과 구별되는 민사조정사건의 성격을 정확히 반영하여 규율할 수 없다.
마. 민사소송법 제109조 제1항 및 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제3조 제1항은 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 일정한 기준에 의하여 산정된 변호사보수를 이른바 당사자비용인 소송비용으로 인정한다. 민사조정사건이 조정신청의 취하 등으로 종료된 경우 민사소송법을 유추적용하여 절차비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하는 재판을 할 수 있는 이상 변호사보수를 절차비용에 산입할 수 있다. 그 경우 변호사보수를 절차비용에 산입하는 것이 민사조정절차의 성격에 반하여 허용되지 않는다고 볼 수도 없다.
⑶ 민사소송법의 일부 조항을 준용하도록 정하는 민사조정법 제38조, 비송사건절차법 제1편을 준용하도록 정하는 민사조정법 제39조만으로는 민사조정절차의 규율에 관하여 법적 공백이 있고, 민사조정사건은 전형적인 비송사건과는 구별된다는 등의 이유로, 민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 민사조정신청의 취하 등으로 종료된 경우 민사소송법의 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입된다고 보아 원심의 결론을 유지한 사안이다.
3. 변호사보수 감액 문제 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]
가. 보수 규칙상 변호사보수 감액 사유 등
⑴ 가압류, 가처분명령 그 이의, 취소 사건 (= 예외적 산정기준 설정)
변론 또는 심문을 거친 가압류․가처분명령의 신청 및 그 이의․취소 사건에서 소송비용에 산입할 보수의 기준액은 보수 규칙 [별표]에 따라 산정한 금액의 2분의 1로 하여 일반적인 경우에 대한 보수 기준의 특칙으로 설정하고 있다(보수 규칙 제3조).
⑵ 무변론판결, 이행권고결정 등 (= 당연 감액)
① 무변론판결, 이행권고결정 등에 있어서의 변호사보수도 ㈎항과 마찬가지로 2분의 1로 산정되며 실무상 당연감액이라고 불린다(보수 규칙 제5조).
② 한편 2003년 개정 보수 규칙이 시행되기 전에는 소송이 화해, 청구의 포기․인낙 기타 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 변호사보수를 2분의 1로 당연감액하는 규정이 있었다[구 보수 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호]. 이를 삭제한 2003년 개정은 변호사들의 조정․화해 등에 대한 기피현상을 방지하기 위한 것이라고 설명되었다.
그러나 2003년 개정은 개정이유에서 밝히고 있듯이 소송 진행 중 변호사보수를 원칙적으로 전액 인정하여 조정에 대한 소송대리인의 심리적․경제적 저해요인을 제거함으로써 조정에 따른 해결을 활성화하기 위한 정책적인 목적에서 비롯된 것일 뿐, 기본적으로 조정․화해 등의 경우에 있어 재판으로 종료된 경우에 있어 변호사보수와 달리 볼 수 있다는 기존 규정의 의도나 목적 자체에 대한 반성적 고려에서 개정이 이루어졌다고 보기는 어려우므로 2003년 개정 전 구 보수 규칙이 취한 규정 의도나 목적은 조정절차 종료 시 변호사보수 산정에 있어서도 충분히 고려되어야 한다고 보인다. 이는 당연감액 사유는 아닐지라도 그 취지를 아래에서 보는 바와 같이 재량감액을 통해 구현할 필요가 있다는 것을 뜻한다. 2003년 개정은 전액 산입의 원칙이 선언된 것일 뿐, 재량감액을 금지하는 취지도 아니다.
⑶ 현저히 부당한 경우 (= 재량감액)
대법원은 보수 규칙상 재량감액 사유인 현저히 부당한 경우를 ‘공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우’라고 보고 있다(대법원 2007. 4. 26. 자 2005마1270 결정).
나. 조정신청 취하 등으로 조정절차가 종료된 경우 변호사보수
통상적인 소송절차에서 보수 규칙 제6조가 정한 재량감액 사유로는 실무상 소 취하의 경우가 포함된다고 설명되고 있다. 조정절차가 조정신청의 취하로 종료된 경우 신청의 ‘취하’라는 점에 주목하여 그로 인한 재량감액 사유가 있다고 볼 수도 있다.
한편 앞서 언급한 바와 같이 재판에 의하여 종료되는 소송절차가 아니라 ‘조정절차’는 성격 자체로 재량감액이 필요하다고 볼 여지도 있을 수 있다.
4. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사 보수 감액 [이하 민법교안, 노재호 P.22-24 참조]
가. 변호사의 보수
⑴ 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다.
⑵ 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등).
⑶ 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등).
나. 신의성실의 원칙에 기초한 변호사보수 감액
이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 그 이유는 아래와 같다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결).
① 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를
규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다.
② 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다.
의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다.
③ 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다.
④ 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다.
위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다.
⑤ 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기초하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다.
이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다.
다. 형사사건 성공보수약정
형사사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효형사사건 성공보수약정이 무효라는 판결이 최근에 선고되었다.
대법원은 형사사건 성공보수약정이 수사, 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결).
5. 변호사보수의 재량감액 가부 [이하 대법원판례해설 제131호, 양시호 P.481-504 참조]
가. 문제의 소재
대법원 2022. 5. 12.자 2017마6274 결정의 본안사건 법원은 애당초 청구감축이 이루어졌는지 여부에 관한 법률적 판단을 올바르게 하였어야 했다. 한편 피신청인은 법원으로부터 인지보정명령을 받아 이를 신뢰하고 소송행위를 하였고, 본안사건 판결 이후 승소가능성 등을 고려하여 항소하지 않은 것으로 보일 뿐 불이익을 감수하면서 권리를 포기하였다거나 파산관재인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 소홀히 함으로써 법적 보호를 부정당할 만큼의 귀책사유가 있다고 보기 는 어렵다. 반면 신청인의 소송대리인은 청구감축 및 인지액 납부 이후 선임계를 제출하여 실질적으로 감축된 청구만을 다투어 온 사정이 있다.
이와 같은 상황에서 원심의 결론을 확정시킬 경우, 당사자가 실질적으로 분쟁의 대상으로 삼은 소송물에 비추어 그 차이가 커 구체적 타당성에 반할 소지가 크다. 다만 본안사건 판결이 이루어진 부분은 이미 기판력이 발생하였으므로 소송비용액 확정절차에서 더 이상 다툴 수 없고, 소송비용액 확정절차에서 청구감축이 반영되지 않은 판결이 선고된 사정을 소송비용액 산정에 고려할 수 있는지, 그 방법은 어떠한지가 문제 된다.
나. 재량감액에 관한 법리오해 유무
⑴ 변호사보수 재량감액에 관한 원칙
보수규칙은 기준에 따라 산정된 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 경우 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다고 규정하고 있다. 대법원은 이에 고려할 사정으로 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결 사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등의 사정을 들고 있다(대법원 2007. 4. 26. 자 2005마1270 결정).
⑵ 대법원 판례의 검토
대법원은 변호사보수를 재량감액하지 않은 원심을 파기하는 것에 대해 매우 신중한 입장을 보이고 있다. 한편 대법원이 사후적으로 소송비용액 확정절차에서 변호사보수 산정에 관한 재량권 행사 또는 불행사의 부당 여부를 심사하여 원심을 파기한 선례도 존재한다.
㈎ 본안소송 수행에 있어 특수성을 고려하여 파기한 사안
① 대법원 2010. 7. 13. 자 2010마658 결정에서는 본안 항소심의 변호사보수를 재량감액하지 않은 위법을 들어 파기하였다. 위 결정은 실질적 쟁점이 1개에 불과하고, 소송대리인이 동일하며 항소심에서 제1심의 내용이 반복된 점, 준비서면, 추가 증거가 제출되지 않은 점, 2회에 걸친 변론기일 출석만 있었던 점 등을 들었다.
② 대법원 2014. 7. 18. 자 2014무55 결정에서는 상고심의 변호사보수를 재량감액하지 않은 위법을 들어 파기하였다. 위 결정은 항소심에서와 소송대리인이 같아 상고심 준비를 위하여 많은 시간이 소요되지 않은 점, 단기간 내에 상고기각 판결이 선고된 점, 신청인의 소송대리인이 적극적인 소송대리행위를 하지 않은 점 등을 들었다.
㈏ 본안과의 관계에서 구체적 타당성 도모를 중요한 요소로 고려한 사안
① 대법원 2013. 1. 9. 자 2012마1875 결정은 본안소송에서 식중독 피해를 입은 재항고인들이 청구금액 1억 원 중 약 31만 원만 인용되었음에도 소송비용으로 약 1,140만 원(승소금액의 36배)을 상환하게 된 사안에서 재량으로 변호사보수를 감액하지 않은 원심결정을 파기한 사안이다. 물론 위 사안에서도 대법원은 소송대리인이 동일하였던 점, 변론 과정에서 매우 큰 노력이 들었다고 볼 수 없는 점, 쟁점도 1개에 불과하였던 점 등도 함께 고려하였다.
② 대법원 2013. 12. 27. 자 2013마1803 결정은 본안소송 제1심에서 피신청인 인용판결이 선고되었다가 항소심에서 피신청인의 청구금액이 공탁되어 변제 소멸(가지급금이 아니었다)하자 제1심판결을 취소하고 피신청인의 청구를 기각한 판결이 선고된 사안에 관한 것이었다. 물론 위 사안에서도 소송대리인이 동일하였던 점 제1심과 항소심의 주장 등이 반복된 점 등이 함께 고려되었다.
㈐ 대법원 2022. 5. 12.자 2017마6274 결정 사안의 경우
원심은 변호사보수를 산정하면서 소송경과와 사건의 성질 및 난이도 등 제반 사정에 비추어 산정된 변호사보수 전액을 소송비용으로 인정하더라도 공정이나 형평의 원칙에 반하는 결과를 가져오는 경우라고 보기 어렵다고 보았다.
그러나 본안사건에서 감축 전 청구금액을 기준으로 기판력이 발생하게 된 소송경과에 있어서의 특수성이 소송비용액 확정절차에서 충분히 고려될 필요가 있다.
지급명령에 대한 이의 단계에서 청구감축 취지의 보정서가 제출된 경우 그 즉시 일부 소취하의 효력이 발생하였는지 여부는 명확한 대법원 선례가 있는 것이 아니어서 판단이 쉽지만은 않다. 또한 그러한 상황에서 감축 전 청구금액대로 판결이 이루어진 경우 기판력의 범위가 전부에 미치는지 여부 역시 대법원이 명시적으로 판시한 바가 없어 보다 더 판단이 어려운 부분이라고 할 수 있다. 원심으로서는 이와 같이 청구감축이 이루어진 사건의 경위와 당사자들이 실질적으로 분쟁의 대상으로 삼은 금액, 본안사건의 실질적 쟁점과 사건의 난이도, 신청인의 소송대리인이 들인 노력, 청구감축이 반영된 경우와 반영되지 않은 경우 산정되는 변호사보수의 규모 등을 종합적으로 고려하여 변호사보수를 전액 소송비용으로 인정하는 경우 공정이나 형평의 원칙에 반하는지 여부를 검토하여야 했다.
이 사건의 경우 위와 같은 본안사건의 확정 경위와 금융기관의 파산관재인인 피신청인의 특수성, 당사자 사이의 실질적 분쟁의 규모, 사건의 쟁점과 난이도 등을 고려할 때 재량에 의한 감액을 하지 않을 경우 공정과 형평의 원칙에 반할 소지가 있다고 판단된다. 결국 이와 같은 사정에 대한 세밀한 심리를 다하지 않은 채 소송비용의 감액이 필요하다는 피신청인의 주장을 받아들이지 않은 원심의 결론은 유지되기 어렵다.
다. 대법원 2022. 5. 12.자 2017마6274 결정의 판시 요지
대법원은 소송비용액 확정절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐 소송비용부담에 관한 재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리․판단하거나 변경할 수 없다고 보고 있다.
이에 따라 이 사건에서도 소송비용부담 재판에서 확정된 소송비용상환청구권 산정의 기준이 되는 위 사건의 청구금액 자체는 위 사건 판결에서 확정되어 기판력이 발생한 청구금액과 달리 볼 수 없다고 판단하였다.
다만 지급명령에 대한 이의 이후 신청인이 인지를 보정하기 전 청구취지를 감축하는 내용의 보정서가 제출됨으로써 청구감축의 효과가 발생하였음에도 청구감축전 청구금액을 기준으로 한 판결이 확정된 경우 소송비용액 확정사건을 심리하는 법원으로서는 실질적 분쟁의 대상이 된 금액과 쟁점 및 난이도, 대상 사건의 확정경위 등을 참작하여 보수규칙에 따라 변호사보수 전부를 소송비용에 산입하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하여 감액할 여지가 있는지 여부를 충분히 고려하여야 한다.
6. 소송비용에 산입되는 변호사보수의 재량감액 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2077-2081 참조]
가. 승소자의 변호사보수는 소송비용에 해당하므로, 대법원규칙이 정하는 범위 내에서 패소자가 부담함
⑴ 우리나라는 소송비용에 관하여 채무자 부담주의를 원칙으로 취하고 있다(미국은 각자 부담주의가 원칙임).
● 민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
⑵ 소송비용에서 가장 큰 항목은 인지와 변호사보수인데, 그중 변호사보수는 대법원규칙이 정하는 범위에서만 소송비용에 산입된다(「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」, 이하 ‘보수규칙’).
나. 변호사보수 산입액 상한은 기본적으로 소가에 연동됨
⑴ 보수규칙은 소가의 일정 비율액을 상한으로 정한 후, 그 범위 내에서 보수계약에 따라 지급한 또는 지급할 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 정하였다.
⑵ 이때 비율은 이른바 ‘역진제(逆進制)’ 방식으로, 소가가 높아질수록 비율이 낮아지도록 정하고 있다(소가가 300만 원 초과 2,000만 원 이하이면 10%이지만, 5억 원을 초과하면 0.5%임).
● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙
제3조(산입할 보수의 기준)
① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.
⑶ 과거에는 대부분 실제 보수액이 보수규칙상 상한액보다 많아서 보수규칙상 상한액으로 산입되었으나, 근래에는 실제 보수액이 점차 줄어들어서 실제 보수액으로 산입되는 경우도 많다.
다. 보수규칙은 ‘재량감액’ 규정을 두어 구체적 타당성을 도모하고 있음
⑴ 변호사보수 산입액이 산술적으로만 결정된다면, 실제로는 사건의 내용이 간단하여서 변호사가 별달리 공들이지 않았음에도 변호사보수가 과다하게 산입되어, 형평에 어긋나는 경우가 발생한다.
⑵ 이에 보수규칙은 법원이 ‘재량’으로 변호사보수 산입액을 ‘상당한 액수’로 감액할 수 있도록 정하고 있다. 반대로 ‘증액의 필요성’이 있더라도 법원이 재량으로 증액할 수는 없고, ‘당사자의 신청’에 따라 ‘1/2’의 범위에서 증액할 수는 있다(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조 제2항).
● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙
제6조(재량에 의한 조정)
① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
⑶ 이는 현실적으로 꼭 필요한 규정임. 변호사보수를 너무 가벼이 여긴다고 느껴질 수도 있으나, 판례는 변호사에게 지급될 약정 성공보수도 구체적 타당성에 따라 감액하고 있다.
라. 재량감액에서 실무상 핵심 기준은 ‘사건의 복잡성’과 ‘변호사의 노력’임
⑴ 실무상으로도 하급심에서 재량감액이 인정되는 사례가 많고, 대법원에서도 재량감액을 하지 않았다는 이유로 파기하는 경우가 많다.
⑵ 판례는 재량감액을 위한 심리사항으로 여러 사정을 제시하고 있는데, 핵심은 ‘사건의 성질과 난이도’와 ‘변호사가 들인 노력의 정도’이다.
◎ 대법원 2007. 4. 26.자 2005마1270 결정 : 보수규칙 제6조 소정의 “현저히 부당한 경우”라 함은, “소송목적의 값, 보수규칙 제3조 및 제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 보수규칙 제3조 및 제5조에 의한 산정액
전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우”라고 해석함이 상당하다. 다만, 구체적 사안에서 공정이나 형평의 이념에 반한다고 보아 제6조에 의한 감액을 할 것인지 여부 및 감액의 정도는 원칙적으로 법원이 앞서 든 제반 사정을 고려하여 적절히 결정할 성질의 문제이고, 그 과정에서 다소 부적절한 점이 있다 하더라도 그 감액 여부나 감액의 정도가 심히 부당하여 허용될 수 없는 경우가 아닌 한 이를 위법하다고 할 것은 아니다.
마. 재량감액을 하지 않아 위법하다고 파기한 사례
⑴ 대법원 2010. 7. 13.자 2010마658 결정
① 소가가 약 88억 원인 사건에서, 쟁점이 아주 간단하지는 않았으나 제1심과 항소심에서 쟁점과 소송대리인이 모두 동일하였고, 변호사가 항소심에서는 변론기일 2회 출석만 하였을 뿐 추가적인 준비서면ㆍ증거 제출, 증인신문, 사실조회신청 등 소송수행이 없었다.
② 약정 보수액이 심급당 3,300만 원으로 보수규칙상 산입액인 5,100만 원보다 더 적었는데도, 대법원은 항소심의 변호사보수로서는 위 약정 보수액도 과다하다고 보아 재량감액을 인정하지 않은 원심을 파기하였다.
⑵ 대법원 2013. 12. 27. 자 2013마1803 결정
① 소가가 약 19억 원인 사건에서, 제1심에서는 청구가 전부 인용되었으나 그 후에 피고가 청구금액을 전액 변제공탁함에 따라 항소심에서 청구가 기각되었다.
② 대법원은 그간의 소송수행과 무관한 간단한 사유로 종결되었으므로 변호사가 들인 노력이 적었을 것이라고 보아, 재량감액을 인정하지 않은 원심을 파기하였다.
③ 소가가 1, 2억 원 정도이고 변호사보수가 몇 백만 원 정도인 경우에는 재량감액을 거의 하지 않으나, 이 사건처럼 소가가 수십억에서 몇 백억 원에 이르는 경우에는 변호사의 노력정도를 보고 감액을 하는 경향이 있다.
6. 청구감축(일부 소취하)과 동의 여부 [이하 대법원판례해설 제131호, 양시호 P.481-504 참조]
가. 소취하에 대한 동의 요부 [= 응소(應訴) 기준]
⑴ 소취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 하기 전, 즉 응소하기 전에는 동의를 요하지 않는다(민사소송법 제266조 제2항).
이는 응소 이후에는 피고에게 청구기각 판결을 받을 소송상 권리가 생겼기 때문으로 해석된다.
청구감축 역시 소의 일부 취하로 해석되므로 응소하기 전 청구감축에는 피고의 동의를 요하지 않는다.
⑵ 본안전항변을 제출한 경우에는 피고의 동의 없이 소취하가 가능하고, 실체사항이 아닌 절차사항을 주장한 경우 본안에 관하여 응소한 것이 아니므로 피고의 동의 없이 소취하가 가능하다.
나. 지급명령에 대한 이의신청은 응소가 아님 (= 응소(應訴)가 아니므로 동의를 요하지 않음)
지급명령에 대한 이의신청만으로는 그 이의신청서에 실체상 사유가 기재되어 있는지 여부에 관계없이 본안에 관하여 응소하였다고 볼 수 없으므로 청구감축에 동의를 요하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.
⑴ 지급명령에 대한 이의신청은 절차사항을 주장하는 것임
이의신청서의 기재사항에는 이의신청의 의사가 표시되어 있으면 족하고 청구원인에 대한 인정 여부나 항변에 해당하는 요건사실을 적을 필요가 없다. 대법원 역시 지급명령에 대한 이의의 성격에 대하여 ‘같은 심급에서의 불복신청으로서 변론을 거쳐 다시 당부를 심판하여 달라는 신청에 불과’하다고 판시한 바 있다(대법원 1965. 7. 20. 선고 65다902 판결).
⑵ 이의신청은 소송의 前 단계에서 이루어지는 것일 뿐 소송에서의 응소가 아님
이의신청은 부적법할 경우 각하될 여지가 있고(민사소송법 제471조), 적법한 이의신청을 한 경우에만 소송으로 이행되며(민사소송법 제472조), 이의신청 이후 인지보정이 이루어지지 않을 경우 지급명령신청서가 각하될 여지도 있어(민사소송법 제473조) 이의신청만으로 곧바로 소송절차로 이행하는 것도 아니다. 채무자는 소송으로 이행되기 전 이의신청의 전부 또는 일부를 취하할 수도 있다. 지급명령이 신청된 때에 소가 제기된 것으로 간주되어 기록을 관할법원에 송부한 후에는 그 이의를 취하할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 1977. 7. 12. 선고 76다2146, 2147 판결).
⑶ 이의신청서에 본안소송에서 응소에 해당하는 실체상 사유를 기재하였다고 하더라도 마찬가지임
이 사건의 경우 신청인이 제출한 이의신청서에는 “모든 채무를 신임 대표이사에게 승계하고 끝을 냈다.”라는 취지로 실체상 사유에 관한 답변이 포함되어 있었다. 그러나 이와 같이 이의신청서에 실체상 사유에 관한 답변이 포함되어 있어도 아래와 같은 이유에서 마찬가지라고 할 수 있다.
① 대법원은 이의신청서에 기재된 주장이나 답변의 효력이 발생하려면 변론에서 주장되어야 한다고 보아 이의신청서에 기재된 변제항변을 판단하지 않더라도 심리미진에 해당하지 않는다고 본 바 있다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2297 판결). 이에 따르면 이의신청서에 기재된 실체적 사유가 별도로 주장되지 않은 이상 소송법적 의미가 부여될 수 없다는 해석이 가능하다.
② 다른 관점에서, 이의신청서가 제출되었더라도 소송으로 이행된 이후 답변서 등이 제출되지 않는다면 자백간주를 이유로 한 승소판결이 가능하다고 해석되는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 즉, 이에 따르면 실체상 사유가 기재된 이의신청서의 제출만으로는 응소에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.
⑷ 감축된 청구금액에 따른 인지보정명령을 하게 되는 것 역시 응소가 아님
민사소송법 제473조는 제472조에 따라 소가 제기된 것으로 보는 경우 지급명령을 발령한 법원이 채권자에게 인지를 보정하도록 명하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 대하여 대법원은 이의신청 후 인지보정명령이 있기 전에 채권자가 청구를 감축하는 서면을 낸 때에는 감축된 청구액을 기준으로 하여 보정하게 한다고 해석하고 있다(대법원 2012. 5. 3. 자 2012마73 결정). 이 역시 이의신청 이후 채권자가 청구감축을 한 경우 그에 따른 효력이 부여된다는 것을 전제로 한다고 해석할 수 있는 근거이다.
다. 지급명령의 경우 보정서가 송달되지 않아도 제출 시에 청구감축 효력이 발생함
⑴ 응소 여부에 따른 청구감축 효력발생 시기에 관한 원칙
응소가 이루어진 경우 상대방의 동의를 요하므로 소장 송달 이후 소취하의 의사표시는 상대방에게 송달되어야 하고(민사소송법 제266조 제4항, 제5항), 이 경우 상대방의 동의에 의하여 소의 취하가 확정적으로 효과가 생긴다.
반면 응소가 이루어지지 않은 경우에는 상대방의 동의를 요하지 않으므로 소취하서의 의사표시를 상대방에게 송달하지 않더라도 소취하서를 법원에 제출하거나 법원에 말로써 소취하의 의사표시를 한 때에 소취하의 효력이 발생한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70후7 판결).
⑵ 지급명령 사건의 경우
지급명령에 대한 이의신청서를 제출한 것만으로는 응소하였다고 볼 수 없어 소취하에 동의를 요하는 사안이 아니므로 본안사건 법원은 피신청인이 제출한 보정서를 신청인에게 송달할 필요가 없었다. 결국 보정서 제출만으로 일부 소취하의 효력이 발생한 것이다.
7. 변호사보수산정의 기준이 되는 소가(= 본안사건 판결의 확정 후 소송비용액 확정절차에서 감축된 청구취지를 기준으로 변호사보수를 산정하여야 하는지 여부) [이하 대법원판례해설 제131호, 양시호 P.481-504 참조]
본안사건 판결의 확정 후 소송비용액 확정절차에서 감축된 청구취지를 기준으로 변호사보수를 산정하여야 하는지 여부가 문제된다.
가. 소송비용액 확정절차의 특수성 (= 기판력에 의한 절차의 대상과 항변의 제한)
⑴ 소송비용부담 재판 및 소송비용액 확정절차
원칙적으로 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 하여야 한다(민사소송법 제104조). 이와 달리 소송이 재판에 의하지 아니하고 종료한 경우에는 본안의 재판이 없으므로 소송비용만의 재판을 하게 된다(민사소송법 제114조 제1항). 소송비용부담의 재판의 성격은 소송비용상환의무의 존재를 확정하고 그 상환을 명하는 것이다.
그런데 소송비용부담의 재판은 소송비용상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는 데 그치고 그 금액이 결정되어 있지 않으므로 집행권원이 될 수 없다. 소송비용액 확정절차는 소송비용부담 재판의 사후절차로 이루어지는 것이 일반적이나, 소송비용부담 재판과 동시 재판이 가능한 경우 동시에 하는 것이 원칙이다.
⑵ 판례에 따른 소송비용액 확정절차의 특수성 (= 절차의 대상과 항변의 제한)
소송비용액 확정절차에서 법원은 당사자가 신청한 개개의 비용 항목이 소송비용에 속하는지 여부 및 그 구체적 금액 등을 개별적으로 심사하여 소송비용액을 확정할 수 있을 뿐, 소송비용상환청구권의 존부나 범위에 대하여는 심리판단할 수 없다(대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정, 대법원 1991. 9. 24. 자 91마277 결정).
이에 따라 절차 외에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의한 실체상의 권리소멸항변을 하거나 이를 항고이유로 하여 항고를 제기할 수는 없다(대법원 2008. 5. 7.자 2008마482 결정). 다만 예외적으로 소송비용확정결정신청권 및 청구권 내용을 포기하기로 하는 내용의 합의를 한 경우 법원은 권리보호이익의 문제로 접근하여 각하사유로 인정하고 있다(대법원 1991. 3. 18. 자 88마카31 결정).
⑶ 소송비용액 확정절차에서 특수성
① 사후절차로서의 특수성 : 소송비용액 확정절차는 소송비용부담 재판의 사후절차로서 본래 동시에 이루어져야 할 재판이 실무상 편의 등을 이유로 분리하여 이루어지는 것일 뿐이다. 즉, 소송비용부담 재판은 소송비용액 확정절차의 사후절차로서 소송비용부담 재판을 내재적 전제로 하기 때문에, 소송비용상환청구권의 존부나 범위에 대하여는 심리판단할 수 없게 된다.
② 소송비용부담 재판에 관한 기판력 발생 : 소송비용실무서나 주석서에는 소송비용부담 재판에서 “이미 결정된 부담”, “이미 정해진 상환의무”라고 기술하고 있을 뿐 그 법적 의미에 대하여는 상술하고 있지 않지만, 그 의미는 소송비용부담 재판이 확정된 경우 그에 따른 소송비용상환의무 존부 및 범위에 관한 기판력이라고 해석할 수 있다.
소송비용부담의 재판은 본안의 확정과 동시에 확정되고 별도로 불복할 수 없다(민사소송법 제391조, 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결). 또한 결정이라도 실체관계를 종국적으로 해결하는 것은 기판력이 생기고 그중 소송비용에 관한 결정은 기판력이 발생하는 결정의 대표적인 예로 언급된다.
대법원 선례에서도 소송비용부담 재판의 기판력을 소송비용액 확정절차의 특수성발현 근거로 파악하였다고 볼 수 있는 다수의 사례가 발견된다. 즉, 대법원은 ‘확정된 본안판결의 소송비용부담 재판 → 그 기판력 발생 → 그에 근거한 소송비용액 확정결정 → 그 기판력 발생’의 효력상 단계구조를 인정하는 판시를 한 바 있다(대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정).
또한 대법원은 ‘판결이 확정된 이상’ 본안판결에서 정한 상환의무 자체를 심리판단할 수 없다고 판시하기도 하였다(대법원 1964. 3. 30. 자 63마201 제2부결정, 대법원 1986. 3. 8. 자 86마55 결정).
확정된 판결에 재심사유가 있다는 점만으로는 소송비용확정결정신청을 막을 수 있는 사유가 되지 않는다거나 소송비용부담에 관한 실체상 권리소멸사유가 청구이의의 사유라고 보는 것 역시 기판력을 근거로 한 것이라고 볼 수도 있다(대법원 2000. 11. 1. 자 2000마2850 결정, 대법원 2016. 11. 23. 자 2016마1116 결정).
대법원 2012. 7. 3. 자 2012마643 결정(심리불속행)에서는 추완항소장을 제출하였더라도 본안판결이 취소되기 전까지는 확정판결의 효력이 배제되는 것은 아니고 본안판결이 취소될 가능성이 있는 경우에도 마찬가지여서 본안판결의 형식적 확정력에 아무런 영향이 없다는 것을 이유로 한 원심을 수긍하기도 하였다. 그 밖에 확정판결은 기판력에 의해 더 이상 그 내용의 당부를 다툴 수 없다는 등의 이유로 본안판결을 다투는 주장을 배척하는 원심을 수긍한 심리불속행 선례로 대법원 2018. 9. 19. 자 2018마5599 결정도 있다.
나. 청구감축 간과판결의 기판력 유무(당연무효 여부) (= 기판력 인정, 당연무효 아님)
⑴ 문제제기
청구감축을 간과하여 기존 청구금액대로 확정된 본안사건 판결이 감축 부분에 관하여 당연무효라면 해당 부분에 관한 소송비용상환청구권은 부존재한다고 볼 수 있다. 이 경우 감축 전 청구금액을 전제로 변호사보수를 산정한 원심결정은 파기를 면할 수 없게 된다. 반면, 청구감축 부분이 당연무효가 아니라면 소송비용상환청구권의 부존재를 이유로 파기할 수는 없다.
⑵ 청구취지 감축 간과판결의 기판력 범위
㈎ 판결의 무효 일반론
민사소송법은 판결의 흠(하자)에 관하여 항소법원의 제1심판결 취소(제417조), 상고이유(제423조)를 규정하고 있을 뿐 무효에 관하여 규정하고 있지는 않다. 그러나 판례는 당연무효를 전제로 한 판시를 내고 있다(대법원 2011다93087 판결, 대법원 2011다109357 판결 등).
판결의 무효는 판결로서 외관은 충족하고 있지만 그 내용에 있어서 중대한 흠이 있어 내용상 효력이 기판력, 집행력, 형성력 등이 발생하지 않는 경우를 말한다. 당연무효인 판결은 부존재와는 달라서 당해 심급을 종결시키며 형식적으로 확정되기 전까지는 상소로써 다툴 수도 있다. 그러나 형식적으로 확정된 후에도 당사자나 법원은 이에 구속되지 않고 반대되는 내용을 주장 및 판단할 수 있다.
대표적으로 사자를 상대로 행한 판결은 당연무효이다(대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결). 통설은 소송이 제기된 바 없음에도 행한 판결 및 소의 전부 취하후에 행한 판결 역시 당연무효라고 해석하고 있다.
㈏ 청구감축을 간과한 판결의 무효 여부 (= 유효)
학설상 일부 취하 간과의 경우 전부 취하와 마찬가지로 무효라는 무효설과 처분권주의에 위반한 것으로 상소사유에 불과하다는 유효설이 갈리나(다수설은 유효설), 판례는 가분적 청구의 일부 감축의 경우 처분권주의 위반이라고 보고 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37695 판결).
한편 처분권주의를 위반한 판결은 당연무효는 아니고 상소로 불복하여 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
⑶ 본안사건 판결 중 청구감축 부분의 기판력 유무 (= 긍정)
2가지 측면에서 기판력을 긍정할 수 있다.
㈎ 청구감축 간과판결의 기판력 측면
민사소송법상 소 전부 취하와 달리 청구감축(소 일부 취하)의 경우 처분권주의에 위반하여 유효라고 보는 것이 통설이고 판례도 이를 전제로 하고 있다. 소 일부 취하의 경우 소송계속 일체가 소멸된 것은 아니므로 유효설이 타당하다.
이 사건의 경우 본안사건 판결은 청구감축을 간과한 판결로서 처분권주의 위반에 불과하고 감축 부분이 당연무효라고 볼 수 없다.
㈏ 묵시적 일부 청구에 관한 판결의 기판력 측면
이 사건의 경우 소취하의 효력이 발생하였다고 보더라도 피신청인이 하나의 채권의 수액을 감축하면서 일부 청구임을 명시하지 않았다는 점에서도 기판력이 전체 채권에 미치는 것으로 보아야 하는 구체적 사안의 특수성도 있다.
대법원은 2013다96165 판결 등에서 명시설을 취하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하는 것임을 밝히지 않는 이상 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미친다는 점을 명확히 하고 있다.
다. 변호사보수 산정 기준이 되는 소가 (= 기판력 범위와 달리 판단 불가)
⑴ 변호사보수 산정 기준 소가
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(이하 ‘보수규칙’이라 한다)은 변호사보수를 민사소송 등 인지법 상의 소송목적의 값에 따르되 청구취지가 변경된 경우 변경한 청구취지를 기준으로 하도록 하고 있고(민사소송법 제109조, 보수규칙 제3조, 제4조), 민사소송 등 인지법 제2조 및 민사소송 등 인지규칙 제12조, 민사소송법 제26조 제1항에 따르면 금전지급청구의 경우 소로 주장하는 이익, 즉 청구금액을 기준으로 소송목적의 값을 산정하게 된다.
소로 주장하는 이익은 소장에서 청구취지로 표시되어 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가한 금액으로서(민사소송 등 인지규칙 제6조), 기판력의 객관적 범위를 정하는 데 중요한 의미를 가진다.
청구감축에 따라 정상적으로 변론․판결이 이루어진 경우 보수규칙 제4조 제2항의 변경한 청구취지에 따른 청구금액은 청구취지 변경에 따라 변론 및 판결이 이루어진 최종적 청구금액이다(대법원 2000. 10. 28. 자 2000무29 결정).
⑵ 변호사보수 산정의 기초가 되는 소가 감축 인정 가부 (= 부정)
변호사보수 산정 기준이 되는 소가는 기판력이 발생한 본안사건 판결의 청구금액과 동일하게 보아야 하고 이와 달리 감액하여 산정할 수 없다.
따라서 청구감축이 이루어졌다고 하여도 법원이 판단한 청구감축 전의 금액이 변호사보수 산정 기준이 되는 소송목적의 값이라고 보아야 한다.
9. 소송비용액 확정절차 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.502-521 참조]
가. 의의
⑴ 법원이 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제１심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다(민소 110조 1항).
⑵ 실무상 소송비용 부담의 재판은 이를 부담할 당사자 및 그 부담의 비율만을 정할 뿐 구체적인 비용액까지 확정하는 예는 거의 없다. 소송비용액 확정결정은 이와 같이 소송비용 부담의 재판에 의하여 정하여진 소송비용액 상환청구권의 액수를 구체적으로 확정하여 강제집행이 가능하도록 하는 절차이다.
⑶ 소송비용액 확정결정은 소송비용의 상환을 구하기 위하여 소송비용의 액을 확정하는 유일한 방법으로서, 소송비용에 관한 한 소송비용액 확정절차에 의하지 아니하고 별개의 소로써 청구하는 방법은 인정되지 아니한다.
예컨대, 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 제반 검사비용으로 지출되었다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용액 확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).
나. 효력 및 한계
⑴ 원칙적으로 소송비용 부담의 재판이 집행권원이 되고, 소송비용액의 확정결정은 소송비용 부담의 재판에 의하여 확정된 소송비용상환청구권의 집행을 위하여 그 액수만을 정하는 부수적 재판이다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).
소송비용부담의 재판은 소송비용 상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는데 그치고, 그 액수는 당사자의 신청에 의하여 소송비용액 확정결정을 받아야 하므로, 소송비용부담의 재판만으로 소송비용상환채권의 집행권원이 될 수 없고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에는 소송비용 확정절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).
⑵ 소송비용의 상환을 구하는 자는 소송비용액 확정결정에 집행문을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.
즉, 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤에는 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여한다.
또한 소송비용액 확정결정을 받은 채권자는 재산명시신청도 할 수 있다(대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정).
⑶ 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다.
⑷ 한편 소송비용액 확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비성적 성격을 가지므로 개개의 비용항목이나 금액에 관하여 처분권주의(민소 203조)가 적용되지 않고, 법원은 당사자가 신청한 총 금액을 한도로 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있는바, 이미 확정된 소송비용액 확정사건의 기판력은 그 성격상 개별 개별비용항목과 액수만 미치는 것이 아니라 신청인의 소송총비용에 미친다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 9. 8.자 2009마1689 결정).
⑸ 따라서, 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력은 당해 개별비용항목의 액수에 미치므로 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정).
다만, 소송비용액확정결정 절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐 소송비용에 관한 재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리판단하거나 변경할 수는 없다(대법원 1991. 9. 24. 자 91마277 결정).
다. 신청의 대상
⑴ 소송비용액 확정결정신청은 소송비용부담의 재판이 확정되거나, 집행력을 갖게 된 후에 할 수 있다(민소 110조).
⑵ 판결의 경우에는 확정된 경우 이외에 소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고를 붙인 경우에도 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있다.
소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고가 붙은 판결에 기초하여 소송비용액 확정결정을 한 후 그 가집행선고가 실효되면(예：민소 215조) 소송비용액확정신청의 요건을 갖추지 못하게 되므로 만일 즉시항고기간 도과 전이라면 즉시항고로 다툴 수 있을 것이다.
또한, 소송비용액확정결정은 소송비용부담에 관한 재판에서 정하여진 금액만을 결정한다는 점에서 완전히 독립된 집행권원은 아니므로, 만일 위와 같은 사유로 소송비용부담의 판결이 집행력을 잃게 되면 이미 확정된 소송비용액확정결정도 그 집행력을 잃게 되며, 소송비용부담의 판결이 집행정지된 때에는 그 효력이 소송비용액확정결정에도 미치게 된다.
소송비용액 확정결정에 따라 소송비용을 지급받은 후 소송비용액확정결정이 실효된 때에는 가지급물반환신청(민소 215조 2항․3항) 등의 방법으로 지급한 소송비용을 반환받을 수 있다.
⑶ 결정․명령은 그 재판의 고지와 함께 집행력이 생기게 되므로 그 때부터 이 신청을 할 수 있다.
따라서 가압류․가처분을 명하는 재판에 소송비용 부담의 주문이 있는 경우에는 그 형식이 판결이든 결정이든 관계없이 바로 집행력이 생기게 되므로 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.
그러나 가압류ㆍ가처분 신청을 기각하는 재판은 확정되어야 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.
⑷ 보전처분을 인용한 재판에서 행한 소송비용부담의 재판은 보전처분에 대한 이의사건의 재판에서 인용한 결과가 바뀔 수도 있으므로 잠정적인 것이라 할 것이고, 이의사건의 재판이 종결되기 전에 이미 채권자가 소송비용액확정결정을 받아 채무자로부터 금전을 지급받은 경우에는 민사소송법 215조를 준용하여 채무자의 신청에 따라 원상회복과 손해배상의 재판을 같이 명하여야 할 것이다.
보전처분의 신청비용과 집행비용(예컨대 등기촉탁에 소요된 비용)은 구별되는 것이므로, 소송비용액확정결정시에는 신청비용에 해당하는 부분만을 대상으로 하여 비용액을 확정하여야 한다.
⑸ 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우(청구의 포기․인낙, 소의 취하, 상소의 취하 등)에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 114조 1항에 의하여 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심 수소법원에 소송비용확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다.
또한 독촉절차에서는 지급명령에 절차의 비용액을 부기하므로 별도의 소송비용액확정절차를 거칠 필요가 없다.
⑹ 소 취하로 인하여 소송이 끝난 경우 법원은 민사소송법 114조 1항에 의하여 결정으로 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명해야 하는데, 이때 법원은 소 취하의 경위, 각 당사자의 소송행위 내용 등 여러 사정을 종합하여 재량에 의하여 소송비용을 부담할 자와 그 부담액을 정할 수 있다(대법원 2007. 5. 23.자 2007마27 결정).
다. 신청의 절차
⑴ 신청서 및 소명자료
① 소송비용액 확정결정신청은 서면으로 하여야 한다(민소규 18조).
또한 소송비용액의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(민소 110조 2항).
② “비용액을 소명하는 데 필요한 서면”은 당해 사건기록에 나타나지 아니한 비용(당사자비용)에 한하여 제출할 필요가 있다.
재판비용 중 인지액이 기록상 명백함은 물론이고 그 밖에 법원에 납부하는 비용은 예납금 중에서 실제로 지급된 액이 기록에 편철된 민사예납금출납부(전산양식 A1372), 예납송달료수급계산표(전산양식 A1241)에 기재되어 있으므로 따로 소명할 필요가 없다.
③ 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 4항).
신청이 있으면 신청사건(사건부호 “카확”)으로 취급하여 민사신청사건으로 전산입력하고, 기록은 별책으로 조제한다.
신청의 시기, 당사자 기타 신청의 방식에 흠이 있는 때에는 보정을 명하고 보정명령에 응하지 아니하는 경우에는 신청서를 각하한다.
각하결정에는 신청에 관한 비용을 신청인에게 부담시키는 뜻의 재판도 나타내야 한다.
각하결정에 대하여는 항고할 수 있다.
신청이 관할에 위반되는 때에는 관할법원에 이송한다.
④ 한편 소송비용부담재판에 의하여 확인된 권리의무의 구체적 범위를 확정하는 사후적·부수적 절차에 불과한 소송비용의 확정신청을 취하하는 경우에까지 민사소송법 266조 2항이 적용되는 것은 아니므로, 피신청이니 소송비용액 확정결정의 신청인이 제출한 비용계산서에 대하여 의견을 진술하는 등으로 신청인의 계산내역을 다투었다 하더라도 신청인은 피신청인의 동의 없이 소송비용의 확정신청을 취하할 수 있다(대법원 2015. 9. 11.자 2014마909 결정).
⑵ 관할법원
① 판결․결정으로 소송비용 부담의 재판이 행해진 때에는 '제1심 법원'이 관할한다(민소 110조 1항). 상소심에서 부담의 재판이 변경된 경우도 마찬가지이다.
② 그러나 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결한 경우(화해한 경우를 제외하고)에는 ‘당해 소송이 완결될 당시의 법원’이 관할하게 된다(민소 114조, 104조 참조).
③ 따라서 항소심에서 항소취하로 소송이 종료된 경우에 항소심 소송비용에 관하여는 항소취하 당시 소송계속법원인 항소심 법원이 그 비용부담의 재판과 아울러 그 비용액을 확정하는 재판을 하여야 한다.
다만, 항소취하로 제1심판결이 그대로 확정된 것이므로 제1심 소송비용의 확정은 민사소송법 110조 1항의 규정에 의하여 제1심법원이 관할법원이다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).
④ 소의 일부가 취하되거나 청구가 감축된 경우에 당사자가 일부 취하되거나 청구가 감축된 부분에 해당하는 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 104조의 규정에 의하여 일부 취하되거나 감축되어 그 부분만이 종결될 당시의 소송계속법원에 종국판결과는 별개의 절차로서의 소송비용부담재판의 신청을 하고 그에 따라 결정된 소송비용 부담액에 의할 것이다(대법원 1999. 8. 25.자 97마3132 결정).
⑤ 상소심에서 소취하된 경우에는 상소가 취하된 경우와 달리, 소취하 당시 소송계속법원에서 당해 상소심 소송비용뿐만 아니라 제1심․원심 소송비용까지 모두 포함하여 그 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하여야 한다(대법원 2014. 2. 21.자 2013아79 결정).
⑥ 소송비용액확정결정절차에서의 법원의 사무는 사법보좌관이 행할 수 있는데(법조 54조 2항 1호, 사법보좌관규칙 2조 1항 1호), 민사소송법 110조 1항의 소송비용액확정결정은 성질상 제1심 수소법원의 전속관할에 속하고, 사법보좌관규칙의 규정으로 위와 같은 민사소송법상의 전속관할에 관한 규정이 변경된 것으로 볼 수는 없으므로, 소송비용의 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 인가 여부의 재판은 수소법원에서 처리하여야 한다(대법원 2015. 10. 19.자 2015마1190 결정).
⑶ 당사자
① 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있는 사람은 소송비용 부담의 재판 또는 재판상의 화해에서 비용상환청구권이 인정된 사람과 그 승계인이다.
따라서 소송비용의 부담이 원고․피고 양쪽에게 안분하여 명하여진 경우에는 당사자 누구나 신청인 적격이 있지만, 소송비용을 당사자가 “각자” 부담하도록 명하여진 경우에는 원고․피고 어느 쪽도 확정신청의 이익이 없다.
② 소송이 재판 또는 화해에 의하지 아니하고 완결한 경우에는 비용부담자 자체가 미확정이므로 양쪽 당사자 누구나 신청인이 될 수 있다.
그 밖에 비용부담의 재판에서 비용상환청구권이 인정된 제3자, 예컨대, 참가에 의한 비용상환청구권을 인정받은 보조참가인, 비용상환청구권을 압류하여 추심명령을 받은 채권자, 소송구조에 의하여 유예된 보수를 추심할 수 있는 변호사․집행관 등도 신청할 수 있다.
③ 보조참가인이 보조참가로 인한 소송비용액의 확정을 신청한 사건과 피참가인이 소송 비용액의 확정을 신청한 사건은 당사자를 달리하는 별개의 신청이어서 중복신청이 아니다(대법원 2013. 8. 30.자 2013무117 결정).
④ 당사자의 승계인은 승계집행문을 부여받은 후에 신청할 수 있다. 소송비용의 재판 이후에 비용부담 의무자의 승계가 있는 경우, 그 승계인을 상대로 소송비용의 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다(대법원 2009. 8. 6.자 2009마897 결정).
⑤ 신청의 상대방은 비용부담의 재판에서 비용상환의무자로 된 사람이다.
법정대리인․소송대리인․법원사무관․집행관 등 제3자도 비용상환이 명하여진 경우에는 상대방이 될 수 있다(민소 107조).
라. 상대방에 대한 최고
법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 이에 대한 진술을 할 것과 일정한 기간 이내에 상대방 자신의 비용계산서와 그 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출할 것을 최고하여야 한다(민소 111조 1항).
⑴ 상대방이 비용의 전부를 부담하는 경우
① 신청인이 신청서에 첨부․제출한 비용계산서를 상대방에게 송달하고 일정 기간 이내에 이에 대하여 진술할 것을 최고한다.
② 상대방의 진술은 비용계산서에 적힌 비용항목과 그 금액 등에 관하여 의견을 밝히고, 이를 인정하지 아니하는 경우에는 구체적인 이유를 표시하며, 반증이 있는 때에는 그 소명자료를 제출하는 것을 의미하는데, 이러한 진술은 법원이 소송비용액을 결정하는 데 참고자료가 된다. 최고서는 상대방 본인에게 송달한다.
⑵ 신청인과 상대방이 안분하여 비용을 부담할 경우
① 이 경우 상대방에 대한 최고는 당해 사건의 소송비용의 총액에 관하여 명백히 하고, 각각 분담하여야 할 비용액을 확정시킨 후 대등액에서 상계하여 1개의 비용액 확정결정을 하기 위하여 필요한 것이다.
② 상대방이 최고에 응하여 그 자신이 지출한 비용계산서와 비용액의 소명서류를 제출하면, 그 비용계산서의 등본을 다시 신청인에게 송달하여 그에 대한 의견을 묻는다.
신청인과 상대방이 계산에 관하여 이의가 있는 때에는 양쪽이 제출한 소명자료를 조사하여 결정하면 되나, 필요하다고 생각되는 경우에는 변론을 열거나, 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민소 134조 1항․2항).
③ 상대방이 최고서를 받고서도 최고서에 정해진 기간 이내에 진술서와 자신의 비용계산서를 제출하지 아니하는 때에는 상대방이 지출한 소송비용은 고려하지 아니하고 신청인이 신청한 비용만으로써 그 분담액을 정한다(민소 111조 2항).
그러나 최고기간 내에 필요서류를 제출하지 않았다 하더라도 비용상환청구권은 소멸하는 것이 아니므로 상대방은 나중에 자신의 상환청구권의 대상이 되는 비용액의 확정을 구할 수 있다(민소 111조 2항 단서).
다만, 최고에 응하지 않음으로써 상대방은 자기가 지출한 비용과 상계할 기회를 상실함은 물론 후에 신청하는 소송비용액확정절차에 소요되는 비용을 부담하여야 하는 불이익을 입게 된다.
마. 비용액의 계산
소송비용액 확정결정신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다(민소 115조).
⑴ 계산의 원칙
① 소송비용액의 계산은 당사자가 신청한 개개의 비용항목이 민사소송비용법에 비추어 소송비용으로 될 수 있는가의 여부 및 그 액수가 적정한 것인가의 여부에 관하여 상대방이 제출한 서류 등을 참고자료로 하여 개별적으로 조사하는 것이다.
② 확정에 관한 절차는 본래 비송사건의 성질을 가지므로 법원은 당사자가 신청한 비용액의 총액을 초과하지 아니하는 범위 내에서는 부당한 비용 및 금액을 삭제 또는 감액하거나 당사자가 신청하지 아니한 것이라도 기록상 명백한 비용항목에 관하여는 직권으로 추가 또는 증액할 수 있다.
③ 소송비용을 계산함에 있어서는 소송비용 부담의 재판에서 부담을 정한 소송비용의 범위, 즉, 당해 심급에서의 소송비용인지, 소송총비용인지의 여부를 정확히 파악하여야 한다.
환송 후의 항소심에서 “항소비용은 원고가 부담한다”라는 내용의 종국판결을 선고한 경우에는 비록 소송총비용이란 용어를 사용하지는 아니하였으나 그 환송 전의 항소심판결과 환송판결 및 환송 후의 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 해석된다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정).
④ 비용액 확정절차 자체를 위해서도 새로운 비용이 발생하는바, 이 비용에 관하여는 직권으로 당해 사건의 소송비용액확정결정시에 본안사건에 관하여 행해진 소송비용부담의 재판의 취지에 따라 그 액을 정할 것이다.
그러나 소송비용액 확정결정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액 확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담하게 할 수 없다(대법원 1991. 4. 24.자 90주5 결정).
⑵ 계산방법
① 상대방이 소송비용의 전부를 부담하는 경우에는 신청인(비용상환청구권자)이 지출한 비용만을 계산하여 그 액을 확정하면 족하므로 별문제가 없다.
② 신청인과 상대방이 함께 비용을 부담하여야 할 경우에는 각 당사자가 부담할 비용은 그 대등한 금액에서 상계된 것으로 보게 되므로(민소 112조), 양쪽 당사자로부터 제출된 비용계산서에 기하여 각각 지출한 비용총액을 산출․확정하고 분담비율에 따라 각자가 부담할 액을 정한 후 대등액에서 상계하고 남은 차액에 관하여 한 쪽 당사자(비용상환의무자)로부터 다른 쪽 당사자(비용상환청구권자)에게 지급을 명하는 결정을 한다.
③ 예컨대, 소송비용부담의 재판이 “소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다”라고 된 경우, 원고의 비용상환청구액의 산출은 다음 표와 같은 과정을 거쳐 산출한다.
④ 결국, 이 경우 상환청구액의 산출은 상대방이 부담해야 할 신청인(원고)의 지출비용액에서 신청인이 부담해야 할 상대방의 지출비용액을 감하여 행하게 되는바, 이 과정을 공식화하면 다음과 같다.
바. 소송비용액 확정결정
비용액을 확정하는 재판은 결정에 의한다(민소 110조 1항). 신청액 중 일부만 인용된 경우에도 일부 기각의 재판을 할 필요는 없다. 결정서에는 비용계산서를 별지로 붙여야 하는데, 당사자(신청인)가 제출한 비용계산서의 사본을 적절히 활용하여도 무방하다.
결정서에 별지로 붙이는 비용계산서의 예시는 다음 표와 같다(소송비용부담의 재판에서 원고가 1/5, 피고가 나머지 부담인 경우).
