【판례<계약상 보호의무, 안전배려의무>】《건강보조식품 판매자의 고객에 대한 의학적 정보 제공에 관한 계약상 보호의무(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211089 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The ..

【판례<계약상 보호의무, 안전배려의무>】《건강보조식품 판매자의 고객에 대한 의학적 정보 제공에 관한 계약상 보호의무(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211089 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [건강보조식품 판매업자의 보호의무]

 

【판시사항】

 

건강보조식품 판매자는 고객이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있는지 여부(적극) / 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자가 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

건강보조식품 판매자가 고객에게 제품을 판매할 때에는 건강보조식품의 치료 효과나 부작용 등 의학적 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하여 고객이 이를 바탕으로 긴급한 진료를 중단하는 것과 같이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있다. 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고 1(건강보조식품 판매자)은 18. 3. 22. 피상속인에게 이 사건 제품을 처음 설명할 당시부터 ‘핵산을 먹고 면역력이 올라가면 반드시 호전반응이 나온다’고 말하였고, 이에 피상속인은 이 사건 제품을 섭취하였다.

 

⑵ 피상속인은 한기, 통증 등의 증상이 발생하자 피고 1에게 문의를 하였고, 피고 1은 ‘호전반응’이라고 답하면서 의사가 작성하였다고 명시된 ‘병을 부추기는 과잉치료’라는 글을 함께 보냈다.

 

⑶ 피상속인은 18. 4. 6. 혼자서 대소변을 해결하지 못하고 다리에 수포가 생기는 증상이 발생하자 피고 1에게 문의하였고, 피고 1은 재차 ‘호전반응’이라고 답하면서 의사가 작성하였다고 명시된 ‘부작용 없는 약은 없다’라는 글을 함께 보냈다.

 

⑷ 주변인들은 병원에서 진단과 치료를 받으라고 권유하였으나, 피상속인은 피고 1로부터 들은 설명과 같은 이유로 병원에 가지 않았고, 오히려 이 사건 제품을 추가 구매하여 기준보다 많은 양을 계속하여 섭취하였다.

 

⑸ 소외인은 2018. 4. 10. 구급대원에 의하여 병원으로 이송되었으나 괴사성근막염, 급성신우신염으로 인한 패혈증, 장기부전으로 사망하였다.

위 질병들은 즉각 치료하지 않으면 사망할 가능성이 상당히 높고, 괴사성근막염은 지체 없이 치료를 받았다면 위험한 상황이 발생했을 가능성은 매우 낮았다.

 

⑹ 이에 원고들은 피고 1과 그 사용자인 피고 2를 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑺ 원심은, 건강보조식품 판매자인 피고 1이 피상속인에게 위험한 증상을 호전반응이라고 지속적으로 주지시키고 진료가 불필요한 것처럼 글을 보내면서 계속 이 사건 제품을 판매한 것은 고객에 대한 보호의무 위반에 해당한다고 보아, 청구를 인용하였다.

 

⑻ 대법원은, 건강보조식품 판매자의 고객에 대한 보호의무에 관한 법리를 설시하면서, 원심판단을 수긍하여 상고를 기각하였다.

① 건강보조식품 판매자는 건강보조식품의 치료 효과나 부작용 등 의학적 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하여 고객이 진료 중단 등 비합리적인 판단에 이르지 않도록 할 보호의무가 있다.

② 특히 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 보호의무를 위반하면 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 건강보조식품 판매업자에게 고객에 대한 보호의무가 인정되는지(적극) 여부이다.

 

⑵ 건강보조식품 판매자가 고객에게 제품을 판매할 때에는 건강보조식품의 치료 효과나 부작용 등 의학적 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하여 고객이 이를 바탕으로 긴급한 진료를 중단하는 것과 같이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있다. 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.

 

⑶ 건강보조식품 섭취 후 발생한 이상증상에 대하여 건강보조식품 판매업자가 그 증상이 호전반응에 해당하여 치료가 필요 없다고 지속적으로 의학적 조언을 하였고 그에 따라 치료를 받지 않던 망인이 증상 악화로 사망하자, 유족들이 판매업자를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 청구한 사안에서, 대법원은 위와 같은 법리에 따라 유족들의 손해배상청구를 일부 인용한 원심판결을 확정하였다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2190-2191 참조]

 

가. 피고들이 ‘옆집 사람’이었다고 가정해 보면, 보호의무의 근거가 계약임을 쉽게 알 수 있음

 

⑴ 환자와 아무 법률관계도 없고 전문지식도 없는 자라면, 그의 조언을 따랐다가 환자가 죽더라도 불법행위가 성립하기는 어려울 것이다.

의사도 아닌 옆집 사람이 ‘병원 갈 필요 없겠다, 기도 열심히 하면 낫는다’고 환자에게 말했다가 그 말을 들은 환자가 죽었다 하더라도, 옆집 사람에게 불법행위책임을 묻기는 직관적으로도 어렵다.

 

⑵ 그 차이는 ‘계약관계’이다.

옆집 사람과 달리 피고들에게는 원고와 ‘계약’관계가 있고, 계약은 보호의무의 발생원인 중 하나이다.

옆집 사람은 계약을 체결하거나 대가를 받은 바가 없으므로 조리에 의한 보호의무 정도를 검토해 볼 수는 있겠으나, 실제로 인정되기는 어려울 것이다.

 

나. 피고들의 중첩관계는 ‘공동하여’임

 

대상판결 이유)에는 ‘연대하여’로 기재되어 있으나, ‘공동하여’가 맞다.

원심판결도 ‘공동하여’로 주문을 내었다.

 

4. 부수적 주의의무 위반

 

가. 의의

 

상대방이 그 계약의 체결에 의하여 달성하고자 하는 목적의 실현에 필요한 일정한 행태에의 의무 또는 그 목적의 실현을 좌절시키는 행태를 하지 아니할 의무를 ‘부수적 주의의무’라고 한다.

 

나. 유형 : ⑴ 안전배려의무, ⑵ 설명의무 또는 고지의무

 

다. 기획여행업자의 안전배려의무위반으로 인한 손해배상책임의 한계(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다6293 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 기획여행업자의 안전배려의무 및 기획여행업자가 여행 실시 도중 이러한 안전배려의무 위반을 이유로 손해배상책임을 부담하기 위한 요건이다.

 

⑵ 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적ㆍ사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때 기획여행업자가 여행자와 여행계약을 체결할 경우에는 다음과 같은 내용의 안전배려의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 기획여행업자는 여행자의 생명 · 신체 · 재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지 · 여행일정 · 여행행정 · 여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사 · 검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하여야 한다. 그에 따라 기획여행업자는 여행을 시작하기 전 또는 그 이후라도 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 예견할 수 있을 경우에는 여행자에게 그 뜻을 알려 여행자 스스로 그 위험을 수용할지를 선택할 기회를 주어야 하고, 그 여행계약 내용의 실시 도중에 그러한 위험 발생의 우려가 있을 때는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등의 합리적 조치를 하여야 한다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 등 참조). 여행 실시 도중 위와 같은 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 기획여행업자의 여행계약상 채무이행 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 있고, 그 사고 위험이 여행과 관련 없이 일상생활에서 발생할 수 있는 것이 아니어야 하며, 기획여행업자가 그 사고 발생을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그러한 사고 위험을 미리 제거하기 위하여 필요한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 이 경우 기획여행업자가 취할 조치는 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고, 개별적 · 구체적 상황에서 여행자의 생명 · 신체 · 재산 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다.

 

⑶ 기획여행계약의 여행자가 자유시간인 야간에 숙소인 이 사건 호텔 인근 해변에서 물놀이하였으며, 기획여행업자의 국외여행 인솔자가 이를 발견하여 “바닷가는 위험하니 빨리 나오라.”라고 말하고 그 현장을 떠났는데, 그 여행자가 다른 여행자와 함께 계속 물놀이하다가 익사하여 그 유족인 원고들이 기획여행업자인 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 피고가 여행자들의 익사와 관련하여 기획여행계약의 여행주최자로서 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기는 어렵다고 판단하여, 원고들의 청구를 일부 인용한 원심판결을 파기한 사례이다.

 

5. 안전배려의무    [이하 민법교안, 노재호 P.459-465 참조]

일정한 계약 유형에서, 채권자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 필요 조치를 강구하여야 할 의무를 말한다.

 

가. 긍정례

 

① 고용계약 :  사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다. 사용자에게 그러한 보호의무가 있다고 하더라도 그 구체적 내용은 근로자의 직종, 노무내용, 노무제공장소 등 보호의무가 문제되는 당해 구체적 상황 등에 의하여 다를 수밖에 없는 것이다. 보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것이고, 그 예 측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결).

 

② 여행계약 : 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약 상의 부수의무로서, 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약 내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 진다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결).

③ 숙박계약 : 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·증명하여야 하며, 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·증명하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결).

④ 입원계약 : 환자가 병원에 입원하여 치료를 받는 경우에 있어서, 병원은 진료뿐만 아니라 환자에 대한 숙식의 제공을 비롯하여 간호, 보호 등 입원에 따른 포괄적 채무를 지는 것인데, 입원환자는 입원 중의 생활을 위하여 필수용품 등을 휴대하지 않을 수 없고 진료를 받기 위하여나 개인 용무를 위하여 병실을 비울 경우에 모든 휴대품을 소지할 수 없는 한편, 병실에는 여러 사람들이 비교적 자유롭게 출입하고 왕왕 병실에서의 도난사고가 발생하는 실정이므로, 병원은 병실에의 출입자를 통제·감독하든가 그것이 불가능하다면 최소한 입원환자에게 휴대품을 안전하게 보관할 수 있는 시정장치가 있는 사물함을 제공하는 등으로 입원환자의 휴대품 등의 도난을 방지함에 필요한 적절한 조치를 강구하여 줄 신의칙상의 보호의무가 있다고 할 것이고, 이를 소홀히 하여 입원환자와는 아무런 관련이 없는 자가 입원환자의 병실에 무단출입하여 입원환자의 휴대품 등을 절취하였다면 병원은 그로 인한 손해배상책임을 면하지 못한다고 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결). 

⑤ 학원수강계약 : 유치원이나 학교의 원장·교장 및 교사는 교육기본법 등 관련 법령에 따라 그들로부터 교육을 받는 유치원생과 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 보호·감독할 의무를 진다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다10585, 10592 판결 등 참조). 그런데 유치원생이나 학생들을 대상으로 한 교육활동이 유치원이나 학교에서만 이루어지는 것은 아니고, 특히 우리의 교육현실을 보면 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 따라 설립·운영되는 학원이나 교습소에서 학교교육의 보충 또는 특기·적성교육을 위하여 지식·기술·예능을 교습하는 형태의 사교육(私敎育)이 광범위하게 이루어지고 있으며, 이러한 사교육은 학교 안에서 이루어지는 공교육 못지않은 중요한 역할을 수행하고 있는바, 공교육을 담당하는 교사 등과 마찬가지로 위와 같은 형태의 사교육을 담당하는 학원의 설립·운영자나 교습자에게도 당해 학원에서 교습을 받는 수강생을 보호·감독할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 교육기본법 제12조 제1항은 ‘학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.’고 규정하여 포괄적인 학습자 보호의무를 선언하고 있고, ‘학원의 설립 및 운영에 관한 사항을 규정하여 학원의 건전한 발전을 도모함으로써 평생 교육의 진흥에 이바지함’ 등을 목적으로 하는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제4조 제3항은 학원설립·운영자 등의 책무로서 ‘학원설립·운영자 및 교습자는 특별시·광역시·도 및 특별자치도의 조례가 정하는 바에 따라 학원·교습소의 운영과 관련하여 학원·교습소의 수강생에게 발생한 생명·신체상의 손해를 배상할 것을 내용으로 하는 보험가입 또는 공제사업에의 가입 등 필요한 안전조치를 취하여야 한다.’라고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 학원의 운영자나 교습자로서는 교습계약(수강계약)의 당사자로서 상대방 측인 수강생이 그 계약에 따라 교습을 받는 과정에서 부딪힐 수 있는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하는 등의 필요한 조치를 취함으로써 수강생의 생명·신체의 안전을 확보할 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상의 주의의무가 있기 때문이다. 물론 유치원이나 학교 교사 등의 보호·감독의무가 미치는 범위는 유치원생이나 학생의 생활 관계 전반이 아니라 유치원과 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계로 한정되고, 또 보호·감독의무를 소홀히 하여 학생이 사고를 당한 경우에도 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 예상할 수 있는 것에 한하여 교사 등의 책임을 인정할 수 있으며, 이때 그 예상가능성은 학생의 연령, 사회적 경험, 판단능력, 기타의 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(앞서 든 각 대법원 판결 등 참조). 이러한 법리는 학원의 설립·운영자 및 교습자의 경우라고 하여 다르지 않을 것인바, 대체로 나이가 어려 책임능력과 의사능력이 없거나 부족한 유치원생 또는 초등학교 저학년생에 대하여는 보호· 감독의무가 미치는 생활관계의 범위와 사고발생에 대한 예견가능성이 더욱 넓게 인정되어야 할 것이다. 대법원은 이미 이러한 취지에서, 유치원생들에 있어서는 다른 각급 학교 학생들의 경우와 달리 유치원 수업활동 외에 수업을 마치고 그들이 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지가 유치원 수업과 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계에 있는 것으로 보아야 하므로 유치원 담임교사에게는 원생들이 유치원에 도착한 순간부터 유치원으로부터 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지 법정감독의무자인 친권자에 준하는 보호·감독의무가 있다고 판시한 바 있는데(위 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결), 이러한 법리가 반드시 유치원생에 한해서만 적용되는 것은 아니라 하겠고, 특히 유치원생이나 그와 비슷한 연령, 사회적 경험 및 판단능력을 가진 초등학교 저학년생을 통학차량으로 운송하는 방식을 취하고 있는 경우에는 그 유치원·학교 또는 학원의 운영자나 교사 등으로서는 보호자로부터 학생을 맞아 통학차량에 태운 때로부터 학교 등에서의 교육활동이 끝난 후 다시 통학차량에 태워 보호자가 미리 지정한 장소에 안전하게 내려줄 때까지 학생을 보호·감독할 의무가 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다40437 판결).

⑥ 재학관계 : 사법인(私法人)인 학교법인과 학생의 재학관계는 사법상 계약에 따른 법률관계에 해당한다. 지방자치단체가 학교법인이 설립한 사립중학교에 의무교육대상자에 대한 교육을 위탁한 때에 그 학교법인과 해당 사립중학교에 재학 중인 학생의 재학관계도 기본적으로 마찬가지이다. 학교법인은 학생과의 재학계약에서 다음과 같은 내용의 안전배려의무를 부담한다. 즉 학교법인은 학생의 생명, 신체, 건강 등의 안전을 확보하기 위하여 교육장소의 물적 환경을 정비하여야 하고, 학생이 교육을 받는 과정에서 위험 발생의 우려가 있을 때에는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등 합리적 조치를 하여야 한다. 학교법인이 안전배려의무를 위반하여 학생의 생명, 신체, 건강 등을 침해하여 손해를 입힌 때에는 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다. 구체적으로 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 재학계약에 따른 교육활동 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 인정되어야 하고, 학교법인이 설립한 학교의 학교장이나 교사가 그 사고를 교육활동에서 통상 발생할 수 있다고 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그러한 사고 위험을 미리 제거하기 위하여 필요한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 이러한 예견가능성은 교육활동의 때와 장소, 교육활동의 종류와 성질, 당해 사고와 관련된 교육활동 참여자들의 분별능력과 성행, 피해 학생과의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 운동부 학생은 활발한 신체활동이 예정되어 있어서 학생의 생명, 신체, 건강 등의 안전을 위태롭게 할 위험이 발생할 가능성이 높다고 할 수 있다. 이 점을 유념하여 운동부 학생을 지도하는 교사는 운동부 학생의 건강 상태에 대해 자세히 점검하고 그 이상 여부를 확인하여야 하고, 그 점검 결과에 따라 학생의 실력 수준과 건강 상태에 따라 위험을 예방하거나 제거할 수 있는 수단을 마련해 두어야 하며, 그 훈련상황을 자세히 관찰하면서 혹시 있을지 모르는 위험한 상황에 대하여 적절한 조치를 할 수 있는 준비를 하여야 하고, 사고가 발생한 때에는 피해 발생을 최소화하기 위하여 신속하고 적절한 조치를 하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2016다33196 판결).

 
⑦ 건강보조식품 판매 : 건강보조식품 판매자가 고객에게 제품을 판매할 때에는 건강보조식품의 치료 효과나 부작용 등 의학적 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하여 고객이 이를 바탕으로 긴급한 진료를 중단하는 것과 같이 비합리적인 판단에 이르지 않도록 고객을 보호할 주의의무가 있다. 특히 난치병이나 만성 지병을 앓고 있는 고객에게 건강보조식품의 치료 효과를 맹신하여 진료를 중단하는 행위의 위험성에 관한 올바른 인식형성을 적극적으로 방해하거나 고객의 상황에 비추어 위험한 결과를 초래하는 의학적 조언을 지속함으로써 고객에 대한 보호의무를 위반한 경우, 건강보조식품 판매자는 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다211089 판결).

⑧ 기타 : 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결은, 피고인이 자신이 운영하는 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 하지 않은 채 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 주점 내에 그대로 방치하여 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 주점에서 3일 동안 과도하게 술을 마시고 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 판단하여 유기치사죄를 인정한 원심판결을 수긍하였다. 이 판결은 이에 앞서 다음과 같은 법리를 밝히고 있다. 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항은 그 행위의 주체를 “노유, 질병 기타 사정으로 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”라고 정하고 있다. 여기서의 ‘계약상 의무’는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제 된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 위 형법 제271조 소정의 ‘계약상 의무’가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적·사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 ‘계약상의 부조의무’의 유무를 신중하게 판단하여야 한다.

 

나. 부정례

 

○ 임대차계약 :  통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용 수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다10004 판결).

 

6. 고용계약에 따른 사용자의 보호의무 또는 안전배려의무    [이하 민법교안, 노재호 P.1121-1127 참조]

 

가. 의의

 

노무자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 의무를 말한다.

 

나. 근거 또는 법적 성질 : 고용계약에 수반되는 신의칙상 부수적 의무

 

다. 범위

 

① 사용자의 노무자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무는 노무자의 업무와 관련성이있고 사용자가 예측 가능한 범위에서 인정된다.

 

② 판례도 “보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것이고, 그 예측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다.”라고 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 등 참조).

 

라. 위반의 효과

 

① 사용자가 이러한 의무를 위반함으로써 노무자가 손해를 입은 경우 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 진다(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결 등 참조).

 

② 이 경우 사용자의 보호의무 또는 안전배려의무 위반 사실은 채무불이행책임이 성립하기 위한 객관적 요건이기 때문에 이를 주장하는 노무자가 주장·증명하여야 한다.

 

③ 그리고 이러한 사용자의 보호의무 또는 안전배려의무 위반 행위가 불법행위의 요건에 해당하는 경우에는 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임도 부담하게 된다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 등 참조).

 

④ 실무에서는 피용자가 사용자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 경우가 일반적인데 그 요건에는 큰 차이가 없다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 참조).

 

⑤ 하지만 효과에 있어서는 차이가 있을 수 있다. 예컨대 보호의무 또는 안전배려의무 위반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상청구권에 대하여는 불법행위책임에 관한 제766조 제1항의 소멸시효 규정이 적용될 수는 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 : 근로자파견에서 묵시적 합의 이론에 따라 사용사업주의 파견근로자에 대한 보호의무, 안전배려의무 인정).

 

7. 집단따돌림과 교사의 보호감독의무 위반 책임의 발생 여부 및 인과관계

 

가. 학교사고와 교사의 보호감독의무

 

⑴ 학교사고는 학교교육의 장 내지 이와 밀접한 관련이 있는 장면에서 발생한 학생 등에게 생긴 인신피해라고 하는 것이 대다수의 견해이다.

 

⑵ 교사의 보호감독의무와 관련하여 교육기본법, 초·중등교육법 등에는 유치원교사 혹은 각급 학교교사는 ‘원생, 학생을 교육한다’는 규정만이 있을 뿐 원생, 학생들에 대한 직접적인 보호감독의무에 관한 규정을 두고 있지는 않다.

● 교육기본법 제12조 (학습자)

① 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.

② 교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다.

● 초·중등교육법 제20조 (교직원의 임무)

① 교장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도·감독하며, 학생을 교육한다.② 생략③ 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육한다.

 

⑶ 그러나 판례는 ‘학교의 교장이나 교사가 학생을 보호감독할 의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무’라고 하여(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결), 학교의 교장이나 교사는 교육법에 따라 학생들을 보호감독할 의무가 있음을 명언하고 있는바, 이는 교육법의 정신 내지 입법 취지로부터 교사의 직무상 당연히 학생을 보호감독할 의무가 발생하는 것으로 본 것이라고 할 수 있을 것이다.

 

⑷ 교사의 보호감독의무에 관하여, 판례는 학교의 교장이나 교사의 학생에 대한 보호감독의무는 교육법에 따라 학생을 친권자 등 법정 감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 그 의무 범위 내의 생활관계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 교장이나 교사는 보호감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것인바, 위의 예측가능성에 대하여서는 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자와의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다고 판시하고 있다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다44433 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다44205 판결 등).

 

나. 학교사고와 손해배상책임의 주체

 

⑴ 설치자

 

국공립학교의 경우에는 국가 또는 지방자치단체가 국가배상법 제2조 제1항에 의하여, 사립학교의 경우는 학교법인이나 경영자 개인이 민법 제756조에 의하여 손해배상책임을 지게 된다.

 

⑵ 교사 개인의 책임

 

국공립학교의 경우 교사는 학교사고와 관련하여 고의 또는 중과실이 없는 한 경과실만으로는 개인책임을 부담하지 않지만(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결), 사립학교의 경우 학교법인이 사용자책임에 따라 배상책임을 지는 것이어서 교사 개인은 경과실만 있어도 손해배상책임을 면할 수 없다.

 

다. 학교사고와 손해배상책임에 관한 판례

 

⑴ 판례는 교장이나 교사의 일반적 보호감독의무가 미치는 것은 교육활동과 불가분한 관계에 있는 생활관계로 보고 있으며, 이러한 일반적 보호감독의무가 발생하는 범위는 넓게 인정하고 있는 것으로 보인다. 수업시간 뿐만 아니라 수업 후 청소시간(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다60588 판결), 쉬는 시간, 악대부원들의 연습시간(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5760 판결) 등의 사고에 대하여도 교사의 보호감독의무 위반을 인정하고 있다.

 

⑵ 예측가능성에 대한 판단

 

판례는 일반적 보호감독의무에도 불구하고 구체적 사안에 따라 교사가 사고의 발생을 예견하였거나 예견이 가능한 경우에 한하여 책임을 지움으로써 책임 제한을 하고 있다.

 

피해자가 유치원생 등 어린 학생으로 분별능력이 미약한 경우에는 교사에게 고도의 주의의무를 부과하고(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결), 수업자체가 학생 신체에 대한 위험성을 내포한 경우에도 보다 고도의 주의의무를 요구하고 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다38070 판결).

 

가해자가 폭력성향을 보이고 평소 다른 학생을 괴롭힌 전력이 있는 경우에는 사고에 대한 예견가능성을 인정하는 경우가 많고, 돌발적, 우연적 사고에 대하여는 교사의 예견가능성을 인정하지 않는 경우가 많다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다313 판결, 1997. 6. 13. 선고 96다44433 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다15258 판결, 1998. 7. 28. 선고 98다21854 판결, 1999. 5. 25. 선고 99다14549 판결, 1999. 9. 3. 선고 99다28289 판결, 1999. 9. 17. 선고 99다23895 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다44205 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001다45003 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다10585, 10592 판결).

 

라. 집단괴롭힘

 

⑴ 정 의

 

① 집단괴롭힘, 집단따돌림, 왕따라고 할 때에는 한 집단 안에서 다수의 집단 성원들이 가해자가 되어 특정인을 소외시키거나 심리적 혹은 신체적으로 괴롭히는 현상으로 이해되고, 따라서 이 현상은 특정인을 소외시키거나 따돌리는 현상 외에 신체적 공격까지 포함된다. 이는 한 집단 안에서 이루어진다는 점, 가해자가 다수의 집단이라는 점에 그 특징이 있다.

 

② 싫어하는 친구와 어울리지 않는 것을 집단따돌림으로 볼 수는 없고, 집단따돌림이라고 했을 때에는 적극성이 개입되어야 한다. 여기서 적극성이라 함은 단순히 개인적인 생각이나 취향에 의해서 싫어하는 것을 넘어서 학생들간에 명시적이든 암묵적이든 한 학생을 따돌리자는 합의가 존재하고, 이러한 합의에 기초해서 따돌리는 것을 의미한다.

즉 집단따돌림은 학급에서 복수의 학생들이 한명 또는 소수의 학생들을 대상으로 의도와 적극성을 가지고 지속적으로 그리고 반복적으로 관계에서 소외시키거나 괴롭히는 일체의 현상을 의미하는 것이라고 할 수 있다.

 

⑵ 분 류

 

학자에 따라서는 ‘따돌림’의 유형을 구분하여 “놀리기(별명을 부르거나 욕을 하면서 조롱함), 시비걸기(사사건건 시비를 걸고 약을 올림), 무시하기(물어봐도 대답하지 않고 쳐다보지 않으며, 전혀 말을 걸지 않거나 상대하지 않음), 모욕주기(여러사람 앞에서 무시하고 창피를 줌. 여러 사람 앞에서 따돌림을 당하는 아이를 은연중에 나쁘게 말함), 거절하기(자기 물건을 빌려주지 않으며, 부탁할 때마다 거절함), 훼방놓기(수업시간에 쪽지를 주거나 말을 걸어서 집중하지 못하게 함), 배제하기(쉬는 시간에 같이 놀지 않고, 등하교길에 자기들끼리만 가며, 점심시간에 함께 식사하지 않음), 구타하기” 등으로 분류하기도 하고, 소외형 괴롭힘(동료집단에 넣어주지 않기, 무시 등), 협박형 괴롭힘(심한 욕설이나 위협 등), 놀림·조롱형 괴롭힘(신체적 장애에 대해 놀리기 등), 심한 장난형 괴롭힘(툭툭치기, 옷벗기기 등), 강제형 괴롭힘(억지로 싫어하는 일 시키기 등)으로 구분하기도 한다.

 

⑶ 집단괴롭힘으로 인한 학교책임이 문제된 경우

 

◎ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결

[사안] 초등학교 6학년이던 피해자가 2001. 3.경부터 2001. 10.경까지 사이에 같은 반 급우인 가해학생 3명으로부터 특별한 이유도 없이 지속적으로 폭행과 괴롭힘을 당하였다. 2001. 10. 17. 폭행으로 담임교사가 피해자가 가해학생들로부터 지속적으로 폭행을 당하였다는 사실을 알게 되었다. 2001. 10. 18. 담임교사가 피해자와 가해학생들 부모를 모두 학교로 불러 대책을 협의, 위 자리에서 피해자 부모가 가해학생들을 전학시키거나 다른 반으로 보내는 등 격리시켜 달라고 요구하였다. 피해자는 2001. 10. 18. 신경정신과 진료를 받은 결과 “충격 후 스트레스 장애”로 상당기간 약물치료와 상담치료가 필요한 것으로 진단되었다. 2001. 10. 29.부터 10. 31.까지 2박 3일간의 수학여행에서 피해학생이 같은 반 급우들로부터 다시 따돌림을 당하였다. 2001. 11. 15. 아파트 4층 자기 방 창문 밖으로 떨어져, 병원에서 치료를 받다가 11. 30. 사망하였다.

[판단] 대법원은 망인의 피해가 적발된 후에도 담임교사와 교장은 망인의 정신적 피해를 과소 평가하여 망인의 부모로부터 가해학생들과 망인을 격리해 줄 것을 요청받고도 이를 거절하고, 미온적으로 대처하여 망인이 자살에 이르게 한 원인을 제공한 과실이 있다고 하여 학교책임을 인정하였다.

 

마. 학교안전공제회 제도

 

⑴ 우리나라의 경우 학교사고에 관하여 독일과 같은 법정보험제도는 마련되어 있지 않으나 학교교육활동 중의 사고로 인하여 입은 학생의 손해를 보상하여 학생과 교직원 및 학교를 보호하기 위한 목적으로 설립된 사단법인으로 학교안전공제회가 있다.

 

⑵ 1987. 12. 9. 서울에서 서울학교안전공제회가 설립되어 1988년부터 보상급여를 실시하기 시작한 이래 16개 시·도의 학교안전공제회가 설립되어 운영되고 있다.

 

⑶ 일반회원은 시·도교육청 관할 하의 각급 학교의 장이고, 공제회의 가입, 탈퇴는 임의적이며, 보상하는 사고는 각 시도 공제회별로 다양하게 규정하고 있으나 대체로 학교교육활동 중에 발생한 사고로 인한 학생의 손해와 그로 인한 교직원의 법률적·경제적 손해를 대상으로 한다.

 

⑷ 그러나 대부분의 지역 학교안전공제회는 보상제외 사고로 자살, 자해, 천재·지변, 등·하교중의 사고, 가해자가 뚜렷한 사고, 자동차로 인한 사고, 건물화재로 인한 사고 등을 규정하고 있다.

 

바. 학교에서 집단괴롭힘을 당하던 학생이 자살한 경우 학교 측에 책임이 있는지 여부(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013다203215 판결)

 

⑴ 학교에서 같은 반 학생들에게 괴롭힘을 당하던 한 고등학생이 집에서 자살하였다. 학생의 부모는 담임교사가 보호감독을 소홀히 하였으므로 교사의 사용자인 지방자치단체가 학생의 자살에 대한 책임이 있다고 주장하였다. 과연 지방자치단체에 배상책임을 물을 수 있을까?

 

⑵ 집단 괴롭힘으로 학생이 자살한 경우 교사의 책임을 묻기 위한 요건

 

집단 괴롭힘이란 학교 또는 학급 등 집단에서 복수의 학생들이 한 명 또는 소수의 학생들을 대상으로 의도와 적극성을 가지고, 지속적이면서도 반복적으로 관계에서 소외시키거나 괴롭히는 현상을 의미한다.

일반적으로 교사는 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다는 것이 예측되거나 또는 예측 가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 보호감독의무 위반 책임이 있다.

마찬가지로 집단 괴롭힘으로 학생이 자살한 경우, 자살의 결과에 대해 교사의 보호감독의무 위반 책임을 묻기 위해서는 학생이 자살에 이른 상황을 객관적으로 보아 교사가 예견하거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다.

집단따돌림이란 학교 또는 학급 등 집단에서 복수의 학생들이 한 명 또는 소수의 학생들을 대상으로 의도와 적극성을 가지고, 지속적이면서도 반복적으로 관계에서 소외시키거나 괴롭히는 현상을 의미한다.

집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우, 자살의 결과에 대하여 학교의 교장이나 교사의 보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여는 피해 학생이 자살에 이른 상황을 객관적으로 보아 교사등이 예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다. 다만, 사회통념상 허용될 수 없는 악질, 중대한 집단따돌림이 계속되고 그 결과 피해 학생이 육체적 또는 정신적으로 궁지에 몰린 상황에 있었음을 예견하였거나 예견할 수 있었던 경우에는 피해 학생이 자살에 이른 상황에 대한 예견가능성도 있는 것으로 볼 수 있을 것이나, 집단따돌림의 내용이 이와 같은 정도에까지 이르지 않은 경우에는 교사등이 집단따돌림을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 하더라도 이것만으로 피해 학생의 자살에 대한 예견이 가능하였던 것으로 볼 수는 없으므로, 교사등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담한다고 할 수는 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다16034 판결).

 

⑶ 교사가 자살에 대하여 예견이 가능했는지 판단하는 기준

 

사회통념상 허용될 수 없는 악질, 중대한 집단 괴롭힘이 계속되고 그 결과 학생이 육체적 또는 정신적으로 궁지에 몰린 상황에 있었음을 예견하거나 예견할 수 있었던 경우에는 학생이 자살에 이른 상황에 대한 예견 가능성이 있는 것으로 볼 수 있다.

그러나 집단 괴롭힘의 내용이 이와 같은 정도에까지 이르지 않은 경우에는 교사가 집단 괴롭힘을 예견하거나 예견할 수 있었다고 하더라도 이것 만으로 학생의 자살에 대한 예견이 가능하였던 것으로 볼 수 없다.

 

⑶ 사회통념상 허용될 수 없을 정도로 심한 집단 괴롭힘이 계속되어 학생이 육체적 또는 정신적으로 궁지에 몰린 상황에 있었음을 담임교사가 예견하거나 예견할 수 있는 경우, 자살에 이른 상황에 대한 예견 가능성이 인정되어 담임교사는 보호감독의무위반의 책임을 진다.

그러나 집단 괴롭힘의 내용이 이에 이르지 않은 경우에는 ‘자살의 결과’에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담하지 않는다.

 

⑷ 대법원은, 반 학생들의 조롱, 비난, 장난, 소외 등이 아주 빈번하지는 않았던 것으로 보이고, 폭력적인 방법이 아닌 조롱, 비난 등에 의한 것이 주된 것이었던 점 등에 비추어 이를 사회통념상 허용될 수 없는 악질, 중대한 집단 괴롭힘에 이를 정도라고는 보기 어렵고, 사고 무렵에 자살을 예상할 만한 특이한 행동을 한 적이 없어, 사고 발생 당시 C 교사에게 K 군의 자살에 대한 예견 가능성이 있었다고 인정하기는 어렵다고 판단하였다.

결국, ‘집단 괴롭힘 자체’에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 ‘자살의 결과’에 대한 보호감독의무 위반의 책임은 인정하지 않았다.

 

⑸ 한편 학교가 소속된 지방자체단체의 배상책임을 인정한 사례도 있다.

초등학교 6학년 학생이 같은 반 학생들에게 이유 없이 폭행 등의 괴롭힘을 당한 결과 충격 후 스트레스 장애 등에 시달리다가 자살하였는데, 폭행 등이 대부분 학교 안에서 휴식 시간에 이루어졌고 수개월에 걸쳐 지속된 사안에서, 담임교사가 보호감독의무를 해태한 것으로 보아 학교가 소속된 지방자치단체의 배상책임을 인정하였다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결).

 

7. 학교법인의 운동부 학생에 대한 안전배려의무의 범위  [이하 대법원판례해설 제117호, 박재억 P.44-86 참조]

 

가. 안전배려의무 일반

 

⑴ 안전배려의무의 개념

 

안전배려의무란 채권자가 채무자로부터 장소를 제공받고 그 안에 들어가 채무자가 제공하는 일정한 설비를 이용하는 것을 내용으로 하는 채권관계에서, 채무자가 채권자의 생명이나 신체에 대한 위해가 발생하지 않도록 그 장소와 설비 등을 안전하게 유지관리하여야 할 부수적인 의무를 말한다고 설명하거나, 상대방의 생명이나 건강, 신체, 재산을 어떠한 위험요소로부터 보호하거나 배려할 것을 내용으로 하는 의무라고 설명한다. 일정한 계약관계에서 인정되는 부수의무의 태양 중 하나이다.

 

⑵ 각종 계약 관련 안전배려의무와 불법행위책임 관련 보호감독의무 등에 관한 판례의 태도

 

㈎ 각종 계약 관련 안전배려의무에 관한 대법원판례

 

① 숙박계약

 

숙박업자는 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실과 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다43590 판결 참조).

숙박업자로서는 자기에게 과실이 없음을 주장․입증하지 못하는 한 채무불이행책임을 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718, 38725 판결 참조).

 

② 노무도급(실질적인 고용계약)

 

건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘․감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 그 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 그 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 참조).

 

③ 근로계약

 

사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결 참조).

근로계약에서 보호의무 위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위해 서는, 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있어야 하고[업무관련성] 통상 발생 할 수 있다고 예측되거나 예측할 수 있어야 한다[예측가능성]. 또한 예측가능성 판단은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 참조).

 

④ 입원치료계약

 

병원은 입원에 따른 포괄적 채무를 지는 것인 만큼, 병실에의 출입자를 통제․감독하든가 최소한 입원환자에게 휴대품을 안전하게 보관할 수 있는 시정장치가 있는 사물함을 제공하는 등으로 입원환자의 휴대품 등의 도난을 방지함에 필요한 적절한 조치를 강구하여 줄 신의칙상의 보호의무가 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결 참조).

 

⑤ 근로자파견관계에서의 묵시적인 의사합치

 

근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있고, 파견근로자는 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무 위반에 따른 채무불이행책임을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 참조).

 

⑥ 여행계약에서 기획여행업자의 안전배려의무

 

기획여행업자는 여행자의 안전을 확보하기 위하여 미리 충분히 조사․검토하여 합리적인 판단을 하여야 하고, 위험을 예견할 수 있을 경우에는 여행자 스스로 그 위험을 수용할지를 선택할 기회를 주어야 하며, 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등의 합리적 조치를 하여야 한다. 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업 자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 기획여행업자의 여행계약상 채무이행 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 있고, 기획여행업자가 그 사고 발생을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그 위험 제거를 위한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 기획여행업자가 취할 조치는 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고, 개별적․구체적 상황에서 여행자의 생명, 신체, 재산 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다6293 판결 참조).

 

㈏ 불법행위책임 관련 보호감독의무 등에 관한 대법원판례

 

① 교장 등의 보호감독의무 인정 요건

 

학교법인이 설치 경영하는 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호감독할 의무를 지는 것이나 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 그 의무 범위 내의 생활관계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 교장이나 교사는 보호감독의무 위반에 대한 책임을 진다.

예측가능성은 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자와의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결 참조).

 

② 유치원 담임교사의 보호감독의무

 

유치원 수업활동 외에 수업을 마치고 그들이 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지가 유치원 수업과 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 있는 것으로 보아야 하고, 유치원 담임교사는 원생들이 유치원에 도착한 순간부터 유치원으로부터 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지 법정감독의무자인 친권자에 준하는 보호감독의무가 있다.

유치원생이 귀가 도중 교통사고로 사망한 사안(불법행위책임 관련)에서, 담임교사의 중과실을 부정하여 교사 개인의 손해배상책임을 부정하고 소속 지방자치단체의 손해배상책임만을 인정하였다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 참조).

 

③ 학원 설립․운영자 등의 보호감독의무

 

사교육을 담당하는 학원의 설립․운영자나 교습자에게도 당해 학원에서 교습을 받는 수강생을 보호․감독할 의무가 있다(교육기본법 제12조 제1항과 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 제4조 제3항 등 참조).

학원의 운영자나 교습자로서는 교습계약(수강계약)의 당사자로서 상대방 측인 수강생이 그 계약에 따라 교습을 받는 과정에서 부딪힐 수 있는 위험을 미리 제거할 수단을 마련하는 등의 필요한 조처를 함으로써 수강생의 생명․신체의 안전을 확보할 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상의 주의의무가 있기 때문이다.

대체로 나이가 어려 책임능력과 의사 능력이 없거나 부족한 유치원생 또는 초등학교 저학년생에 대하여는 보호․감독의무가 미치는 생활관계의 범위와 사고발생에 대한 예견가능성이 더욱 넓게 인정되어야 한다(통학차량에 태운 때로부터 교육활동이 끝난 후 다시 통학차량에 태워 안전하게 내려줄 때까지).

초등학교 1학년인 학원 수강생이 쉬는 시간에 학원 밖으로 나갔다가 교통사고로 사망한 사안(불법행위책임 관련)에서 학원운영자의 보호감독의무위반을 인정하였다. 평소에 안전교육을 철저히 하고 적절한 방법으로 외출을 통제하는 등의 필요한 안전조치를 취할 주의의무도 포함된다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다40437 판결 참조).

 

④ 찜질방 영업자의 안전배려의무

 

일반적으로 술에 취한 사람은 자신을 통제할 능력이 감퇴한다고 보아야 하므로, 영업자로서는 추가적인 음주로 안전상 사고를 당하지 않도록 구체적인 상황에서 요구되는 필요한 조처를 하여야 할 안전배려의무는 인정될 수 있고, 이러한 안전배려 의무는 찜질방 영업자에게도 마찬가지로 요구된다.

술에 취한 상태에서 찜질방에 입장하여 구내식당에서 술을 마신 이용객이 찜질실에서 잠을 자다가 사망한 사안에서, 찜질방 영업자의 과실을 부정하였다.

불법행위책임 여부가 문제된 사안에서도 안전배려의무가 인정될 수 있음을 전제로 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다 79316 판결 참조).

 

나. 재학관계에서의 안전배려의무 또는 보호감독의무 관련 판결례

 

⑴ 재학관계에서의 안전배려의무에 관한 대법원판결례 – 명시적인 판례는 없음.

 

⑵ 학생에 대한 보호감독의무에 관한 대법원판례

 

㈎ 기본적 법리

 

학교법인 또는 지방자치단체가 설치 경영하는 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호 감독할 의무를 진다(보호감독의무의 주체). 보호감독의무는 교육법에 따라 학생을 친권자 등 법정감독의무자를 대신하여 보호감독하여야 하는 의무이다(보호감독의무의 성질). 보호감독의무 위반의 인정 요건으로, 학교 내에서 학생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며(생활관계), 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 사고 발생의 구체적 위험성이 인정되어야 하고(예측가능성), 이러한 예측가능성은 교육활동의 때, 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자와의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결, 대 법원 1994. 8. 23. 선고 93다60588 판결 등 참조).

 

㈏ 보호감독의무 위반으로 손해배상책임이 인정된 사례

 

① 청소시간에 발생한 폭행치사(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다60588 판결)

 

② 학교운동장에서 고등학교 입시내신을 위한 체력검사를 시행하던 중 발생한 사고로 학생이 사망한 사안(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다38070 판결)

 

③ 고등학교 악대부 단원이 연습실에서 연주연습을 하다가 후배들에게 폭행을 가한 사안(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5760 판결)

 

④ 초등학생이 급우들로부터 수개월에 걸쳐 폭행 등 괴롭힘을 당하다가 자살에 이른 사안(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다24318 판결)

 

⑤ 가해 학생이 수업 중인 교실에 칼을 들고 들어와 피해 학생을 찔러 사망에 이르게 한 사안(대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다48775 판결)

 

⑥ 고등학교 1학년생이 체육수업 시간에 학교 운동장에서 팔굽혀펴기하던 중 심장박동정지로 쓰러져 식물인간이 된 사안(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다5417 판결)

 

⑦ 중학교 입학예정자가 축구부 동계훈련에 참가하여 합숙훈련을 받던 중 발생한 급성심장사로 장해를 입은 사안(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다37722 판결)

 

㈐ 보호감독의무 위반에 따른 손해배상책임이 부정된 사례

 

① 점심시간에 장난을 친 사안(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결)

 

② 씨름연습 종료 후 샤워시간에 씨름연습장에서 위험한 장난을 친 사안(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다313 판결)

 

③ 쉬는 시간에 급우를 구타하여 상해를 입힌 사안(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다44433 판결)

 

④ 수업 시작 전 자율학습을 준비하는 시간에 아크릴판을 던져 상해를 입힌 사안(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다15258 판결)

 

⑤ 중학교 3학년생이 야간자율학습 시작 전에 복도에서 급우의 어깨를 잡고 등에 올라타 상해를 입힌 사안(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다21854 판결)

 

⑥ 고등학교 2학년생들이 쉬는 시간에 장난을 친 사안(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다14549 판결)

 

⑦ 중학교 3학년생들의 고적답사를 겸한 졸업여행 중에 저녁에 숙소에서 폭력사고가 발생한 사안(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다23895 판결)

 

⑧ 중학교 2학년생이 체육시간에 피해 학생의 잘못으로 단체기합을 받았다는 이유로 피해 학생에게 폭행을 가한 사안(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다44205 판결)

 

⑨ 중학교 3학년생들이 수업 종료 후 청소 시간에 다투다가 상해가 발생한 사안(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다45003 판결)

 

⑩ 유치원 운영자의 원아에 대한 단 1회의 성추행을 방지하지 못한 유치원 교사의 손해배상책임을 부정한 사례(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다10585, 10592 판결)

 

⑪ 중학교 3학년 여학생이 급우들 사이의 집단따돌림으로 인하여 자살한 사안(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다16034 판결)

 

⑫ 고등학교 1학년생이 급우들로부터 조롱, 비난, 소외 등을 당하다가 일요일에 가출하여 다음 날 등교하지 않고 자신의 집 지하실에서 자살한 사안(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013다203215 판결)

 

⑬ 중학교 2학년생들이 체육수업시간에 플라잉디스크 연습을 하다가 상해사고가 발생한 사안(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다82361 판결)

 

다. 학교법인의 학생에 대한 안전배려의무

 

⑴ 재학계약에서의 안전배려의무

 

① 재학계약에 수반되는 신의칙상 부수적 의무

 

학교법인은 재학계약에 수반하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 안전배려의무를 부담한다. 학교법인은 학생의 생명, 신체, 건강 등의 안전을 확보하기 위하여 교육장소의 물적 환경을 정비하여야 하고, 학교법인은 학생 이 교육을 받는 과정에서 위험발생의 우려가 있을 때는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등 합리적 조치를 하여야 한다.

 

② 채무불이행책임 부담

 

학교법인이 이러한 안전배려의무를 위반하여 학생의 생명, 신체, 건강 등을 침해하여 손해를 입힌 때는 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다.

 

⑵ 안전배려의무의 주체와 이행보조자

 

학교법인이 재학계약의 당사자이므로 학교법인이 학생에 대한 안전배려의무의 주 체가 되고, 학교법인이 설치한 학교의 교장 또는 교사는 학교법인의 이행보조자로 서 안전배려의무를 이행한다.

 

⑶ 학생에 대한 보호감독의무와의 관계

 

대법원은 학교에서 발생한 사고와 관련한 불법행위책임의 성립 여부가 다투어진 사안에서 보호감독의무 위반 여부를 판단한다.

안전배려의무와 보호감독의무가 그 의무 부담의 주체와 성질 등의 측면에서는 서로 다르지만, 구체적인 의무의 내용 측면에서는 유사한 것으로 볼 수 있다.

같은 사안에서 의무위반과 관련하여 채무불이행책임으로 구성하느냐 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 손해배상책임 여부가 달라진다고 보는 것은 부당하다. 안전배려의무의 구체적 내용은 보호감독의무의 그것과 같은 수준에서 판단할 수 있다.

 

⑷ 재학계약에서의 안전배려의무의 범위

 

안전배려의무는 교육활동 관련성과 예견가능성이 모두 충족되는 범위에서 인정되 어야 한다.

 

① 교육활동 관련성

 

안전배려의무는 재학계약상 부수의무이고 학교법인이 재학계약상 채무이행과 관련하여 부담하는 의무이므로, 재학계약상 채무의 이행이라고 할 수 있는 교육활동과 관련하여 인정될 수 있다.

 

② 예견가능성

 

사고가 교육활동에서 통상 발생할 수 있다고 예견되거나 예견할 수 있어야 한다.

예견가능성은 교육활동의 때와 장소, 교육활동의 종류와 성질, 당해 사고와 관련된 교육활동 참여자들의 분별능력과 성행, 피해 학생과의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단한다.

 

③ 합리적 조치

 

위험제거수단은 학교법인이 학생에게 발생할 위험을 미리 제거하기 위하여 필요하고 충분한 조치를 의미한다. 위험에 대한 예견가능성이 높은 교육활동이 허용된 때는 위험제거 수단 등 합리적 조치를 하였는지가 안전배려의무 위반 여부에 대한 판단의 중심이 된다.

 

⑸ 운동부 학생에 대한 지도교사의 주의의무 정도

 

운동부 학생 지도교사는 아래와 같이 충실한 합리적 조치를 마련할 필요가 있다. 지도교사는 사전에 운동부 학생의 건강 상태에 대해 자세히 점검하고 그 이상 여부를 확인하여야 한다[사전 조사]. 지도교사는 이러한 점검 결과에 따라 학생의 실력 수준과 건강상태에 따른 위험을 예방하거나 제거할 수 있는 수단을 마련해 두어야 한다(예를 들어 훈련 제외 또는 실전 대련 제외 등을 들 수 있다)[위험제거수단]. 지도교사는 운동부 학생의 훈련상황을 자세히 관찰하면서 혹시 있을지 모르는 위험한 상황에 대하여 적절한 조치를 할 수 있는 준비를 하여야 한다[관찰과 조치 준비]. 사고가 발생한 때는 피해발생을 최소화하기 위하여 신속하고 적절한 조치를 하여야 한다[사고 발생 후 조치].

 

라. 학생의 재학계약과 사립중학교 학교법인의 안전배려의무위반(대법원 2018. 12. 28. 선고 2016다33196 판결)

 

위 판결은 사법인(私法人)인 학교법인과 학생의 재학관계, 지방자치단체가 학교법인이 설립한 사립중학교에 의무교육대상자에 대한 교육을 위탁한 때에 그 학교법인과 해당 사립중학교에 재학 중인 학생의 재학관계 모두 사법상 계약에 따른 법률관계에 해당한다고 판시하였다. 

위 판결은 학생과의 재학계약에서 부담하는 학교법인의 안전배려의무 내용, 학교법인의 안전배려의무 위반에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 요건, 운동부 학생에 대한 지도교사의 주의의무 정도에 관하여도 명시적으로 판시하였다.

 

라. 운동경기와 주의의무

 

운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 경기자 등이 다칠 수도 있으 므로, 경기규칙을 준수하면서 다른 경기자 등의 생명이나 신체의 안전을 확보하여야 할 신의칙상 주의의무인 안전배려의무가 있다.

그런데 권투나 태권도 등과 같이 상대선수 에 대한 가격이 주로 이루어지는 형태의 운동경기나 다수의 선수들이 한 영역에서 신 체적 접촉을 통하여 승부를 이끌어내는 축구나 농구와 같은 형태의 운동경기는 신체접 촉에 수반되는 경기 자체에 내재된 부상 위험이 있고, 그 경기에 참가하는 자는 예상할 수 있는 범위에서의 위험은 어느 정도 감수하고 경기에 참가하는 것이다.

이러한 유형 의 운동경기에 참가한 자가 앞서 본 주의의무를 다하였는지는 해당 경기의 종류와 위 험성, 당시 경기진행 상황, 관련 당사자들의 경기규칙의 준수 여부, 위반한 경기규칙이 있는 경우 그 규칙의 성질과 위반 정도, 부상의 부위와 정도 등 제반 사정을 종합적으 로 고려하여 판단하되, 그 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 않았다면 이에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다. 

◎ 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다66849, 66856 판결 : 갑이 친구인 을 등과 함께 야간에 대학교 내 야외농구장에서 반코트만을 사용하여 친선 농구경기를 하던 중 리바운드를 하기 위해 점프를 하여 공을 잡고 내려오다가 그의 등 뒤에 서 있던 을의 입 부위를 오른쪽 어깨 부위로 충격하여 을이 앞니가 부러지는 등 부상을 입은 사안에서, 일반적으로 농구경기가 참가자들 사이에서 신체적 접촉과 충격이 많은 경기이고, 특히 야간에 코트의 반만을 사용하여 한 농구경기에는 상당한 부상의 위험성이 내재되어 있었던 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어, 갑의 행위는 사회적 상당성의 범위 내에 있었던 것으로서 그에게 손해배상책임을 지울 만한 주의의무 위반이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다203596 판결 : 조기축구회 경기 중 골키퍼를 맡은 갑이 골문 앞에서 공을 쳐내기 위해 다이빙 점프를 하여 착지하다가 상대 팀 공격수인 을과 충돌하여 목척수 손상 등의 상해를 입은 사안에서, 공의 궤적, 갑과 을의 진행 방향, 충돌지점 등에 비추어 충돌 직전의 상황은 골키퍼와 공격수가 날아오는 공을 선점하기 위해 경합할 만한 상황으로 볼 수 있는데, 을이 갑과 충돌하는 과정에서 축구경기의 규칙을 위반한 것으로 단정하기 어렵고, 규칙을 위반한 것이라고 보더라도 위반 정도가 무겁다고 보기도 어려우며, 격렬한 신체접촉이 수반되는 축구경기의 내재적 위험성, 골대 앞으로 날아오는 공을 두고 공격수와 골키퍼 사이에 발생할 수 있는 신체접촉의 일반적인 형태 등에 비추어도 을의 행위가 사회적 상당성의 범위를 벗어나 갑에 대한 안전배려의무를 위반하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 을의 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

8. 설명의무 또는 고지의무

 

⑴ 재산적 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그러나 이때에도 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있거나 스스로 이를 확인할 의무가 있는 경우 또는 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우 등에는 상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다97076 판결 : 甲 법인이 乙 법인으로부터 乙 법인이 필리핀 丙 관리청에 대하여 가지는 필리핀 소재 토지에 관한 임차권을 양도받은 후 위 토지 위에 아파트와 상가를 건축·분양하는 개발사업과 관련하여 丁 주식회사 등과 대출 및 사업약정을 체결하였고 丁 회사가 위 약정에 따라 甲 법인에 개발사업에 필요한 자금을 대출하였는데, 戊 주식회사가 丁 회사의 甲 법인에 대한 위 대출채권 등을 매수하는 매매계약을 체결한 사안에서, 戊 회사는 매매계약 당시 甲 법인의 채무불이행과 공사 중단 등으로 임차권이 박탈될 위험 등 개발사업의 위험성에 관하여 이미 파악하고 있는 상태에서 매매계약에 이른 것으로 보이고, 丁 회사가 매매계약 체결에 앞서 임차권에 관한 자료들을 戊 회사 측에 전달함으로써 임차권과 관련된 위험요소를 파악할 기회를 제공하는 것 이외에 甲 법인과 丙 관리청 사이에 임차권과 관련하여 구체적인 의무이행약정이 체결되었는지 여부와 그 내용 및 이행가능성 등을 직접 조사하여 戊 회사에 발생할 수 있는 위험요소를 미리 탐지하고 이를 戊 회사에 고지하여야 할 의무까지 부담한다고 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 매매계약체결 과정에서 丁 회사가 신의성실의 원칙상 요구되는 고지의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 한 사례).

 

⑵ 이러한 의무는 계약을 체결할 때뿐만 아니라 계약 체결 이후 이를 이행하는 과정에서도 유지된다. 당사자 상호 간의 신뢰관계를 기초로 하는 계속적 계약의 일방 당사자가 계약을 이행하는 과정에서 상대방의 생명, 신체, 건강 등의 안전에 위해가 발생할 위험이 있고 계약 당사자에게 그 위험의 발생 방지 등을 위하여 합리적 조치를 할 의무가 있는 경우, 계약 당사자는 그러한 위험이 있음을 상대방에게 미리 고지하여 상대방으로 하여금 그 위험을 회피할 적절한 방법을 선택할 수 있게 하거나 계약 당사자가 위험 발생 방지를 위한 합리적 조치를 함으로써 그 위험을 제거하였는지를 확인할 수 있게 할 의무가 있다. 특히 계속적 계약의 일방 당사자가 고도의 기술이 집약된 제품을 대량으로 생산하는 제조업자이고 상대방이 소비자라면 정보 불균형으로 인한 부작용을 해소하기 위해 제조업자에 대하여 위와 같은 고지의무를 인정할 필요가 더욱 크다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다215124 판결 : 甲 등이 乙 주식회사가 제조한 얼음정수기를 임대차 또는 매매의 방법으로 제공받아 사용하고 乙 회사는 이를 정기적으로 점검, 관리하는 내용의 계약을 체결하였는데, 그 후 얼음정수기에서 중금속인 니켈이 검출된 사안에서, 乙 회사는 얼음정수기에서 니켈도금이 박리되고 니켈성분이 검출된 사실을 甲 등에게 고지할 의무가 있었는데도, 이를 고지하지 않음으로써 甲 등이 건강과 밀접한 관련이 있는 마실 물에 관하여 선택권을 행사할 기회를 상실하였으므로, 이러한 선택권의 침해로 甲 등의 정신적 손해를 인정한 원심판결을 수긍한 사례).

 

9. 부수적 주의의무위반의 효과 : ⑴ 손해배상청구권, ⑵ 계약해제권

 

부수적 주의의무는 보통은 부수적 채무에 해당하므로 이를 불이행하더라도 계약해제권이 인정되지 않는다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394 판결 : 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다).