<판례평석> 선순위 가등기의 존재와 경매절차의 중지 여부【대법원 2003. 10. 6. 자 2003마1438 결정】(윤경변호사 / 민사소송변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2003. 10. 6. 자 2003마1438 결정】
◎[결정요지]
부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰자에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰자에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.
제목 : 선순위 가등기의 존재와 경매절차의 중지 여부(소극)
1. 쟁 점
담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는 담보가등기권리는 저당권과 마찬가지로 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하므로(가등기담보등에관한법률 제15조), 이를 무조건 말소하여야 한다. 반면, 순위보전의 가등기는 최선순위이면 매수인(낙찰자)에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 아니 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 가압류가 있으면 그와 함께 말소하게 된다. 이처럼 최선순위의 가등기는, 그것이 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지에 따라 경매절차에서 소멸과 인수로 그 운명이 엇갈리게 되므로, 최선순위의 가등기가 존재하는 부동산을 경매함에 있어서는 무엇보다도 그 가등기가 담보가등기와 순위보전의 가등기 중 어디에 속하는지를 확정하는 것이 중요한 문제가 된다{심준보, “최우선 순위의 가등기 목적이 담보인지 순위보전인지 불분명한 경우 집행법원이 취할 조치”, 대법원판례해설 46호(2004.07) 189쪽 참조}.
그러나 어떤 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정), 가등기권리자가 채권신고를 하지 아니하고 채권계산서도 제출하지 아니하는 이상(권리신고서를 제출하였다 하여도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 판례로는 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결) 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 불가능하다.
이러한 경우 집행법원은 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가가 문제된다. 이것이 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
경매개시결정 후 개시결정등기를 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당하다는 견해{「法院實務提要 민사집행[II]」(법원행정처, 2003), 42~43쪽 참조)도 있으나, 이는 어디까지나 ‘가급적’ 그렇게 하는 것이 바람직하다는 것이지, 그리 하지 아니하는 것이 위법이라거나 모든 경우에 부적절함을 의미하는 것으로는 볼 수 없다.
가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 미상인 경우 집행법원으로서는 일단 문제의 가등기를 순위보전을 위한 가등기로 보아 절차를 진행할 수 있다 할 것이고, 다만, 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지(‘건물에 대하여 최우선순위의 가등기 있음. 담보가등기인지 여부가 불분명하므로 낙찰로 말소되지 아니함’)를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이다(심준보, 위 논문 191쪽 참조).
최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대판 1997.10.24. 97다29097).
