【부동산경매】근저당권자가 공유지분에 대하여 부동산임의경매를 신청할 수 있는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권자가 공유지분에 대하여 부동산임의경매를 신청할 수 있는지 여부>
1, 공유지분에 대한 임의경매
갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 근저당권을 설정한 경우에 근저당권자가 임의로 토지의 일부지분에 대하여 경매신청을 하는 것은 일부지분에 대하여만 경매신청을 해야 할 특별한 사정을 소명하지 않는 한 저당권일부실행금지의 원칙에 반하여 허용할 수 없다.
다만 갑, 을이 각각 2분의 1 지분씩 토지를 공유하고 있다가 갑, 을이 각자의 지분에 근저당권을 설정한 경우나 갑, 을이 각각 2분의 1 지분씩 토지를 공유하고 있다가 토지 전체를 대상으로 1개의 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 한 경우에 갑의 지분 2분의 1만을 대상으로 한 경매신청은 허용된다.
한편 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 저당권을 설정한 후 지분 2분의 1을 을에게 양도하여 갑, 을이 토지를 공유하는 상태가 된 경우 갑의 지분에 대해서만 경매신청을 하는 것도 허용된다는 견해가 있다.
2. 부동산의 공유자는 그 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로 저당권자가 그 지분에 관하여 저당권을 실행하는 경우에는 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 공유자 전원의 이름·주소 및 지분의 비율도 표시해야 한다.
지분을 표시할 때 “○분의 ○지분”이라고 표시해야 하고 “○○○의 지분 전부”라고만 표시하는 것은 그 표시만으로 지분을 알 수 없으므로 피해야 한다.
지분비율의 기재는 매각부동산의 특정 및 최저매각가격의 결정에 필요하고 공유자의 이름·주소는 공유자에 대한 경매신청의 통지 및 매각기일의 통지를 함에 필요하다.
3. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다.
한편, 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전건물과의 동일성이 인정되거나 종전건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정).
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