● <형사소송-판례평석> 약식명령이 제1심에서 병합된 경우 불이익변경금지의 원칙의 적용 여부【대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결】(윤경 변호사)
【대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결】
◎[요지]
[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다.
[2] 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례.
제목 : 약식명령이 제1심에서 병합된 경우 불이익변경금지의 원칙의 적용 여부
1. 불이익변경금지의 원칙
가. 의의
불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(임동규, 사건의 병합과 불이익변경금지의 원칙, 형사판례의 연구 Ⅱ, 434쪽).
피고인이 안심하고 상소할 수 있도록 하는 정책적 배려를 직접적인 근거로 하고, 불복범위의 한도 내에서 재판한다고 하는 당사자주의의 원리와 피고인의 구제라고 하는 이념을 배경으로 하고, 그 이념이 수량적으로 명확하게 판단가능한 형에 있어서 구현된 것이다(田宮 裕、형사소송법[신판], 469쪽).
나. 불이익변경의 판단기준
형법 제50조가 원칙적인 기준이 된다. 선고형의 경중을 구체적으로 판단함에 있어서는 형법 제50조를 기준으로 하면서, 피고인의 자유구속과 법익박탈의 정도를 전체적․실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다. 따라서, 주형은 물론 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장유치기간 등도 판단의 기준이 된다(임동규 앞의 책, 435쪽). 형법상 형의 종류가 일응의 기준이 되지만, 형식적인 기준이 아니라 주문의 전체를 볼 때 피고인에게 실질적으로 불이익한가 여부에 의하여 판단하여야 하고, 형의 분량이 적게 된다면, 형의 종류로서는 무겁게 되어도 반드시 중형이라고 할 수 없다(田宮 裕，앞의 책, 470쪽). 제1심이 피고인에 대하여 금고 10월의 형을 선고한 것을 제2심이 징역 8월로 변경하였어도 제1심 판결을 피고인에게 불리하게 변경하였다고는 할 수 없다{일본 최고재판소 결정 昭43 (あ)921호}. 다만, 벌금형에서 징역형으로의 변경은 일본에서 판례는 없으나, 일반적으로 항상 불이익한 변경이 된다{주석 형사소송법[신판] 제6권, 371쪽}.
다. 중형의 판단
불이익변경금지의 원칙이 적용되는 형이란 형법 제41조가 규정하고 있는 형의 종류에 제한되지 않고, 실질적으로 피고인에게 형벌과 같은 불이익을 주는 처분을 모두 포함한다. 불이익변경이 금지되는 것은 중한 형의 선고에 한한다.
라. 판례의 태도
⑴ 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 판결 : 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적․형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적․실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 할 것이다
⑵ 대법원 1989.6.13. 선고 88도1983 판결 : 원심이 비록 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 제1심판결과 달리 징역형을 선택하였으나 제1심 판결의 집행하게 될 형량(형법 제39조 제2항, 제38조 제1항 제3호) 보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
⑶ 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결 : 형사소송법 제457조의2는 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있는바, 이러한 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것이다.
2. 사건의 병합과 불이익금지의 원칙
가. 학설
(1) 다수설 : 병합심판의 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다. 불이익변경금지의 원칙은 상소사건에 대하여만 적용되는데 항소심에서 다른 사건이 병합되어 경합범으로 처단하는 때에는 상소사건이 아니므로 그 적용대상이 아니다{김태현, 형의 불이익변경금지에 관한 판례고찰, 재판과 판례 제7집, 617쪽.
다수설은 병합심판의 경우에 원칙이 적용되지 않는다는 논거의 하나로 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결(항소심에서 두 개의 사건이 병합심판되어 경합법으로 처단되는 경우에는 제1심의 각 형량보다 중한 형이 선고되었다고 하여 위법이라고 할 수 없다)을 들고 있으나, 위 대법원 판결은 제1심의 각각의 형량보다 제2심의 형량이 높다는 것만으로 불이익변경금지의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것으로 이해해야 한다.
(2) 소수설 : ① 제1심의 형을 합산한 형을 기준으로 불이익 여부를 판단하여야 한다는 입장과 ② 형법 제39조 제2항에 의하면, 경합범에 관하여 수 개의 판결이 있는 때에는 형법 제38조의 예에 의하여 집행한다고 규정되어 있으므로 상소심에서도 위와 같이 집행하게 될 형기보다 중한 형으로 변경할 수 없다는 입장이 있다.
(3) 판례의 태도
① 대법원 판결은 병합심판의 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는 것을 당연한 전제로 하고 있다.
② 대법원은 병합 전의 개개의 선고된 형의 종류나 형량을 기준으로 불이익 여부를 판단할 뿐만 아니라 피고인의 실질적․전체적 입장에서 유․불리를 판단하고 있다. 즉 제1심 판결이 모두 그대로 확정되었을 경우에 집행될 형과 항소심이 병합되어 선고한 형을 비교하여 불이익변경 여부를 판단하였다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88도1983 판결).
또한 제1심에서 징역 2년과 벌금형을 선고받고 항소심에서 벌금형에 대하여도 징역형을 선택하여 경합범으로 징역 2년을 선고한 경우 불이익변경이 아니라고 보았다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결).
나. 자유형과 벌금형이 병합된 경우
① 대법원 1989.6.13. 선고 88도1983 판결(제1심판결은 피고인의 사기죄에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예를, 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 벌금 5만원을 각각 별개로 선고하였고 이 판결에 대하여 피고인이 항소를 제기하자 원심판결은 위 두 개의 사건을 병합하여 경합범으로서 동시에 판결하게 되므로 직권으로 제1심판결을 모두 파기하고 자판하여 피고인에게 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고한 사안임)은, “불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다. 원심이 비록 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 제1심판결과 달리 징역형을 선택하였으나 제1심 판결의 집행하게 될 형량(형법 제39조 제2항, 제38조 제1항 제3호) 보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다”고 판시하였다. 위 대법원 판결은 제1심 판결이 그대로 확정되었을 경우에 집행될 형량과 항소심이 선고한 형량을 비교하여 불이익변경 여부를 판단하고 있다.
② 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결(피고인에 대하여 광주지방법원은 사기죄 및 공무상표시무효죄로 징역 1년에 집행유예 2년을, 수원지방법원은 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 대하여 징역 2년을 각 선고한 데 이어, 같은 법원은 피고인이 정식재판을 청구한 준강제추행죄에 대하여 벌금 100만 원을 선고하였는데, 원심은 제1심판결들을 모두 파기한 다음, 광주지방법원이 선고한 사기죄 및 공무상표시무효죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 관세법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 이에 대하여는 형을 따로 정하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고, 한편 수원지방법원이 선고한 사기죄 및 혼인빙자간음죄와 준강제추행죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하면서 징역형을 각각 선택한 후 형이 가장 중한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 그 처단형의 범위 내에서 피고인에 대하여 징역 2년을 선고한 사안임)은, “형사소송법 제457조의2는 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있는바, 이러한 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것이다. 전체적, 실질적으로 보아 피고인에게 불이익한 형이 선고된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 원심판결에 주장과 같은 형사소송법 제457조의2의 불이익변경금지의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.”고 판시하였다.
3. 약식명령과 불이익변경 금지의 원칙
가. 명문 규정의 도입
불이익변경금지의 원칙은 심급을 전제로 하는 개념이므로 약식명령에 대한 정식재판청구에 있어서는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다는 것이 대법원 판결이었으나, 1995년 형사소송법 개정으로 불이익변경금지의 원칙이 도입되었다.
나. 약식명령에 있어 불이익변경금지 원칙의 내용
(1) 특별한 내용을 갖는다는 견해
약식명령과 정식재판청구에 의한 제1심은 심급을 달리하는 것이 아님에도 불이익변경금지의 원칙을 명문화한 것은 심급에 있어서의 원칙과는 달리 이 원칙에 의하여 판사가 형의 종류를 선택할 권한도 없게 되었다는 견해도 있고, 이 견해에 의하면 더 무거운 형을 선택하는 것 자체가 불이익변경 금지의 원칙에 위반되게 된다고 보고, 그 적용범위에 관하여는 다시 ① 특별한 사정이 없는 이상 제1심에 국한된다는 견해와 ② 제1심에서는 물론, 항소심, 상고심에서 파기․자판하는 경우에도 정식재판이 청구된 약식명령에 대하여는 벌금형 이하의 형을 선택. 선고하여야 한다는 견해가 있다.
(2) 통상의 원칙과 같다는 견해
피고인의 상소권을 보장하려는 심급에 있어서의 원칙과 같이 피고인의 정식재판청구권을 보장하기 위하여 통상의 불이익변경 금지원칙을 약식명령에 대한 정식재판청구에까지 적용범위를 확대한 것으로써 판사가 형의 종류를 선택할 권한이 없게 되는 것이 아니라 다만, 불이익원칙에 의하여 피고인에게 불리한 형을 선고할 수 없게 된 것이라는 견해도 있고, 이 견해에 의하면 개개의 형만이 아니라 전체적인 피고인의 지위에서 전체적․실질적으로 불리한가 여부를 판단하여 피고인에게 유리하다면 형의 종류의 변경도 인정할 수 있다.
(3) 소결
불이익변경금지의 원칙은 선고된 형을 기준으로 하는 것이므로 더 중한 범죄사실을 인정하거나 더 무거운 형을 선택하는 것은 원칙에 위반되는 것이 아니다. 정식재판한 죄에 대하여 항소심에서 징역형의 선택이 가능한데(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결 참조), 제1심에서는 불가능하다고 보기는 어렵다. 약식명령에서의 불이익변경금지의 원칙을 상소에 있어서의 불이익변경의 원칙과 달리 취급하여야 할 이유는 없을 것이어서 징역형의 선택도 가능하다. 제1심에서 A죄에 대하여 징역 1년과 B죄에 대하여 벌금 50만 원을 선고받고 피고인만 항소한 항소심에서 A, B죄 모두 징역형을 선택하여 징역 1년을 선고한 경우 개개의 형을 기준으로 한다면 B죄의 벌금형이 징역형으로 변경되었으므로 불이익하다고 판단할 수 있으나, 피고인 전체의 지위를 판단기준으로 하면 제1심의 징역 1년과 벌금 50만 원이 항소심에서 징역 1년이 되었으므로 유리하게 변경된 것이 객관적으로 명백한 경우라고 할 것이다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88도1983 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1410 판결 참조).
다만, 선고형을 벌금형에서 징역형으로 변경하는 것은 항상 불이익한 변경이라고 할 것이므로, 피고인에게 실질적․전체적으로 불리하지 않은 경우라는 것이 객관적으로 명백하지 않은 이상 징역형을 선고할 수 없다.
4. 약식명령이 제1심에서 병합된 경우 불이익변경금지의 원칙의 적용 여부 (= 대상판결의 쟁점)
가. 문제점
불이익변경금지의 원칙의 판단기준을 개개의 형뿐만 아니라 피고인에게 전체적․실질적으로 불이익한가의 여부로 판단하여야 한다고 하는 경우 문제는 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하였고, 별개의 범죄사실에 대하여 공소가 제기되어 제1심에서 두 개의 범죄사실이 병합하여 심리되는 경우 전체적․실질적으로 불이익한가 여부를 비교하여 판단할 형이 약식명령 이외에 공소가 제기된 범죄사실에 대하여는 존재하지 않는다는 문제점이 발생하므로, 불이익변경금지 원칙이 적용될수 있는지 의문이 생긴다.
나. 불이익변경금지 원칙의 적용 여부
⑴ 적용이 없다는 견해
① 불이익변경금지의 원칙은 비교의 대상인 선고된 형이 존재하는 경우에 적용되는 원칙인데 약식명령이 제1심에서 병합된 경우에는 비교할 대상이 존재하지 않는다.
② 불이익변경금지의 원칙에 대한 피고인의 기대이익은 정식재판을 청구한 범죄사실만에 대한 것인데, 새로이 공소가 제기되어 병합심판하는 경우에는 피고인이 기대하는 이익을 보장할 사정에 변화가 생겼다.
③ 불이익변경금지의 원칙은 심급에 있어서의 원칙이고, 약식명령에서의 불이익변경금지의 원칙은 예외적인 규정으로 제한적으로 해석하여야 한다.
⑵ 적용하여야 한다는 견해
① 사건이 병합되었다는 것이 형사소송법 제457조의 2에 규정된 불이익변경금지의 원칙을 배제할 만큼 사정이 변화가 있는 경우로 볼 수 없다. 사건의 병합은 법원에서 결정하는 것인데, 법원의 결정에 의하여 피고인의 권리를 보장하려는 원칙의 적용이 배제된다는 것은 불합리하다.
② 예외적 규정이라는 것은 제한적으로 해석되기 보다는 오히려 원칙을 강하게 지켜 피고인을 보호하려는 입법자의 의지로 해석될 수 있다.
③ 피고인은 약식명령 받은 벌금형 이상의 형은 받지 않으리라는 기대 아래 정식재판을 청구하는 것이고, 이를 보호하기 위한 것이 불이익변경금지의 원칙이므로 비교할 대상이 없는 것이 아니고, 약식명령 받은 벌금형이 기준이 될 수 있다.
다. 판례의 태도
① 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결(피고인이 판시 부동산강제집행효용침해죄에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구하고, 제1심이 위 사건에 별건으로 공소제기된 판시 공무상표시무효죄의 사건을 병합 심리한 후 피고인에 대하여 전부 무죄를 선고하였으며, 이에 대한 검사의 항소에 의해 원심이 제1심판결을 파기하고 위 각 죄를 모두 유죄로 인정한 다음 경합범으로 처단하면서 벌금 300만 원을 선고한 사안)은, “피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에서 다른 사건을 병합심리한 후 경합범{공무상표시무효죄(형법 140조)와 부동산강제집행효용침해죄(형법 제140조의 2)는 모두 법정형이 5년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금임}으로 처단하면서 약식명령의 형량보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다”고 판시하였다.
② 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결(피고인이 명예훼손에 대하여 벌금 1백만 원의 약식명령을 받고 정식재판청구한 사건과 공소가 제기된 도로교통법위반, 폭행 등의 사건을 병합심리하여 제1심에서 명예훼손죄에 대하여 징역형을 선택하고, 나머지 죄들에 대하여 징역형 또는 벌금형을 선택하여 경합범 처리에 따라 피고인에게 징역 1년 6월 및 벌금 3백만 원을 선고하자 피고인만이 항소하였고, 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 명예훼손죄와 병합된 나머지 공소사실 중 일부를 무죄선고하면서 명예훼손죄와 병합된 죄들 모두에 대하여 벌금형을 선택하고 경합범으로 처단하여 벌금 1천만 원을 선고한 사안임)은, “피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다”라고 판시하였다.
③ 위 두 대법원 판결은 모두 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 형을 선고한 사안이지만, 2001도3212 판결은 제1심에서 모두 무죄를 받았으므로 항소심에서 비교할 형이 없고, 2003도4732 판결은 정식재판청구된 명예훼손죄에 대하여 제1심에서는 징역형을 선택하였으므로 먼저 징역형을 선택하여 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 반한다면, 제1심의 선고형은 위법한 것이 되어 역시 항소심에서 비교할 형이 없게 되어(항소심에서 제1심을 취소하고 자판하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙의 입장에서 제1심의 형과 항소심의 형을 비교하게 될 것이지만, 제1심의 형이 불이익변경금지의 원칙에 반하여 선고된 형이라면, 그것을 기준으로 항소심 형의 불이익변경 여부를 판단하여서는 안될 것임) 두 대법원 판결은 동일한 사안으로 보아도 될 것이다.
두 대법원 판결은 판시에 있어서 “약식명령의 형량보다 중한 형으로 선고”, “약식명령에 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고”라는 표현의 차이가 있으나, 불이익변경금지의 원칙은 더 무거운 형의 종류만이 아니라 형의 분량적으로도 불이익하게 변경할 수 없다는 것이므로 결국 같은 내용의 판시라고 할 것이다. 두 판결 모두 “형사소송법 제457조의 2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다”고 판시하고 있다.
④ 그 의미가 약식명령이 병합된 경우에는 불이익변경금지의 원칙의 적용이 없다는 의미인지, 피고인의 불이익을 전체적․실질적으로 검토한 결과 피고인에게 불이익한 변경이 아니라는 의미인지 명확하지 않다.
불이익하지 않다고 판단이 되려면 벌금형이 선고될 수 개의 범죄사실이 병합 심리되어 경합범으로 처벌되면, 개별적으로 재판받는 경우에 비하여 반드시 불리하게 되지 않는다는 것을 전제로 하여야 할 것인데, 불이익변경금지의 원칙에 있어서 판단기준이 되는 형은 처단형이 아니라 선고형이라는 점을 고려하면{벌금형만이 선고된 경우에도 공판사건의 법정 최대벌금형과 약식청구된 벌금액의 합계와 선고된 벌금액을 비교하여 불이익 여부를 결정할 수 없다. 이것은 공판사건의 법정형(최대 징역형과 약식청구된 벌금액)을 선고된 징역형과 비교하여 불이익을 비교한다는 것과 같은 논리이다}, 반드시 그렇다고 단정하기는 어렵다. 따라서, 위 대법원 판결이 불이익변경금지의 원칙이 적용됨을 전제로 한다면, 일반론으로 보기는 곤란하고, 구체적 사건에서 약식명령과 같은 벌금형이 선고된 점 죄질 등 구체적인 여러 가지 사정을 종합하여 선고된 형이 피고인에게 전체적․실질적으로 불이익하지 않다고 판단한 사안이다.
라. 소 결
① 불이익변경금지의 원칙은 개개의 선고된 형뿐만 아니라 전체로서의 피고인이 상소하기 전 선고받은 형에 의한 불이익과 상소심에서 선고한 형의 불이익을 비교하여 판단하여야 할 것이므로 개개의 범죄사실에 대하여 제1심에서 선고된 형의 종류의 변경만으로 판단할 것은 아니다. 항소심에서 일부 무죄가 선고된 경우 제1심과 동일한 형을 선고하여도 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다(대법원 1995.9.29. 선고 95도1577 판결. 피고인만이 항소한 사건에서 제1심이 인정한 범죄사실의 일부가 제2심에서 무죄로 되었음에도 제2심이 제1심과 동일한 형을 선고하였다 하여 그것이 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다).
② 정식재판이 청구된 약식명령에 대한 불이익변경금지의 원칙도 통상의 상소심에서의 불이익변경금지의 원칙과 그 내용을 같이 한다고 할 것이고, 이와 달리 약식명령은 다른 사건과 병합․심리되는 경우에도 전체로서의 피고인의 지위의 불이익이 아니라 개별적으로 판단하여 제1심, 항소심, 상고심에서 모두 약식명령에서 고지받은 벌금형만이 그 이하로 선고되어야 한다는 원칙으로 해석하는 것은 타당하지 않다.
③ 정식재판청구된 약식명령과 공소제기된 다른 사건이 제1심에서 병합된 경우, 법원의 결정에 의한 병합이라는 사정으로 피고인에게 이익이 되는 원칙을 배제하는 것은 부당하므로 불이익변경금지의 원칙은 적용된다. 위 두 대법원 판결은 표현상 불명확한 점이 있으나, 불이익변경금지의 원칙은 적용되지만 전체적․실질적으로 피고인의 불이익을 비교하여 불이익한 변경이 아니라는 취지이다.
④ 제1심에서 약식명령을 받고 정식재판청구한 사건과 공소제기된 사건이 병합․심리되어 형이 선고된 경우 불이익변경 여부의 판단기준을 살펴보면, 다음과 같다. 피고인의 실질적․전체적 불이익 여부를 판단할 비교 대상이 존재하지 아니하므로 이를 판단하는 것은 일반적으로 불가능하다. 형의 종류를 바꾸는 것은 피고인에게 불리하지 않음이 객관적으로 명백한 경우에 한한다고 보아야 하므로 이를 판단하는 것이 불가능한 경우에는 형의 종류를 중한 형으로 변경하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것이다.
불이익변경금지의 원칙에 있어서 피고인의 불이익을 전체적․실질적으로 판단하여야 한다는 의미는 상소심에서 중한 형을 선고한 것은 일단 불이익변경금지의 원칙에 반하지만, 그로 인한 피고인의 불이익을 전체적․실질적으로 볼 때 불이익하지 않으므로 결국 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다는 것이므로, 이는 원칙과 예외의 관계라고도 볼 수 있는데, 예외의 존재가 객관적으로 명백하지 않다면 원칙만 남게 되어 중한 형을 선고한 것은 불이익변경 금지의 원칙에 반하게 된다.
마. 대상판결의 판시 분석
① 대상판결의 사안은, 벌금 350만 원의 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소제기된 다른 사건이 제1심에서 병합된 사건이다. 제1심에서 약식명령이 고지된 교통사고처리특례법위반의 범죄사실에 대하여 징역형을 선택하고, 다른 사건에 대하여도 징역형을 선택하여 형이 가장 무거운 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 경합범 가중한 형기 범위 내에서 징역 6월을 선고하였다.
② 이에 대하여 대상판결인 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결은, “불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다”고 판시하면서, 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 보았다.
③ 피고인의 불이익을 비교․판단할 수 없다면, 정식재판청구된 약식명령에서의 형을 피고인에게 불리하게 변경하여 징역형을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반된다. 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004도4727 판결은, 사문서위조 및 동행사의 범죄사실에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받은 피고인이 정식재판청구를 하였고, 사기죄가 공소제기되어 병합되어 제1심은 징역 1년에 벌금 200만 원을 선고하였고, 항소심에서 항소를 기각하였으나, 상고심인 대법원에서 위 각 죄에 대하여 형의 선택을 하지 않았다는 이유로 파기하고 자판하면서 각 죄에 대하여 징역형을 선택하고 징역 1년을 선고한 사안인데, 제1심이 약식명령에 대하여 벌금형을 선고한 것으로 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않았다고 보면, 상고심인 대법원에서 파기․자판하면서 징역형을 선택하고 징역 1년을 선고한 것은, 피고인의 불이익을 전체적․실질적으로 본다면 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 않는 것이라 할 것이다. 위 판결이 대상판결과 저촉되지 않는다.
④ 결론적으로 약식명령이 제1심에서 병합된 경우 불이익변경금지의 원칙의 적용되는지 여부를 살펴보면, 불이익변경금지의 원칙이 적용되고, 법관에게 형의 종류에 대한 선택권이 없는 것이 아니라 중한 형을 선고하지 못할 뿐이다. 불이익변경금지의 원칙은 개개의 범죄에 대한 형뿐만 아니라 피고인 지위가 전체적. 실질적 불이익하게 변경되었는가의 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 관점에서 경합범으로 처리되는 경우 피고인에게 불이익하지 않음이 객관적으로 명백한 경우에는 중한 형(징역형 등)을 선고할 수 있으나, 제1심에서는 판단할 대상이 없으므로 원칙에 따라 벌금형 이하를 선고하여야 한다.
