【대위변제한 근저당권자의 경매신청】 《근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부(= 적극), 법률의 규정에 의해 근저당권부채권이 이전되는 경우, 근저당권에 질권의 부기등기가 되어 있는 경우, 근저당권부채권 압류·추심(전부)권자의 임의경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<대위변제한 근저당권자의 경매신청> [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
1. 대위변제한 근저당권자의 경매신청
㈎ 전액 대위변제한 경우
대위변제자도 채권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있다.
다만, 변제할 정당한 이익이 없는 자가 변제한 경우에는 채권자를 대위할 때에 채권자의 승낙을 필요로 하며, 변제자가 제3자에 대항하기 위해서는 채권양도와 똑같은 대항요건을 갖추지 않으면 안 된다(민법 제480조).
이 경우 경매를 신청하면서는 대위원인(변제 사실, 채권자 승낙 등) 사실을 증명하면 충분하고 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 거쳐야 하는 것은 아니나 실무상으로는 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제79조, 제52조 제2호)를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.
㈏ 일부 대위변제한 경우
① 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳤는지 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등).
② 일부 대위변제한 근저당권자가 자신에게 이전된 담보권을 대위 범위 내에서 단독으로 행사할 수 있는지에 관하여 ㉠ 변제자에게 이전된 담보권을 대위자가 대위의 범위에서 단독으로 행사할 수 있다는 소수설이 있으나, ㉡ 다수설은 채권자가 담보권을 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 한다[다수설의 입장은 ㉠ 채권자의 의사에 반하여 저당권이 실행되면 채권자에게 담보물의 처분을 강요당하는 불이익을 입히게 되고, ㉡ 담보물권의 불가분성에도 반한다는 것이다. 반면 소수설은 ㉠ 후순위근저당권자가 경매를 신청하여도 선순위근저당권자는 담보물의 처분을 강요당하므로 일부대위변제한 부기등기권자가 담보물의 실행을 할 수 없다는 것은 후순위근저당권자와의 형평상 또는 논리상 맞지 않고, ㉡ 어차피 경매가 실행되면 채권자와 대위변제권자의 담보권에 대하여 모두 경매가 실행되므로 궁극적으로 는 담보물권의 불가분성에 반하지 않는다고 한다].
③ 실무는 다수설에 따라 일부 대위변제자가 단독으로 경매신청을 하는 경우 받아들이지 않고 있다.
④ 다만 채권자와 일부변제자 사이에 저당권단독실행을 허용하는 약정이 있는 경우, 채권자의 권리보호상 문제가 없으므로 이를 허용한다.
담보물권의 불가분성 규정(민법 제370조, 제321조)은 임의규정이고, 위와 같은 저당권의 준공유상태와 동일한 복수명의의 근저당권에 대하여 피담보채권이 가분인 한 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있기 때문이다.
⑤ 일부대위변제자 상호간의 배당순위를 보면, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결)(☞ 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다. 처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다).
⑥ 채권자와 대위변제자 간의 배당순위를 보면, 채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 제483조 제1항)고 규정되어 있지만, 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉘는 바, ㉠ 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데, 2설이 통설이다.
⑦ 2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.
⑧ 판례도 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결).
⑨ 결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결)[☞ 한편, 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등배당받는다].
⑩ 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
2. 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부(= 적극)
㈎ 견해의 대립
채권양도의 합의는 있으나 대항요건을 갖추지 않은 경우 “채무자에게 대항하지 못한다”는 취지가 무엇인지 즉, 채무자에 대하여 실체법적으로 일단 채권양도의 효력은 발생한 것으로 볼 수 없다는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있다.
① 제1설(양도효력불발생설) : “대항하지 못한다.”의 의미를 채무자에 대한 대항요건이 갖추어지지 않으면 채무자에 대한 관계에서 아직 채권양도의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 해석한다.
② 제2설(양도효력발생설) : 일단 양도의 효력은 발생하며, 다만 통지나 승낙이 없는 동안은 양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없어 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다고 한다.
㈏ 판례의 태도(= 적극)
① 판례(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결)에 의하면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않아도 일단 채권양도의 효력은 발생한 것이고(양도효력발생설), 양수인이 대항요건 구비사실을 증명하여야 하는 것은 아니므로 채권과 담보권의 양수인은 유효한 담보권자로서 담보권을 행사할 수 있다.
② 이에 대해 채무자가 경매개시결정에 대한 이의나 이후 절차에서 즉시항고를 하는 경우에는 신청채권자가 대항요건 구비사실을 증명해야 한다. ☞ 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2022. 1. 14.자 2019마71 결정[근저당권일부이전의 부기등기를 마쳤으나 채권양도의 대항요건은 못 갖춘 근저당권양수인이 한 임의경매신청으로 경매개시결정이 있자 채무자가 경매개시결정이의신청을 한 사안으로, 채무자가 근저당권양수인을 상대로 제기한 근저당권설정등기 및 이전 부기등기 말소청구에서 패소확정한 것만으로는 경매개시결정이의사건에 기판력이 미친다고 볼 수 없고(전소의 소송물은 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기의 말소청구권의 존부로, 피신청인 명의의 근저당권이전등기의 유효 여부에는 전소 판결의 기판력이 미치지 않음), 채무자가 근저당권양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부에 대해 경매개시결정이의로 다투는 이상 근저당권양수인이 이를 증명하여야 함].
③ 임의경매개시결정정본의 송달은 채무자에게 해당 부동산에 대한 경매개시결정이 있었다는 사실을 법원이 통지하는 절차이고, 위 결정문에는 채권양도에 관한 내용이 기재되어 있지 않으며, 채무자가 위 임의경매개시결정에 대하여 다투며 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 점 등에 비추어 보면, 위 임의경매개시결정정본의 송달이 있었다고 하더라도 양도인에 의한 채권양도 통지 또는 채무자의 승낙이 있었다고 볼 수는 없다[인천지방법원 2017. 6. 12.자 2016라1009 결정(심리불속행기각 확정)].
④ 담보권실행을 위한 경매절차는 국가가 채무자나 소유자의 권능을 제한하여 획일적으로 변제를 위한 절차를 실행하는 것으로서, 국가는 채무자가 소유자의 대리인이 아닌 제3자로서 대항요건불비여부를 따질 수 있는 자가 아니고, 담보권부 채권은 채권양도의 대항요건불비라도 담보권자가 공시됨으로써 채권의 귀속이 간접적으로 공시되므로 담보권실행을 위한 경매절차에서는 절차적 안정성을 위하여 특수한 취급을 하고 있는 것이며, 담보물건의 소유자는 대항요건불비를 주장할 수 있는 제3자가 아니어서 그에 대하여는 채권양도만으로도 피담보채권의 양도효력이 있는 것으로 취급되어야 하는 것이며, 설령 소유자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 이는 지위의 우연한 일치일 뿐 담보권의 본질상 당연히 그를 채무자로서 경매절차의 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니기 때문이다.
㈐ 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부(= 적극)
① ㉠ 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결은, 담보권실행을 할 수 있다는 기존의 판례입장에서 한 걸음 더 나아가 배당도 받을 수 있다고 보았다.
㉡ 변제절차를 진행하는 국가는 채무자나 소유자의 대리인이 아닌 공권력을 행사하는 제3자이고, 한편, 국가는 대항요건불비를 다툴 수 있는 제3자는 아니므로, 국가가 배당할 때 경매신청채권자이든 배당요구채권자인 대항요건구비여부를 따질 필요도 없으므로, 해당 담보권실행을 위한 경매절차에서는 채무자가 이를 다투지 않아 경매절차가 취소되거나 실효되지 않은 이상 경매신청채권자에게 배당을 하는 것이 타당하다.
㉢ 한편, 후순위 근저당권과 함께 그 피담보채권을 양수하였지만 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 배당을 받은 경우에, 채무자가 양수인을 상대로 채권양도의 대항요건 미비를 이유로 배당이의절차에서 다툼으로써 양수인이 배당을 받지 못하게 되더라도, 그 후순위 근저당권이 경매개시결정등기 전에 등기되어 매각으로 소멸하는 이상 채무자에 대한 관계에서 양도인이 민사집행법 제148조 제4호에 따라 배당요구 없이 당연히 배당을 받는 근저당권자에 해당한다고 볼 수 있으므로, 채무자에게는 위 배당으로 인하여 손해가 발생하였다고 할 수 없어 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다215701 판결).
② 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다.
◎ 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결 : 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.
㈑ 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (= 소극)
채무자 이외의 제3자에 대하여는 판례(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조)는 제한설을 택하고 있는데, 이에 의하면 제3자란 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립하지 않는 법률상의 지위를 가진 자 또는 그 채권에 관하여 법률상의 이익을 가진 자만을 가리킨다.
따라서 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 않은 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.
이는 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제된 경우에 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결).
3. 법률의 규정에 의해 근저당권부채권이 이전되는 경우
㈎ 상속, 포괄유증, 합병 등 근저당권부채권의 포괄승계인의 경우 저당권이전의 부기등기 없이도 가족관계증명서 등 포괄승계인임을 증명하는 서류를 제출하는 것으로 경매신청이 가능하다.
다만 실무상으로는 근저당권이전의 부기등기를 한 등기사항증명서를 제출하도록 하고 있다.
㈏ ① 자산유동화에 관한 법률 제8조, 한국주택금융공사법 제28조 등 법률의 규정에 따라 근저당권부채권이 이전하는 경우에는 금융위원회에 등록함으로써 저당권을 취득하므로 근저당권이전부기등기 없이도 경매신청이 가능하다(등기선례 2-386).
수산업협동조합법 개정 법률(법률 14242호)에 따라 수협중앙회로부터 수협은행으로의 이전도 이에 해당한다(위 법률 부칙 14조 2항).
이 경우 경매신청인은 금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권의 양도 등이 있다는 사실을 등록했음을 확인할 수 있는 소명자료를 제출하여야 하고 이를 제출하지 않는 경우 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
한국주택금융공사가 이 사건 근저당권을 취득했음을 소명하는 자료(금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권 양도 사실 등록 확인서 등)를 제출하시기 바랍니다.
② 한편, 자산유동화에 관한 법률 제8조에 따라 유동화전문회사가 법률상 이전받은 근저당권부채권을 원 채권자에게 다시 이전(반환)하는 경우가 있다.
이 경우 그 사실을 금융위원회에 등록하여야 하며(자산유동화에 관한 법률 6조 1항 2호 가목), 자산유동화에 관한 법률 제7조에 따른 채권양도의 대항요건을 갖추어야 한다.
자산유동화에 관한 법률 제8조 제1항에선 반환하는 경우를 규정하고 있지 않아 근저당권을 다시 취득하는 방법이나 시점은 명확하지 않으나, 현재 근저당권 명의가 원 채권자 명의로 되어 있으므로 금융위원회 등록과 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우에는 일응 근저당권을 다시 취득한 것으로 보아 원 채권자를 근저당권자로 하여 경매절차진행이 가능할 것이다.
4. 근저당권에 질권의 부기등기가 되어 있는 경우
㈎ 질권자의 임의경매신청
근저당권에 질권의 부기등기를 마친 경우 질권자는 경매신청이 가능하다.
이 경우 질권자는 질권에 기해 근저당권자의 근저당권을 실행하는 것이므로 경매신청서 상 당사자 표시의 채무자와 소유자는 근저당권의 채무자와 소유자를 기재하여야 한다(근저당권자를 채무자로 잘못 표시하는 경우가 있음).
질권의 공유자도 저당권의 공유자와 동일하게 피담보채권이 가분인 한 자기의 지분에 비례한 권리를 가지고 있으므로 각자 단독으로 질권에 기한 경매신청이 가능할 것이다.
질권의 이전등기를 한 경우(등기선례 201105-1호)에는 이전등기를 받은 질권자가 경매신청을 할 수 있다.
㈏ 근저당권자의 임의경매신청
① 원칙
질권이 설정된 경우 근저당권자는 자신의 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다. 이는 질권자를 해하는 행위가 될 수 있기 때문이다.
② 예외 (= 질권자의 동의가 있는 경우 경매신청 가능)
다만 민법 제352조에 따라 질권자의 동의가 있으면 경매신청이 가능하고 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우에도 사후적으로 동의서를 보정하면 하자 치유된다.
따라서 질권의 부기등기가 마쳐져 있음에도 근저당권자가 질권자의 동의서 없이 경매신청을 한 경우 일단 보정명령을 하여 동의서를 제출하도록 하도록 한 후 경매개시결정을 하고 있다.
[보정명령 예시]
등기사항증명서상 신청채권자의 근저당권부채권에 대해 질권의 부기등기가 마쳐져있어 질권자의 동의가 있어야 경매신청이 가능하므로 질권자의 경매신청 동의서(인감증명서 등 첨부)를 제출하시기 바랍니다.
㈐ 근저당권자의 경매신청 취하
질권자의 동의를 받아 근저당권자가 경매신청을 한 후 질권자의 동의가 없는 상태에서 근저당권자 단독으로 경매신청 취하가 가능한지에 대해선 견해 대립의 여지가 있으나 경매신청 취하를 해도 특별한 사정(경매신청 취하 시엔 질권자의 동의를 받는다는 서면 등이 제출된 경우)이 없는 한 질권자가 다시 경매신청을 할 수 있으므로 근저당권자 단독으로 경매신청 취하가 가능하다고 볼 수 있다.
보통 신청채권자인 근저당권자가 경매절차 진행 중에 근저당권부채권을 양도한 이후 양수인이 질권을 설정한 후 경매를 취하하는 경우가 종종 있는데 이런 경우에도 원칙적으로 질권자의 동의 없이 취하 가능하다고 본다.
5. 근저당권부채권 압류·추심(전부)권자의 임의경매신청
㈎ 근저당권부채권 압류·추심권자인 경우
① 근저당권부채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 근저당권부채권의 추심권자는 본인 이름으로 저당권 실행이 가능하다.
압류의 부기등기가 된 경우에는 등기사항증명서(민사집행법 제264조 제1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당)와 추심명령정본(민사집행법 제264조 제2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’에 해당)의 제출로 경매신청이 가능하고, 압류의 부기등기가 안 된 경우에는 등기사항증명서와 압류 및 추심명령정본, 송달증명원 제출로 가능하다.
② 이 경우 경매개시결정의 당사자 표시를 할 때 채권자란에는 ‘○○○(근저당권자)의 추심권자 ○○○’라는 형식으로 기재하고 채무자와 소유자는 실행하는 근저당권의 채무자와 소유자를 기재한다.
③ 근저당권부채권에 대해 체납처분에 기한 압류를 한 경우에는 체납처분에 의한 압류만 있는 경우에도 국세징수법 제52조 제2항에 따라 체납처분권자[대한민국(세무서), 지방자치단체 등]는 추심권을 취득하므로(대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결), 근저당권부채권 압류·추심권자와 동일하게 경매신청이 가능하다.
㈏ 근저당권부채권 압류·전부권자인 경우
① 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 저당권이전의 부기등기 없이도 전부명령과 확정증명만으로 경매신청이 가능하다.
② 신청서상 전부명령의 채무자(전 근저당권자)를 경매사건의 채무자(부동산등기사항증명서상 근저당권의 채무자임)로 잘못 기재하는 경우가 간혹 있으므로 당사자 표시를 정확하게 기재해야 한다.
㈐ 피담보채권의 일부에 대한 추심권자나 전부권자인 경우
불가분성에 의해 일부에 대한 압류의 효력은 근저당권 전부에 미치므로 단독으로 경매신청이 가능하다.
