【(부동산등기법) <부동산등기부와 대장(건축물대장, 토지대장, 임야대장)과의 관계>】 등기관이 등기신청을 수리하고 등기필증까지 교부하였지만 착오로 그 기재를 누락시킨 경우 그 등기는 유효할까? 부동산등기부와 대장이 서로 불일치할 경우 어떤 것이 우선할까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사변호사】
<등기관이 등기신청을 수리하고 등기필증까지 교부하였지만 착오로 그 기재를 누락시킨 경우 그 등기는 유효할까? 부동산등기부와 대장이 서로 불일치할 경우 어떤 것이 우선할까?>
● 부동산등기부와 대장(건축물대장, 토지대장, 임야대장)과의 관계
1. 부동산등기의 의의
가. 수작업등기부에서의 부동산등기라 함은 등기관이 등기부(등기용지)에 부동산의 표시와 권리관계를 법정절차에 따라 기재하는 행위 또는 그러한 기재 자체를 말한다
한편, 등기사무를 전산정보처리조직에 의하여 처리하는 경우에는 등기사항이 기록된 보조기억장치를 등기부로 보므로(부동산등기법 제177조의2 제1항 ; 이하 부동산등기법은 ‘법’이라고 한다) 이러한 전산등기부에서의 부동산등기란 등기관이 보조기억장치에 기록하는 것 또는 그러한 기록 자체를 의미한다[현행 부동산등기법의 체계는 기본적으로 수작업등기부에 의한 등기사무처리를 전제로 하고 있으나, 1996. 12. 법을 개정하여 ‘등기업무 전산화에 따른 등기사무처리를 위한 제4장의2 전산정보처리조직에 의한 등기사무처리에 관한 특례규정’을 신설한 이래 전국의 등기업무 제1차 전산화작업을 추진하여 2002. 9. 그 작업을 완료하기에 이르렀다. 이에 따라 대법원은 정보처리시스템에 의한 등기신청(예컨대 인터넷을 통한 등기신청) 등을 내용으로 하는 제2차 등기업무 전산화작업(‘인터넷등기소 구축 사업’이라고도 한다)을 추진하면서 아울러 종전 수작업 등기를 전제로 한 현행법을 전산정보처리조직에 의한 등기사무처리방식에 맞추어 정비하기 위한 개정안을 준비하고 있다. 현재는 이와 관련하여 대법원예규로 ‘전산정보처리조직에 의한 부동산등기사무처리지침’(제정 1997. 12. 1. 등기예규 제903호, 최종 개정 2005. 6. 30. 등기예규 제1103-1호) 및 ‘부동산등기신청사건 처리지침’(개정 2005. 11. 8. 등기예규 제1111호)을 두고 있다].
나. 수작업 등기는 등기관이 등기부(등기용지)에 일정한 사항을 기재하고 날인함으로써 성립하는데(법 제57조 제1항 및 제2항)[전산등기부에서는 법 제177조의4 제2항, 부동산등기법시행규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다) 제137조에 따라 등기관의 날인 대신 ‘등기사무를 처리하는 등기관을 나타내는 조치’로서 각 등기관이 미리 부여받은 식별부호를 입력하는 방법으로 갈음하게 되어 있다], 등기사항의 기재가 있는 이상 등기관의 날인이 누락되었다고 하여 그 등기가 무효로 되는 것은 아니다[대법원 1977. 10. 31. 자 77마262 결정].
반면, 등기관이 등기신청을 수리하고 등기필증까지 교부하였더라도 착오로 그 기재를 누락시켰다면 등기가 있다고 할 수 없다[이러한 경우 법 제72조의 규정에 따라 등기관이 직권으로 경정등기를 할 수 있다. 그러나 경정등기가 행하여지지 않고 있던 중 나중에 접수된 소유권이전등기신청에 기한 등기가 마쳐졌다면 이 등기는 완전히 유효하므로 법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당한다고 하여 등기관이 직권으로 말소할 수 없고(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다2275 판결), 선순위 등기신청인으로서도 등기신청서류의 접수번호의 순서를 내세워 이의를 제기할 수 없다(대법원 1971. 3. 24. 자 71마105 결정)].
다. 등기의 순서는 신청서 등의 접수순서에 따라 부여되는 접수번호의 순서에 따른다(법 제53조, 제54조).
라. 현행 부동산등기제도는 등기부의 조직에 있어서 물적편성주의를, 등기절차에 있어서 공동신청의 원칙과 형식적 심사주의를, 등기의 효력에 관하여 성립요건주의(형식주의)를 취하고 있고, 등기의 공신력은 인정되지 않으며, 등기부와 대장이 이원화되어 있다는 점을 그 특징으로 한다.
2. 등기부와 대장
가. 등기부와 등기용지
등기부란 부동산에 관한 권리관계와 권리의 객체인 부동산의 사실적 사항(객관적․물리적 현황)을 기재하는 공적 장부를 말하며, 토지등기부와 건물등기부의 2종이 있다(법 제14조 제1항).
등기부에는 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 1등기용지를 사용한다(법 제15조 제1항 본문). 그러나 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1등기용지를 사용한다(법 제15조 제1항 단서).
등기는 개개의 등기용지에 기재되는 것이고, 이러한 개개의 등기용지가 편의상 30～50개씩 한 개의 바인더(보관철)에 편철되어 보관되고 있다.
따라서 엄밀히 말하면 등기부란 등기용지를 가리키는 것으로 보아야 한다.
그런데 통상 위와 같이 30～50개의 등기용지를 한 개의 바인더(보관철)에 편철한 것을 등기부라고 부르기도 하는데 이러한 의미의 등기부는 법률상 별다른 의미가 없다.
1등기용지는 각 토지 또는 각 건물대지의 지번을 기재하는 등기번호란[전산등기부에는 등기번호란이 없다. 법 제177조의4 제1항에서 전산등기부에 대하여 등기번호 또는 등기번호란과 관련된 내용은 적용하지 않는다고 규정하고 있다], 부동산의 사실적 사항과 그 변경에 관한 사항을 기재하는 표제부, 소유권에 관한 사항을 기재하는 갑구, 소유권 이외의 권리에 관한 사항을 기재하는 을구로 나누어지는데(법 제16조)[수작업등기부의 경우 표제부는 다시 표시번호란과 표시란으로 나뉘고, 갑구와 을구는 순위번호란과 사항란으로 나누어진다. 전산등기부의 경우 각주 31, 32 참조], 등기번호란은 표제부, 갑구, 을구에 각각 있으므로 결국 1등기용지는 기본적으로 등기번호란 및 표제부, 등기번호란 및 갑구, 등기번호란 및 을구의 3용지로 구성된다.
다만 집합건물의 경우 표제부 용지는 1동의 건물의 표제부와 구분한 건물의 표제부를 따로 두고 있다(말미의 건물등기부 례시 참조).
나. 대장
부동산 자체의 현황을 명확히 파악하기 위하여 시장․군수․구청장이 작성하는 장부로서, 조세의 부과징수라는 행정목적 달성을 위하여 작성되어 왔으며, 여기에는 토지대장과 林野대장 및 건축물대장(구 가옥대장 내지 건축물관리대장)이 있다.
종래 토지대장과 임야대장에 관하여는 지적법 제9조에서 그 작성근거 규정을 두고 있었던 것과 달리, 가옥대장(건축물관리대장)에 관하여는 그 작성근거 규정이 없었는데 1991. 5. 31. 건축법(법률 제4381호)이 전면개정되면서 제29조에서 건축물대장의 작성을 의무화함으로써 비로소 그 작성근거 규정이 생기게 되었다. 이에 따라 부동산등기법이 1996. 12. 30. 개정될 당시 법 제131조 제1호 소정의 가옥대장이 건축물대장으로 바뀌었다.
한편, 현행 집합건물의소유및관리에관한법률(이하에서는 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 가옥대장에 관한 사항을 규정하고 있다(제53조 내지 제64조).
다. 등기부와 대장의 관계
(1) 최초의 등기인 소유권보존등기는 대장에 터잡아 이루어진다(법 제130조, 제131조). 그 후 부동산의 권리관계의 변동은 등기부를 중심으로 이루어지고 변경된 등기부에 터잡아 대장상 권리관계의 변동이 이루어진다.
반면에 권리관계 이외의 부동산의 사실적 사항, 즉 현황이나 지번, 지목 등의 변경은 대장을 중심으로 이루어지고 변경된 대장에 터잡아 등기부의 변경이 이루어진다.
(2) 두 장부상의 표시는 일치되어야 함이 원칙이고 마땅하지만, 두 장부의 존재목적, 관리에 관한 지배원리 및 관장기관이 서로 달라 불일치하는 경우가 많고 불편이 적지 않다.
[양자의 일치를 위한 조치]
(1) 양자의 부동산 표시가 일치하지 아니한 경우 소유자는 대장에 따른 부동산의 표시변경등기를 하지 아니하면 다른 등기를 신청할 수 없다(법 제56조 제1항, 제55조 제10호).
(2) 등기명의인의 표시가 대장과 부합하지 아니하는 경우 대장의 등록명의인표시변경등록을 하지 아니하면 다른 등기를 신청할 수 없다(법 제56조 제2항).
(3) 부동산에 관한 사실적 사항의 변동이 있으면 소유권의 등기명의인은 1월 이내에 등기신청하여야 하고 위반시 과태료를 부과한다(법 제101조, 제186조의2).
(4) 등기관은 일정한 경우 직권으로 표시변경등기를 할 수 있다(법 제90조의2, 시행규칙 제112조, 제114조).
(5) 보존등기신청시 대장등본을 첨부한다(법 제130조, 제131조). 표시변경등기신청시 대장등본을 첨부한다(법 제91조, 제102조 제2항).
(6) 소유권의 보존․이전등기 및 소유권의 등기명의인의 표시변경․경정등기 후 대장소관청에의 통지 및 대장정리 절차가 있다(법 제68조의2, 지적법 제36조).
양자가 불일치할 경우 권리관계는 등기부의 기재가, 권리관계 이외의 사항은 대장의 기재가 우선하게 됨이 원칙이다.
따라서 등기부상 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 있어도, 지적공부 소관청에 의한 분필절차를 거친 바가 없다면, 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수 없어 분필의 효과가 발생할 수 없고 분할 전 토지는 의연히 한 필지의 토지로 존재한다고 보아야 한다[대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135 판결 ; 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 ; 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결 ; 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결].
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
【소개】
윤경 변호사는 부동산경매, 강제집행, 보전처분(가압류·가처분), 형사, 기업자문, M&A, 민사, 행정, 저작권법 및 부정경쟁방지법 등을 전문분야로 하고 있습니다. 1988년에 판사로 임관한 이래 서울중앙지방법원, 서울고등법원, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수 등으로 근무하다가 2010년 서울중앙지방법원 형사합의부 부장판사(경제범죄 전담부)를 역임하고 퇴직하였습니다. ‘법원실무제요 강제집행’과 ‘주석 민사소송법’ 및 ‘주석 민사집행법’의 집필위원을 역임한 바 있고, 저서로는 「민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회」, 「저작권법(2005), 육법사」등이 있으며, 80여 편의 논문을 각종 학술지에 발표하였습니다. 현재 대한변호사협회에 ‘민사집행법’ 및 ‘지식재산권법’의 전문가로 정식인증등록(등록번호 제2010-104, 105) 되어 있는 민사집행(부동산경매)의 최고권위자이자 민사법 이론의 대가입니다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표