【자본시장법상 금융투자상품】《자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자상품 – 증권, 파생결합증권, 파생상품》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【자본시장법상 금융투자상품】《자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자상품 – 증권, 파생결합증권, 파생상품》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자상품>

 

◈ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 금융투자상품

 

1. 자본시장법상 ‘금융투자상품’의 정의

 

자본시장법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품’을 ‘이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전 등(금전 및 그 밖의 재산적 가치가 있는 것)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액[지급금액]. 판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액[회수금액]. 해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험이 있는 것’으로 정의하고 있다.

 

한편, 양도성 예금증서와 관리신탁 수익권은 금융투자상품에서 명시적으로 제외되었다(법 제3조 제1항 단서 제1호).

 

금융산업의 발전으로 다종다양한 형태의 투자상품이 개발됨에 따라 종전의 규정만으로는 규제의 공백이 발생하는 것을 방지하기 위하여, 자본시장법은 금융투자상품을 추상적․포괄적으로 정의함으로써 그 정의에 해당하는 모든 금융투자상품을 규율대상으로 하고, 금융투자상품을 그 특성, 즉 경제적 실질이 동일한 것끼리 증권, 파생상품으로 분류한 뒤 각각의 개념도 추상적으로 정의하여 포괄주의로 전환하였다.

 

또한, 법적 안정성을 위하여 일부 금융상품을 예시적으로 열거한 후 마지막에 추상적으로 정의하는 방식, 예시적 열거주의가 가미된 포괄주의를 취하였다.

 

2. ‘금융투자상품’의 개념요소

 

가. 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적

 

금융투자상품에 해당하기 위하여는 ‘이익을 얻거나 손실을 회피하려는 목적’이 있어야 한다.

 

증권 매수의 주된 목적은 원본 손실의 위험에도 불구하고 증권의 가치상승을 통하여 이익을 얻는 데에 있고, 파생상품 거래의 주된 목적은 추가지급의 위험에도 불구하고 기초자산의 거래에서 초래될 수 있는 손실을 회피(헤지, hedge)하는 데 있다.

 

나. 현재 또는 장래의 특정 시점에, 금전 등을 이전하기로 약정함으로써 취득하는 계약상의 권리

 

금융투자상품은 ‘현재 또는 장래의 특정 시점에 금전 등(금전 및 그 밖에 재산적 가치가 있는 것)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 ‘계약상의 권리’이다. 금, 부동산, 외환 등 실물자산도 투자성을 가지나, 위 실물자산은 ‘계약의 이행결과 취득하는 결과물’이지 ‘계약상의 권리’가 아니므로, 이들은 금융투자상품이 아니다.

 

‘현재 또는 장래’라 하여, 매수 ‘현재’ 결제가 이루어지는 증권과 ‘장래’에 결제가 이루어지는 파생상품을 모두 포괄하며, ‘그 밖에 재산적 가치가 있는 것’을 포함한 것은 파생상품 거래에서 금전에 의한 차액결제(cash settlement)뿐만 아니라, 현물인도에 의한 결제(physical delivery)도 포함한다.

 

다. 원본 손실 가능성(투자성)

 

‘투자성’이야말로 금융투자상품의 본질로서, 예금이나 보험 등 다른 금융상품과 구별 짓는 핵심 개념요소이다.

 

자본시장법은 투자성을 ‘원본손실의 위험’, 즉 ‘권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(지급금액)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(회수금액)을 초과하게 될 위험’을 말한다.

 

따라서 손실보전의 약정이나 손실보전행위, 이익보장의 약정은 ‘투자성’과 양립할 수 없는 것으로서 엄격히 금지되며(자본시장법 제55조), 이는 강행규정으로서 이에 반하는 당사자 간의 약정이나 행위는 모두 무효이다.

 

3. 금융투자상품의 종류

 

가. 증권

 

(1) 개요

 

자본시장법상 ‘증권’이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전 등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 아니하는 것을 말한다[다만, 투자계약증권과 지분증권, 수익증권 또는 증권예탁증권 중 대통령령으로 정하는 증권은 제3편 제1장(제8편부터 제10 편까지의 규정 중 제3편제1장의 규정에 따른 의무 위반행위에 대한 부분을 포함한다) 및 제178조·제179조를 적용하는 경우에만 증권으로 본다].

 

자본시장법은 ‘증권’을 채무증권, 지분증권, 수익증권, 증권예탁증권, 투자계약증권, 파생결합증권의 6가지 유형으로 구분하고 있다(법 제4조 제1항). 위 각 증권이 표상하는 권리는 [표1]과 같다.

 

전통적인 증권 유형인 채무증권, 지분증권, 수익증권에 대하여는 구 증권거래법에서 규정되었던 증권유형을 열거한 후, ‘이와 유사한 것’을 포함시킴으로써 포괄주의적 정의를 꾀하고 있다.

 

자본시장법에서 새롭게 규정된 투자계약증권과 파생결합증권 역시 포괄주의의 구현을 위하여 추가되었다.

 

위와 같은 분류가 이론적으로 정치하거나 절대적인 것은 아니며 하나의 증권이 다른 증권으로서의 성격을 겸유하는 등 중복가능성이 있다.

 

자본시장법 시행 전부터 금융투자상품으로 개발되어 상당한 규모로 거래되고 있는 파생결합증권에 관하여 항을 바꾸어 따로 본다.

(2) 파생결합증권

 

파생결합증권은 원본을 초과하는 손실가능성이 있는 파생상품을 원본 범위 내로 손실이 제한되도록 설계하여(파생상품과 파생결합증권을 나누는 기준은 추가지급의무의 존재 여부이다) 증권화한 ‘구조화 증권(structured securities)’으로서 파생상품성이 내재되어 있다.

 

자본시장법은 기초자산의 범위를 크게 확대하여 포괄주의를 극대화함으로써(제4조 제10항), 재해연계증권(CAT bond. CAT bond는 Catastrophe(재해) bond의 준말로서, 주로 보험사들의 재해발생으로 인한 보험금지급 위험을 헤지(hedge)하기 위한 목적으로 개발되었다), 범죄율연계증권, 강수량연계증권 등도 발행이 가능하게 되었다.

 

대표적인 파생결합증권으로는 주식워런트증권(ELW : Equity-Linked Warrants17)), 주가연계증권(ELS : Equity-Linked Securities18)), 협의의 파생결합증권(DLS : Derivative-Linked Securitie s19))등이 있다. 이 외에도 신용연계증권(CLN), 펀드연계증권(Fund-Linked Note) 등이 있다.

 

그 중에서도 ELS/DLS는 중위험․중수익을 표방하며 주식의 높은 변동성으로 인한 위험을 기피하고 채권의 낮은 금리에 대한 대안 상품으로 전문투자자 뿐만 아니라 일반투자자에게 인기가 높다.

 

ELW의 경우 2011년까지 국내 시장규모가 홍콩에 이어 세계 2위에 이를 정도로 과열되었으나, 일부 증권회사가 소위 ‘스캘퍼’라 불리우는 일부 투자자들에게 전용선을 제공하는 등의 행위가 자본시장법상 사기적 부정거래 혐의로 기소되고 각종 규제가 생겨나게 됨으로써, 거래규모가 전성기의 20분의 1 수준으로 크게 줄게 되었다.

 

파생결합증권은, ① 기초자산의 가격에 따라 수익률이 크게 변동될 수 있는 복잡한 구조를 가지고 있고, ② 기초자산의 성격․과거 가격추이․기초자산 관련 경영환경 변화에 따라 권리가 변경되며, ③ 증권의 지급책임은 발행회사에게 있으므로 발행회사의 신용위험이 존재한다(발행회사의 파산이나 채무불이행시 투자금 원본과 수익을 지급받지 못하게 된다).

 

나. 파생상품

 

(1) 파생상품의 정의

 

자본시장법은 ‘파생상품’의 정의에 있어 ‘기본구성요소방식’(building block approach)을 취하고 있다.

즉, 파생상품을 최종단계까지 인수분해하면 결국 기본 구성요소인 선도(forward), 옵션(options), 스왑(swaps) 중 하나 또는 이들의 결합으로 구성되어 있다는 전제 하에, 각 기본 구성요소를 정의하고, 여기에 보충적으로 ‘위 계약과 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 계약’을 덧붙여 새로운 형태의 파생상품을 수용할 여지를 남겨둔 채, 파생상품을 이 중의 어느 하나 또는 수개의 결합에 해당하는 계약상의 권리로 정의하고 있다(제5조 제1항)

 

(2) 파생상품의 개념요소

 

파생상품의 핵심적 요소는 파생상품의 가치가 결정되는 과정인바, 파생상품은 그 가치가 그 거래와 독립적으로 존재하는 ‘기초자산(underlying assets 혹은 underlyings)’의 가치에 따라 변동한다.

 

이러한 성질로부터 ‘파생’상품(derive → derivatives)이라 불린다.

 

파생상품의 또 다른 특성은 그 가치가 장래 일정한 시점의 기초자산의 가치에 따라 결정되며 장래 일정한 시점에 결제된다는 점과 위험의 교환 또는 이전을 통하여 기초자산에 수반되는 손실 회피 혹은 이익 확보를 꾀한다는 점이다.

 

파생상품의 가장 큰 특징은 지급금액(소위 ‘원본’) 외에 추가 지급의무 발생가능성이 있다는 점이고, 그로 인하여 원본을 초과하는 큰 손실을 입을 수 있다.

 

키코 사건은 초기 지급금액이 없는 이른바 ‘제로코스트(zero cost)' 상품을 표방하였으나, 투자자가 취득하는 풋옵션과 금융투자업자가 취득하는 콜옵션의 이론가에 차이가 있으므로, 계약으로 인해 옵션 이론가 차액을 지급금액으로 지급한다는 점이 드러나지 않을 뿐이다.

 

파생상품의 또 다른 특징은, 그것이 당사자 사이의 제로섬게임의 규칙이 작용하는 계약이라는 점이다.

즉, 파생상품은 양 당사자 간의 계약에 의하여 계약의 밖에 있는 기초자산의 가치라는 우연한 사정에 따라 장래 결제의 조건이 달라지는 계약이므로, 일반적인 집합투자와 같이 집합투자업자가 집합투자재산의 운용에 의하여 수익을 극대화하여 투자자와 집합투자업자가 모두 이익을 향유하거나, 최소한 상호 이해가 상반되지 않는 것과는 성격을 달리 한다.

 

파생금융상품이 제공하는 위험관리 기능과 투기성은 날카로운 칼의 양날과 같다.

파생상품거래에 의하여 계약 당사자 사이에 대향적인 권리, 의무가 발생하게 되고 쌍방은 그 거래를 결제할 재원을 당해 계약 자체에서는 만들어 낼 수 없다.

즉 그 계약만을 두고 본다면, 일방의 이익은 반드시 타방의 손실을 초래하게 된다.

 

그러므로 키코와 같은 통화옵션계약의 경우 투자자의 손실이 은행의 이익으로 귀결된다면, 은행에게 그와 같은 상품의 판매에 있어 적합성원칙 및 설명의무 준수를 기대할 수 있을지는 여전히 숙제로 남는다.

 

이와 같은 성격은 파생결합증권에서도 나타난다.

ELS는 집합투자재산의 운용에 따른 이익을 분배하는 것이 아니라, 조기상환일 또는 만기일의 기초자산(예를 들어 KOSPI 200지수이나 특정종목의 주가지수)의 가치라는 우연한 조건에 따라 금융투자업자의 조기상환의무의 발생 여부 및 투자자에게 반환하여야 할 금액의 범위가 달라지는 구조로서, 마찬가지의 이해상충의 문제가 있을 수 있다.

 

ELS의 발행사 또는 그와 백투백 헤지(back to back hedge) 거래관계에 있는

자가 조기상환조건의 성취나 상환액 결정에 영향을 미치는 기초자산 가격에 대하여, 장 종료 무렵 기초자산(거래량이 적어 주가에 영향을 미칠 수 있는 주식이 주된 타겟이 된다)의 집중적인 저가 혹은 고가 주문을 함으로써 조건이 성취되지 아니하게 하는 이른바 ‘연계시세조종행위’[ 자본시장법 제176조(시세조종행위 등의 금지) 제4항은 상장증권 또는 장내파생상품의 매매와 관련하여 연계시세조종행위의 금지를 규정하였고, 제177조에서는 그에 대한 배상책임을 규정하고 있었는데, 파생결합증권과 관련하여 연계시세조종행위가 의심되는 사건이 빈발하고 종전 제176조, 제177조(시세조종의 배상책임)에 의해서는 책임을 물을 수 없다는 지적이 있자, 2013. 5. 28. 제176조 제4항이 위와 같은 경우를 포함하도록 개정되었다]가 문제된 사례가 다수 발생하였다[① 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2010나58607 판결(원고 패소) → 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결(파기 환송) 삼성 SDI 주식을 기초자산으로 하는 ELS의 발행사인 대우증권을 피고로 한 사건(뒤에서 상술하기로 한다) ② 서울고등법원 2012. 11. 1. 선고 2011나104712 판결(원고 패소) → 대법원 2012다108320호로 계속 중 ③ 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2011나102884 판결(원고 패소) → 대법원 2013다7264호로 계속 중 하이닉스와 기아자동차 주식을 기초자산으로 하는 ELS(하이 Two-Star Ⅵ 사모파생상품투자신탁1호)를 발행한 신영증권 및 그와 백투백 헤지(back to back hedge) 거래를 한 상대방인 비엔피 파리바 은행을 상대로(위 ②사건은 비엔피 파리바 은행 만 피고이다) 불법행위(시세조종행위) 등을 이유로 손해배상 및 (시세조종행위가 없었다면 성취되었을 조건에 따른) 상환금을 구한 사건에서, 항소심은 피고측의 델타헤지에 따른 정상적인 헤지거래라는 주장을 받아들이고, 원고측의 사기적 부정거 래행위, 조건성취의 방해행위, 조건부 권리의 침해 등 주장을 배척하였다(상고). ④ 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2012나12360 판결(원고 패소) → 대법원 2013다2740호로 계속 중 삼성전자와 국민은행 주식을 기초자산으로 하는 ELS(한국투자증권 부자아빠 주가연계증권) 발행사인 한국투자증권과 백투 백 헤지 거래(주식연계 달러화 스왑계약, USD Swap relating to Shares)를 한 도이치은행을 상대로 한 소송 ⑤ 서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2012가합57175 판결 → 서울고등법원 2014나5540호로 계속 중 POSCO와 SK 보통주를 기초자산으로 한 ELS(한화스마트 주가연계증권 제10호)를 발행한 한화증권과 백투백 헤지 거래를 한 로얄 뱅크 오브 캐나다를 상대로 투자자 142명이 제기한 소송에서, 서울중앙지방법원은 ELS의 만기상환조건이 성취되지 않게 하는 시세조종행위(기준일 종가 단일가매매시간대에 매도관여율 50.7%에 이르는 SK 보통주 70,000주를 저가에 매도)를 하였고, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 위반되는 행위로 불법행위에 해당하므로, 피고는 사용자책임을 부담한다고 인정하고 (시세조종행위가 없었다면 지급되었을) 만기상환수익에서 실제 상환금을 제외한 나머지를 손해배상금으로 지급하라는 판결을 하였다(항소)].

 

(3) 파생상품의 구분

 

이에 따라 위와 같은 계약을 체결하는 금융투자업자는 해당 파생상품으로 인한 위험을 헤지하기 위한 거래를 필수적으로 하게 되고, 이에 소요되는 비용은 대체로 투자자에게 전가된다.

 

자본시장법은 거래소가 개설하는 시장(법 제9조 제14항)에서 거래되는 파생상품(법 제5조 제2항)을 장내파생상품으로, 그 외의 파생상품을 장외파생상품으로 구분한다(법 제5조 제3항).

 

장내파생상품은 거래소를 통하여 거래되기 때문에, ① 다수의 매도인, 매수인의 존재를 전제로 하므로 거래를 위해서는 표준화와 대체성의 요건이 있어야 하고, ② 거래소의 청산기능에 의하여 결제가 보장된다.

【학력】

○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업

○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업

○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)

 

【저서】

○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회

○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사

○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사

○ 저작권법 2005, 육법사

○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터

○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터

 

【경력사항】

○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사

○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사

○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사

○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사

○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장

○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)

○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사

○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문

○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원

○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원

○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원

○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원

○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장

○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장

○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)

○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)

○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사

○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)

○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사

○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관

○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관

 

【기타 경력】

○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)

○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)

○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)

○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강

○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)

○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표

○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재

○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간

○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원

 

【주요 업무분야】

◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산

 

【법률 논문】

◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표