【임시의 지위를 정하기 위한 가처분】《가처분결정의 주문(신청취지), 담보제공, 집행관 공시명령, 대체집행, 간접강제, 이유구성》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【임시의 지위를 정하기 위한 가처분】《가처분결정의 주문(신청취지), 담보제공, 집행관 공시명령, 대체집행, 간접강제, 이유구성》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<임시의 지위를 정하기 위한 가처분 : 가처분결정의 주문(신청취지), 담보제공, 집행관 공시명령, 대체집행, 간접강제, 이유구성>

 

◈ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 : 가처분결정의 주문(신청취지), 담보제공, 집행관 공시명령, 대체집행, 간접강제, 이유구성

 

1. 주문(신청취지) 구성

 

채권자의 신청을 인용하여야 하는데 신청취지 기재 자체로 집행이 곤란할 것으로 보이는 경우에는[한편, 실무상 가처분결정문에는 일반적으로 당사자들의 주민등록번호를 기재하지 않는데, 다만, 집행관에 의하여 직접강제를 하는 집행의 경우(예컨대, 인도단행가처분에 따른 집행), 집행실무상 당사자의 주민등록번호로 동일인지 여부를 확인하는 절차를 거치는 경우가 있다고 하므로, 참고할 필요가 있다], 그 정도가 심하면 신청취지를 정리하도록 권고하기도 하고, 심문재개를 하기도 하지만, 그 정도가 심하지 아니하면 법원이 직권으로 집행이 가능하도록 적절히 주문을 정하고 신청취지에는 ‘주문과 같은 취지의 결정’ 정도로 기재하고 있다.

 

민사집행법 제305조 제1항에서 “법원이 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.”고 규정하고 있음에 비추어 보면 이러한 실무례가 변론주의나 처분권주의에 위반되지 않는 것으로 생각된다.

 

주문의 내용은 담보제공을 조건으로 붙이는 경우가 대다수인 점을 제외하고는 일반 민사사건과 다른 것이 없다.

 

다만 담보제공 조건을 어디에 위치시킬 것인지에 관하여 서울중앙지방법원에서는 다음과 같이 두 가지 유형을 사용하여 왔고, 2011년도부터는 그 중 제2유형을 사용하는 것으로 통일하고 있다.

 

가. 제1유형 (담보제공 조건을 가장 앞에 기재하는 방식)

 

1. 채권자가 채무자들을 위한 담보로 5,000만 원을 공탁하거나 위 금액을 보 험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로,

가. 채무자들은 별지 목록 기재 각 점포에서 직접 또는 제3자로 하여금 슈퍼마켓 영업행위를 하여서는 아니 된다.

나. 채무자들이 이 결정을 송달받은 날로부터 30일이 경과된 이후에도 위 명령을 위반하는 경우 연대하여 채권자에게 그 다음날부터 위반행위 종료일까지 1일당 30만 원씩을 지급하라.

다. 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

2. 소송비용은 채무자들이 부담한다.

 

나. 제2유형 (담보제공 조건의 위치를 뒤로 옮기는 방식)

 

1. 채무자들은 별지 목록 기재 각 점포에서 직접 또는 제3자로 하여금 슈퍼 마켓 영업행위를 하여서는 아니 된다.

2. 채무자들이 이 결정을 송달받은 날로부터 30일이 경과된 이후에도 제1항 의 명령을 위반하는 경우 연대하여 채권자에게 그 다음날부터 위반행위 종료일까지 1일당 30만 원씩을 지급하라.

3. 집행관은 제1, 2항의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

4. 제1 내지 3항은 채권자가 채무자들을 위한 담보로 5,000만 원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로 한다.

5. 소송비용은 채무자들이 부담한다.

 

신청기각의 경우에는 단순히 ‘이 사건 신청을 (모두) 기각한다’로 기재한다.

 

2. 담보 제공

 

신청을 인용하는 경우에 담보 제공을 조건으로 할 수 있는데(민사집행법 제301조, 제280조 제3항), 서울중앙지방법원에서는 원칙적으로 담보 제공을 명하며, 특별한 사정이 없는 한 지급보증위탁계약 체결문서의 제출로 갈음함을 허가하고 있다.

 

다만, 만족적 가처분의 경우와 같이 채무자에게 큰 손해가 발생할 수 있는 경우 등에는 현금 공탁을 고려해 보아야 한다.

 

담보를 명하는 금액 중 일부에 대해서만 지급보증보험증권 제출로 갈음하도록 하는 경우도 종종 있다. 이 경우 주문례는, ‘채권자가 채무자를 위하여 담보로 2억 원을 공탁하는 것을 조건으로 하되, 그 중 1억 원은 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것으로 갈음할 수 있다’이다.

 

담보액을 정하는 기준에 관하여는 일률적인 기준이 없고, 다만 본안소송의 결과가 나올 때까지 채무자가 입게 될 예상 손해액을 기준으로 하여 채권자의 자력과 소명의 정도, 본안에서의 승소가능성 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

 

실무상 5,000만 원 내지 1억 원을 기준으로 하여, 채무자의 영업규모가 작아 예상 손해가 적거나 권리침해가 명백하여 본안소송에서 결과가 바뀔 가능성이 적은 경우 등에 있어서는 3,000만 원, 1,000만 원까지 담보액을 감경하고, 반대로 채무자의 영업규모가 크거나 본안소송에서 결과가 바뀔 가능성이 상대적으로 많은 경우 등에 있어서는 2억 원, 3억 원까지 담보액을 가중하며, 그 파

급효과가 큰 사건에 있어서는 10억 원까지 담보액을 명한 경우도 있다.

 

3. 집행관 공시명령 및 대체집행․간접강제

 

가. 집행관 공시명령

 

대부분의 가처분 재판부에서는 집행관 공시명령을 실무상 허용하고 있고, 채권자도 대개 관행적으로 신청취지에 집행관 공시명령을 포함시킨다.

 

그러나 이러한 집행관 공시명령은 본안에서는 허용되지 않으므로 가처분에서 이를 허용하더라도 제한적으로 인정하는 것이 바람직하다.

 

지적재산권 침해금지가처분 사건에서는 ① 채무자 실시제품의 생산, 판매 등 금지의무에 관한 집행관 공시명령을 구하는 경우 및 ② 채무자 실시제품에 대한 점유해제 및 집행관보관을 구하면서 그 보관의 취지에 관한 집행관 공시명령을 구하는 경우가 종종 있다.

 

먼저 ①의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 가처분결정을 공시하는 것이 그 실효성을 확보하기 위하여 필요하다고 판단되지 않으므로 이를 받아들이지 않고 있다.

 

다음으로 ②의 경우도 사안의 성질상 그 보관의 취지를 공시하는 것이 가처분결정의 실효성을 확보하기 위하여 필요하지 않은 경우가 대부분이므로, ‘채무자 실시제품에 대한 점유를 해제하되 원래 있던 그 장소에서의 집행관보관을 명하는 경우’를 제외하고는 집행관 공시명령을 발하는 데 신중하여야 한다(이 경우 집행관 공시명령을 받아들이지 않는 경우에는 일부 기각 주문을 내고 있다).

 

나. 대체집행․간접강제

 

(1) 가처분과 동시에 대체집행을 위한 수권결정, 간접강제결정을 하는 것 자체는 가능하다.

 

다만, 대체집행 및 간접강제는 원칙적으로 가처분결정에 위반한 사정이 발생하였을 때 별도의 신청으로 구할 수 있는 강제집행결정이므로, 이를 가처분결정의 주문에 포함시키기 위해서는 가처분결정을 따르지 않을 것이 강하게 의심되고 그 위법상태를 신속하게 제거할 필요성이 충분히 소명되어야 한다.

 

(2) 대체집행을 위한 수권결정을 구하려면 대체집행을 할 수 있는 구체적인 행위(현수막 제거, 간판 철거 등)를 특정해야 하고, 단순히 ‘위반상태를 제거하기 위한 적당한 조치를 취할 수 있다’는 식의 추상적인 수권결정은 허용되지 아니한다.

 

(3) 간접강제의 대상은 ‘부대체적 작위채무’와 ‘부작위채무’이므로, 가처분의 주문이 이러한 채무의 이행을 명하고 있는지 살펴보아야 한다.

 

실무상 사용하는 직무집행정지가 처분의 주문(…직무를 집행하여서는 아니 된다)은 부작위의무를 명하는 것처럼 보일 수 있으나, 채권자가 이사에 대하여 부작위를 청구할 수 있는 권리를 가지는 것은 아니므로 이는 간접강제결정의 대상이 아니다.

 

실무상, 직무집행의 정지를 명하는 가처분의 경우 ‘채무자의 대표자로서의 직무집행을 정지한다’는 주문이 많이 활용되고 있는데, 이러한 가처분은 형성적인 효과가 있다는 점에서 위와 같은 주문이 더 타당하다고 생각된다.

 

반면 업무방해금지의 성격을 가지는 가처분의 경우, 예컨대 대표자가 아님에도 대표자로 행세하고 있는 자를 상대로 한 직무집행정지 가처분의 경우(그 피보전권리는 대표자지위 부존재확인 등이 될 수 있다)에는 ‘대표자로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다’는 주문이 더 적절하다고 생각된다.

 

또한, 단체에 대하여 총회결의효력정지를 구하는 가처분을 신청하면서 그 단체의 대표자가 총회결의 사항을 집행할 것을 대비하여 간접강제결정을 구하는 경우도 있으나, 마찬가지 이유에서 허용되지 않는다.

 

한편 간접강제결정을 하기 위해서는 반드시 채무자를 심문해야 하므로(민사집행법 제262조 단서), 가처분신청을 심문 없이 인용하는 경우에는 간접강제결정을 동시에 하는 것은 피해야 한다.

 

간접강제 신청을 받아들이지 않는 경우에 일부 기각 주문을 내고 있으나, 채권자가 구하는 간접강제금액보다 적은 간접강제금액을 명하는 경우에는 일부 기각 주문을 내고 있지 않다.

 

4. 이유 구성

 

가. 총론

 

가처분에 대한 재판은 변론기일 또는 심문기일을 경유하였는지 여부와 관계없이 모두 ‘결정’으로 한다(민사집행법 제301조, 제281조 제1항).

 

결정은 이유 기재를 생략할 수 있고, 상당한 방법으로 고지하면 족하나(민사소송법 제224조, 제221조),

 

실무상 당사자 및 항고심 법원으로 하여금 쟁점과 판단 근거를 알 수 있도록 이유를 기재하고 있으며, 특히 기각결정의 경우 가처분이의를 거치지 아니하므로 이유 기재의 필요성이 더욱 크다.

 

현재 서울중앙지방법원에서는 총회개최금지가처분 등 기일이 촉박하게 지정되어 있는 사건을 제외하고는, 판결 수준은 아니더라도 사건의 쟁점을 어느 정도 파악할 수 있을 정도로 이유를 기재하고 있다.

 

나. 이유 설시 정도

 

판결문도 사건마다 그 분량에 차이가 있는 것처럼 결정문도 사건별로 이유 설시의 정도를 달리한다.

 

서울중앙지방법원에서는 아주 간단하고 정형적이거나, 시간이 촉박해 자세한 결정이유를 설시하기 어려운 사건에서는 2~5줄 정도로 매우 짧게 이유를 기재한다.

 

일반적인 사건에서도 본안사건보다는 간단하게 이유를 구성하여 별도로 목차를 나누지 않고 10~15줄 정도로 작성하거나 목차를 나누더라도 “1. 사안의 개요 2. 신청이유의 요지 3. 판단 4. 결론” 또는 “1. 신청이유의 요지 2. 보전의 필요성에 대한 판단 3. 결론” 등으로 단순하게 구성하고 있다.

 

다만, 사회적으로 파장이 클 것으로 예상되거나 복잡한 사건, 선례적 가치가 있는 사건은 다른 사건보다 시간을 더 투입하여 비교적 자세하게 작성한다.

 

그래도 일반적으로 본안소송보다는 간단하게 작성하므로 10장을 넘어가는 결정문이 많지 않다.

 

피보전권리가 인정되나 보전의 필요성이 인정되지 않는 사건의 경우 보전의 필요성이 없음을 이유로 하여 피보전권리에 대한 판단 없이 바로 신청을 기각할 수 있으나, 채무자로 하여금 잘못된 업무처리를 바로잡을 수 있는 기회를 부여한다는 등의 정책적 이유로 피보전권리에 대한 판단을 명시하는 사안도 있다.

 

다. 증거설시의 간략화

 

가처분 사건의 특성상 소명자료로는 서증밖에 없는 경우가 대다수이고, 본안소송과 달리 증거조사 절차를 거치지 않으므로, ‘소갑 제1호증’과 같은 증거의 특정을 생략하고 소명자료를 일괄하여 ‘기록에 의하면’, ‘기록상’, ‘기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면’ 등으로 간략하게 증거를 설시하여 사실인정을 하고 있다.

 

다만 사건 해결에 핵심적인 처분문서가 있는 경우, 기록이 복잡하거나 서증이 많은 경우에는 상급심 등에서 쉽게 찾아볼 수 있도록 서증번호를 소명사실 설시 부분에 부기하기도 한다.