【재개발․재건축 관련 가처분】《2009년 전원합의체 판결 이후의 변화 방향(관할문제, 일련의 대법원 판결 및 결정), 기타 재개발·재건축 관련 가처분에서의 쟁점》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<재개발․재건축 관련 가처분 : 2009년 전원합의체 판결 이후의 변화 방향(관할문제, 일련의 대법원 판결 및 결정), 기타 재개발·재건축 관련 가처분에서의 쟁점>
◈ 재개발․재건축 관련 가처분 : 2009년 전원합의체 판결 이후의 변화 방향(관할문제, 일련의 대법원 판결 및 결정), 기타 재개발·재건축 관련 가처분에서의 쟁점
1. 2009년 전원합의체 판결 이후의 변화 방향 (관할 문제)
가. 일련의 대법원 판결 및 결정
주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송이 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다는 대법원ﾠ2009. 9. 17.ﾠ선고ﾠ2007다2428ﾠ전원합의체 판결이 선고된 이후 비슷한 취지의 대법원 판결이 여러 건 나왔다.
위 판결들의 기본 취지는 우선, 관할 행정청의 재건축조합설립인가처분 및 재건축조합의 사업시행계획과 관리처분계획에 대한 인가처분을 모두 행정처분으로 보면서, 관할 행정청의 조합설립인가, 사업시행계획인가, 관리처분계획인가가 내려진 이후에는 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획에 관한 다툼을 행정처분에 대한 항고소송으로 일원화하겠다는 것으로 보인다(종전에는 위 각 인가처분 이후에도 조합설립결의, 사업시행계획결의, 관리처분계획결의의 효력을 민사소송으로 다툴 수 있었다).
특기할 점은, 이미 민사소송으로 제기된 조합설립결의 무효확인의 소, 관리처분계획결의 무효확인의 소가 ‘공법상 당사자소송’에 해당한다는 것이다.
특히 관리처분계획결의의 경우(사업시행계획결의도 마찬가지라고 볼 것임) 관할 행정청의 인가가 나기 전에는 공법상 당사자소송으로 위 결의의 효력을 다툴 실익이 있음을 명시적으로 인정하였다.
다만, 조합설립결의의 경우, 관할 행정청의 인가가 나기 전에는 피고의 지위가 ‘추진위원회’ 단계에 불과하여 행정주체라고 볼 수 없으므로 관리처분계획과 동일하게 볼 수 있는지에 대해 의문이 있다.
그런데, 위 전원합의체 판결 이후 가처분에 관한 대법원ﾠ2009. 9. 24.자ﾠ2009마168, 169 결정은 채권자가 임원선임결의의 무효를 주장하면서 임원선임결의 무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 채무자(임원)의 직무집행정지를 구한 사안에서, 채무자는 본 건 가처분의 본안이 행정소송 사건이므로 민사가처분으로써 임원의 직무집행정지를 구할 수 없다고 항변하였으나, 대법원은 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 조합임원의 선임·해임 등을 둘러싼 다툼이 공법상 법률관계에 해당한다거나 해당 소송이 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수 없고, 민사소송에 의해야 한다는 취지로 결정하였다.
구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.
나. 위 대법원 판결 및 결정이 재건축·재개발 관련 보전소송에 미치는 영향
본안이 행정소송법의 적용을 받는 사건인지 여부는 지방법원 본원(서울 제외)의 경우에는 문제되지 않으나(행정사건의 관할권이 있음), 서울의 각 지방법원의 경우에는 전속관할 위반의 문제가 발생할 수 있다.
위 대법원 판결에서 행정사건의 범위를 확대하였으므로, 가처분 사건의 관할법원이 어디인지 역시 함께 문제가 제기된다.
현재 행정소송 실무에서 공법상 당사자소송으로 인정되고 있는 것은 조합원지위 확인의 소, 주거이전비지급 청구의 소가 있다.
또한, 위 대법원 판례에서 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 무효확인의 소 역시 공법상 당사자소송임을 명시적으로 인정하였다(다만, 조합설립결의 무효확인 소송이 행정법원 관할인지 의문이 있다).
따라서 조합원지위를 임시로 정하는 가처분, 주거이전비지급 단행을 구하는 가처분, 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 효력정지를 구하는 가처분은 모두 공법상 당사자소송을 본안으로 하는 것이어서 향후 행정법원에 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 제기해야 할 것으로 보인다.
공법상 당사자소송을 본안으로 하는 가처분이 가능한지에 관하여, 현재까지 실무례가 없기는 하나 가능하다는 견해가 유력하다.
그러나 재건축·재개발 관련 기타 많은 가처분의 경우, 그것이 민사가처분인지 행정소송법의 적용을 받는 가구제절차(가처분 또는 집행정지)인지 불분명한 부분이 있다.
특히 조합설립, 사업시행계획 및 관리처분계획이 위법함을 주장하며 추후 진행될 절차(철거, 시공사 선정, 임원 선임 등)의 중단을 구할 경우 이를 민사가처분으로 보아야 할 것인지 등이 문제된다. 조만간 이에 대한 문제가 정리되어야 한다.
2. 기타 재개발·재건축 관련 가처분에서의 쟁점
(1) 지역주택조합은 그 성격상 비법인 사단이므로, 조합재산에 대한 소유관계는 총유라고 보아야 하며, 총유의 경우 구성원이 전체를 위하여 보존행위를 할 수 없으므로, 조합원 개인이 보존행위임을 주장하며 제기한 가처분은 각하된 사례가 있다(서울중앙지방법원 2009카합74 결정).
(2) 재건축조합 설립시 토지등소유자들로부터 받는 동의서에 ‘비용의 분담기준’에 관한 사항이 포함되어 있어야 하고, 이 부분은 조합설립 동의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분으로서 사업실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 정하여야 하고, 이를 정하지 아니한 조합설립 동의서는 그 효력을 인정할 수 없어 이에 기초한 조합설립은 무효라고 본 사례와(서울중앙지방법원 2009카합1721 결정), 토지등 소유자들로부터 2008. 12. 17. 개정된 도시정비법 시행규칙 별지 제4호의2 서식을 기초로 보완동의서를 징구한 경우 위와 같은 하자는 추완되었다고 본 사례가 있다(서울중앙지방법원 2009카합2690 결정).
(3) 재건축조합의 사무와 관련하여 조합을 상대로 신청해야 할 것을 조합장 개인을 상대로 신청한 경우(가령 조합장 개인을 채무자로 하여 총회개최금지를 구하거나, 동호수추첨을 다시 실시하라는 등의 신청을 한 경우), 이는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 것이어서 부적법하다(서울중앙지방법원 2009카합2593, 2009카합1766 결정).
(4) 조합원이 직접 또는 조합을 대위하여 조합과 제3자의 거래관계에 개입하는 취지의 가처분을 신청하는 것은 받아들이지 아니한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결, 서울중앙지방법원 2009카합2217 결정).
(5) 채권자가 절차상 하자가 있음을 알고 있었고, 이에 대하여 충분히 문제를 제기할 수 있었음에도 불구하고, 그러한 절차가 있은 후 상당한 기간이 지난 후 그 효력을 문제 삼는 가처분을 신청하는 경우 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 보아 기각한 사례가 있다(서울중앙지방법원 2009카합2794 결정).
(6) 조합과 계약을 체결한 업체(전문관리업체, 시공사 등)가 자신에 대한 불리한 내용을 포함하는 총회를 개최하는 것을 막아달라고 하거나, 그러한 결의의 효력 정지를 구하는 것(가령 시공사와의 도급계약 해지 결의의 효력정지를 구하는 가처분)은 받아들이기 어렵다고 보아 기각한 사례가 있다(조합의 내부절차에 불과하기 때문이다. 서울중앙지방법원 2009카합3388, 2009카합3764, 2014카합345 결정).
