【판례<약관의 설명의무>】《약관법상의 설명의무가 면제되는 ‘이미 법령에 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과’한 사항으로서의 법령의 의미, ‘신용카드 마일리지’관련..

【판례<약관의 설명의무>】《약관법상의 설명의무가 면제되는 ‘이미 법령에 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과’한 사항으로서의 법령의 의미, ‘신용카드 마일리지’관련 고시의 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 경우 대외적 구속력 인정 여부(대법원 2019. 5. 30 선고 2016다276177 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에 따라 설명의무의 대상이 되는 약관의 ‘중요한 내용’의 의미 / 약관에 정하여진 사항이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우, 사업자에게 설명의무가 있는지 여부(소극) 및 설명의무를 면제하는 사유에 해당하는지 판단하는 기준 / 여기에서 말하는 ‘법령’의 의미 및 행정규칙이 이에 포함되는지 여부(원칙적 소극) / 약관 조항에서 대외적 구속력이 인정되지 않는 행정규칙으로서의 고시의 내용을 되풀이하거나 부연하고 있다는 이유만으로 사업자의 설명의무가 면제되는지 여부(소극)

 

[2] 행정 각부의 장이 정하는 특정 고시가 법령에 근거를 두었으나 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 경우, 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 특정 고시가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 방법

 

[3] 구 여신전문금융업법 시행령 제7조의3 제2항의 위임에 따라 신용카드업자의 금지행위 세부유형에 관하여 규정한 구 여신전문금융업감독규정 제25조 제1항 제2호가 법규명령으로서의 대외적 구속력을 가지는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 “사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 정하여 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있고, 같은 조 제4항은 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 하고 있다. 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다. 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다.

 

사업자의 설명의무를 면제하는 사유로서 ‘거래상 일반적이고 공통된 것’이라는 요건은 해당 약관 조항이 거래계에서 일반적으로 통용되고 있는지의 측면에서, ‘고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있는 사항’인지는 소송당사자인 특정 고객에 따라 개별적으로 예측가능성이 있었는지의 측면에서 각 판단되어야 한다.

 

다음으로 약관에 정하여진 사항이 ‘이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한지’는 약관과 법령의 규정 내용, 법령의 형식 및 목적과 취지, 해당 약관이 고객에게 미치는 영향 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하고, 이와 달리 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리나 법령의 해석·적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니므로 이에 해당하지 않는다. 다만 행정규칙이라 하더라도, 법령의 규정이 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 법령 내용을 보충하는 기능을 가지고, 그 내용이 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 않아 법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 등의 특별한 사정이 인정된다면, 달리 볼 수 있다.

 

그러나 대외적 구속력이 인정되지 않는 행정규칙으로서의 고시는, 약관이 포함된 계약의 일방 당사자인 고객에게 당연히 법률효과가 미친다고 할 수 없을 뿐만 아니라 고객이 별도의 설명 없이 내용을 예상할 수 있었다고 보기도 어려우므로, 약관 조항에서 고시의 내용을 되풀이하거나 부연하고 있다는 이유만으로 사업자의 설명의무가 면제된다고 할 수 없다.

 

[2] 행정 각부의 장이 정하는 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 그리고 특정 고시가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 법률의 위임 규정 자체가 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 고시에서 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다.

 

[3] 여신전문금융업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제24조의2 제1항은 신용카드업자에 대하여 ‘소비자 보호 목적과 건전한 영업질서를 해칠 우려가 있는 행위(이하 ‘금지행위’라 한다)’의 금지를 명하는 한편 그러한 금지행위 중 하나로 ‘신용카드 상품에 관한 충분한 정보를 제공하지 아니하는 등으로 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하는 행위’를 제시하고 있다. 법 제24조의2 제2항은 시행령에 위임하는 것이 ‘금지행위의 세부적인 유형과 기준’임을 명시하고 있다. 구 여신전문금융업법 시행령(2012. 10. 9. 대통령령 제24136호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제7조의3의 규율 내용 및 재위임 취지 역시 분명하다. 시행령 제7조의3은, 법 제24조의2 제2항의 위임 취지에 부합되게, 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하는 행위의 여러 유형을 제시하였는데 그중 하나가 ‘신용카드 등의 이용 시 제공되는 추가적인 혜택(이하 ‘부가서비스’라 한다)을 부당하게 변경하는 행위’〔[별표 1의3] 제1호 (마)목〕이다. 한편 시행령 제7조의3은 금융위원회가 시행령에서 규정된 금지행위 중 특정한 금지행위에 적용하기 위하여 필요하다고 인정할 경우 ‘시행령에 규정된 금지행위의 유형과 기준에 대한 세부적인 기준’을 정할 수 있다고 위임하였다. 이는 가령 ‘부가서비스를 부당하게 변경하는 행위’처럼 시행령에 규정된 금지행위가 ‘부당성’과 같은 추상적 개념으로 구성되어 있어서 그것이 의미하는 바가 여전히 분명하지 않을 경우엔 금융위원회 고시를 통하여 보다 실질적이고 세부적인 기준을 설정하는 방법으로 금지행위를 구체화할 필요성이 있기 때문으로 보인다.

 

구 여신전문금융업감독규정(2012. 10. 15. 금융위원회 고시 제2012-24호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제2호는, ‘부가서비스를 부당하게 변경하는 행위’에 해당하는지를 판단할 수 있는 보다 구체화된 기준과 요건 등을 제시하거나 위 기준 등에 근거한 금지행위의 유형화는 전혀 시도하지 않은 채, 신용카드업자가 부가서비스를 변경할 경우 일정 기간 동안 부가서비스를 유지해 왔고 6개월 이전에 변경 사유 등을 정해진 방법으로 고지하는 등의 절차만 준수한다면 부가서비스 변경이 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하는지에 대한 어떠한 고려도 없이 변경행위가 금지되지 않는 것으로 정하고 있다. 이는 법과 시행령의 위임 범위를 벗어난 고시규정을 통하여 ‘부가서비스를 부당하게 변경하는 행위’를 금지하고자 한 법과 시행령의 입법 취지를 본질적으로 변질시킨 것으로도 볼 수 있다. 결국 위 고시규정은 그 내용이 법과 시행령의 위임 범위를 벗어난 것으로서 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ ​원고는 2012. 10. 인터넷으로 신용카드를 발급받았는데, 위 카드 서비스에는 카드 사용금액 1,500원당 2마일의 항공사 마일리지를 제공하는 부가 혜택이 있었다.

 

⑵ 위 신용카드 회원가입계약의 개인회원 표준약관에서는 “부가서비스 변경 시에는 변경사유, 변경내용 등에 대하여 변경일 6개월 이전에 홈페이지, 이용대금명세서, 우편서신, 전자우편 중 2가지 이상의 방법으로 고지하여야 한다.”라는 규정이 있었다.

 

⑶ 카드회사인 피고는 2013. 9.부터 마일리지 혜택을 사용금액 1,500원당 1.8마일로 줄였으며, 약관에 따라 6개월 전에 이 같은 사실을 고객들에게 고지하였다.

 

⑷ 원고는 위 약관 규정에 대한 설명을 들은 바 없으므로 약관법 제3조에 따라 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다는 이유를 들어 마일리지를 최초 기준으로 지급하라는 내용의 소를 제기하였다.

 

⑸ 피고는 약관에 따른 고지를 마쳤고, 해당 약관 조항은 금융위 고시와 같은 것이므로 설명할 필요가 없다고 주장하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 원고는 신용카드 회사인 피고와 카드 회원가입계약을 체결하고 신용카드를 발급받았다. 피고는 신용카드 고유의 서비스 외에도 카드사용금액 1500원당 2마일의 크로스 마일리지를 제공하는 부가서비스를 제공하기로 약정하였다. 피고는 그 후 약관을 변경하면서 일정한 조건과 절차 하에 부가서비스 내용을 일방적으로 변경할 수 있도록 하는 조항(이 사건 약관 조항)을 두었다.

그 후 피고는 크로스 마일리지를 축소하였다.

원고는 피고가 이 사건 약관 조항에 관한 설명의무를 이행하지 않았으므로 이 사건 약관 조항을 계약 내용으로 주장할 수 없고, 따라서 이에 기한 일방적 축소는 불가능하다고 주장하였다.

피고는, ① 원고가 이 사건 약관 조항의 내용을 잘 알고 있었거나 별도의 설명 없이도 이를 충분히 예상할 수 있었고, ② 이 사건 약관 조항은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과하므로 이 사건 약관 조항에 대한 설명의무를 지지 않는다고 다투었다.

 

⑵ 대상판결은, 약관에 정하여진 사항이 ‘이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한지’는 약관과 법령의 규정내용, 법령의 형식 및 목적과 취지, 해당 약관이 고객에게 미치는 영향 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하며 행정규칙은 법령의 위임에 따라 법령을 보충함으로써 법규명령으로서의 효력을 가질 때에만 이에 해당하는데, 행정청의 고시는 위 어디에도 해당하지 않아 설명의무 면제대상이 아니라고 판단하였다.

 

즉 이 사건 고시규정은 그 내용이 법과 시행령의 위임 범위를 벗어난 것으로 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지가 없다.

 

그 이유는 다음과 같다.

법과 시행령의 입법 목적 및 위임 취지는 분명하다.

 

법 제24조의2 제1항은 신용카드업자에 대하여 '소비자 보호 목적과 건전한 영업질서를 해칠 우려가 있는 행위'의 금지를 명하는 한편 그러한 금지행위 중 하나로 '신용카드 상품에 관한 충분한 정보를 제공하지 아니하는 등으로 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하는 행위'를 제시하고 있다.

 

법 제24조의2 제2항은 시행령에 위임하는 것이 '금지행위의 세부적인 유형과 기준'임을 명시하고 있다.

 

시행령 제7조의3의 규율 내용 및 재위임 취지 역시 분명하다. 시행령 제7조의3은, 법 제24조의2 제2항의 위임 취지에 부합되게, 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하는 행위의 여러 유형을 제시하였는데 그중 하나가 '부가서비스를 부당하게 변경하는 행위'[[별표 1의3] 제1호 (마)목]이다.

 

한편 시행령 제7조의3은 금융위원회가 시행령에서 규정된 금지행위 중 특정한 금지행위에 적용하기 위하여 필요하다고 인정할 경우 '시행령에 규정된 금지행위의 유형과 기준에 대한 세부적인 기준'을 정할 수 있다고 위임하였다.

 

이는 가령 '부가서비스를 부당하게 변경하는 행위'처럼 시행령에 규정된 금지행위가 '부당성'과 같은 추상적 개념으로 구성되어 있어서 그것이 의미하는 바가 여전히 분명하지 않을 경우엔 금융위원회 고시를 통하여 보다 실질적이고 세부적인 기준을 설정하는 방법으로 금지행위를 구체화할 필요성이 있기 때문으로 보인다.

 

그런데 이 사건 고시규정은, '부가서비스를 부당하게 변경하는 행위'에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는 보다 구체화된 기준과 요건 등을 제시하거나 위 기준 등에 근거한 금지행위의 유형화는 전혀 시도하지 않은 채, 신용카드업자가 부가서비스를 변경할 경우 일정기간 동안 부가서비스를 유지해 왔고 6개월 이전에 변경 사유 등을 정해진 방법으로 고지하는 등의 절차만 준수한다면 그 부가서비스 변경이 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하는지 여부에 대한 어떠한 고려도 없이 그 변경행위가 금지되지 않는 것으로 정하고 있다.

 

이는 법과 시행령의 위임 범위를 벗어난 고시규정을 통하여 '부가서비스를 부당하게 변경하는 행위'를 금지하고자 한 법과 시행령의 입법 취지를 본질적으로 변질시킨 것으로도 볼 수 있다.

 

결국 이 사건 고시규정은 그 내용이 법과 시행령의 위임 범위를 벗어난 것으로서 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 수 없다.

 

법 제24조의2 제1항 및 시행령 제7조의3 제1항은, 신용카드업자에 대하여 부가서비스를 부당하게 변경하는 행위를 금지하면서 동시에, 신용카드업자가 신용카드회원 등에 대하여 부가서비스와 관련된 사항에 대해 설명의무를 부담하고 있음을 전제로 하여 사실과 다르게 설명하거나 지나치게 부풀려서 설명하는 행위, 부가서비스와 관련된 사항을 감추거나 축소하는 등의 방법으로 설명하는 행위 등도 금지하고 있다.

 

위와 같은 법령의 취지에 비추어 보더라도, 부가서비스 변경에 관한 이 사건 약관 조항이 금융위원회의 고시규정과 동일하다는 이유만으로 그에 대한 설명의무가 면제된다고 보기 어렵다.

 

3. 보통거래약관과 계약   [이하 민법교안, 노재호 P.883-884 참조]

 

가. 약관과 개별약정의 관계

 

⑴ 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다(약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호).

 

⑵ 그런데 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율 대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다.

 

⑶ 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 아니하고 이를 변경할 가능성이 있었어야 하고, 이처럼 약관조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다[대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결(갑 보험회사 등이 을 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항이 포함된 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하였는데, 을 등이 위 조항에 따른 선택 등으로 근저당권설정비용을 부담한 사안에서, 약관에 해당하는 것으로 보이는 비용부담조항에 따라 이루어진 계약 내용을 합의에 의한 개별약정으로 인정하기 위한 개별·구체적 사정에 관하여 갑 보험회사 등의 주장·증명이 있었는지 살피지 않은 채 을 등의 비용 부담이 개별약정에 따른 것이라고 본 원심판결에는 약관 조항에 기초한 약정이 개별약정에 해당하는지의 판단 기준이나 증명책임에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례)].

 

나. 약관의 설명의무

 

⑴ 의의

 

사업자는 ‘약관’에 정하여져 있는 ‘중요한 내용’을 ‘고객이 이해할 수 있도록’ 설명하여야 한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항 본문). 사업자가 이에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(같은 법 제3조 제3항).

 

⑵ 예외

 

① 고객 또는 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우

② 약관이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 충분히 예상할 수 있는 경우

③ 약관이 법령에 정하여진 내용을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우

 

다. 약관의 해석원칙에 관한 일반론

 

⑴ 약관의 규제에 관한 법률의 규정 내용

 

● 제5조 (약관의 해석)

① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니된다.

② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

● 제6조 (일반원칙)

① 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.

② 약관에 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다.

1. 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항

2. 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항

3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

● 제7조 (면책조항의 금지)

계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

2. 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항

 

⑵ 약관의 해석 원칙

 

약관은 기본적으로 계약의 내용을 이루게 될 일방당사자의 제안에 불과하므로 법률해석이 아닌 법률행위의 해석원칙에 따라 해석되어야 하고, 따라서 계약당사자, 계약의 종류 및 내용, 기타 모든 사정을 고려하여 당사자의 진의를 객관적으로 탐구하여야 한다. 다만, 특정계약을 위한 것이 아니라 사업자가 그 고객에 대한 계약의 일반적 규정이 되도록 객관화한 것이므로 일반 계약조건과 달리 고객의 평균적 능력을 기초로 하여 객관적으로 해석되어야 한다.

 

구체적으로는, ① 신의성실의 원칙( 약관법 제5조 제1항 전문), ② 객관적(통일적) 해석의 원칙( 약관법 제5조 제1항 후문), ③ 작성자불이익의 원칙(불명확성의 원칙, 약관법 제5조 제2항), ④ 추상적 약관통제와 효력유지적 축소해석, 작성자불이익의 원칙 등으로 설명되고 있다.

 

대법원은 약관법 시행 이전에도 약관에 대한 수정해석을 한 바 있고, 약관법 시행 후에도 자동차종합보험 보통약관의 무면허운전 면책조항과 관련하여 수정해석을 한 바 있으며(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 판결 등), 그 후 몇 건의 수정해석을 하였다.

 

⑶ 약관의 해석 원칙에 관한 판례

 

① 판례는 약관의 내용이 명백하지 못한 경우 고객에게 유리하고 약관작성자에게는 불리하도록 제한해석하여야 한다.

◎ 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 : 신용보증기금이 약관에서 “기금이 채권자에게 채무자를 신용보증사고기업으로 정하여 통지한 때”를 독립된 신용보증사고의 하나로 정하고 있는 경우, 약관상의 “신용보증사고가 발생된 후 당해 사고사유가 해소되어 처음부터 그 신용보증사고가 발생되지 아니한 것”으로 보기 위해서는 신용보증기금이 채권자에게 채무자에 대한 신용보증사고 기업지정을 해제한다거나 장래 보증부대출을 취급하여도 무방하다는 취지의 통지를 하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례이다.

 

② 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다.

◎ 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결 : 안전설계보험 약관 소정의 ‘자동차 소유자’에는 자동차를 매수하여 인도받아 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 물론이고, 부득이한 사유로 자동차의 소유명의를 제3자에게 신탁한 채 운행하는 명의신탁자도 포함된다고 해석함이 상당하다(만약 자동차의 소유자가 자동차등록원부상의 소유자만을 뜻한다고 해석된다면, 자동차등록원부상의 등록명의자가 아닌 자동차의 실질적인 소유자인 보험가입자가 그 보험계약을 체결하였을 리가 없을 것이므로, 그 약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실은 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항 소정의 약관의 중요한 내용에 해당하게 되어, 보험자가 이를 보험가입자에게 설명하지 않았다면 보험자는 그 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다)고 판단한 사례이다.

◎ 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다20752 판결 : 신용보증약관 제8조 제2항의 “채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무 및 어음상의 채무 등”은 이를 “‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무’,‘어음상의 채무 등’”으로 해석할 수도 있는 반면에 이를 “‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무’,‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 어음상의 채무 등’”으로 해석할 수 있는 여지가 있고 또한 그러한 해석이 무리라고 보여지지도 아니하며, 더구나 “…어음상의 채무 ‘등’”이라고 함은 채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무와 같은 종류의 것들이 더 있음을 나타내는 것으로 보여져, 결국 신용보증약관 제8조 제2항의 “…어음상의 채무”라는 규정이 약관작성자인 신용보증기금의 의사와는 달리 해석될 수 있어 그 뜻이 명백하지 아니한 경우에 해당하므로 약관해석원칙에 따라 위 규정의 “…어음상의 채무”는 위 약관의 작성자에게 불리하게, 고객에게 유리하게 이를 “채무자가 제3자를 위하여 부담한 어음상의 채무”로 해석하여야 한다고 한 사례이다.

 

③ 한편, 판례는 아래의 전원합의체 판결에서, 약관내용이 불명확하지 않고 일의적이라 할 수 있으나, 약관 조항 내용의 전체나 일부가 무효사유에 해당한다고 할 경우, 법원이 이를 수정해석할 수 있다고 한 바 있다.

◎ 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 : 문제된 약관 소정의 무면허운전면책조항을 문언 그대로 무면허운전의 모든 경우를 아무런 제한 없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생기는바, 이러한 경우는 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 담보책임을 상당한 이유 없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 것이라고 하지 않을 수 없으며 이는 보험단체의 공동이익과 보험의 등가성 등을 고려하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 결국 위 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1 , 2항 , 제7조 제2 , 3호의 각 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없기 때문에 위 무면허운전면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석을 할 필요가 있으며 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우라고 함은 구체적으로는 무면허운전이 보험계약자나 피보험자 등의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우를 말한다…고 판단한 사례이다.

 

④ 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2, 3호가 규정하는 바와 같은 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 보험약관이 보험사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 보험계약자로서는 그 구체적 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 보험계약을 체결하게 되는 계약 성립의 과정에 비추어, 약관 작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대 즉 보험의 손해전보에 대한 합리적인 신뢰에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는 것이며, 보통거래약관의 작성이 아무리 사적 자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 위와 같은 행위원칙에 반하는 약관조항은 사적 자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 되는 것은 당연하며, 이러한 수정해석은 조항 전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다.

 

라. 허위청구로 인한 보험금청구권상실 약관의 해석에 관한 판례의 태도

 

⑴ 약관조항의 취지

 

판례는 이 사건과 같은 보험금청구권 상실 약관조항의 취지에 관하여, “ 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 것에 대한 제재”라고 하고 있다.

◎ 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다20227, 20234 판결 : 이와 같은 약관 조항을 둔 취지는 보험자가 보험계약상의 보상책임 유무의 판정, 보상액의 확정 등을 위하여 보험사고의 원인, 상황, 손해의 정도 등을 알 필요가 있으나 이에 관한 자료들은 계약자 또는 피보험자의 지배·관리영역 안에 있는 것이 대부분이므로 피보험자로 하여금 이에 관한 정확한 정보를 제공하도록 할 필요성이 크고, 이와 같은 요청에 따라 피보험자가 이에 반하여 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등으로 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금 청구권을 상실하도록 하려는 데 있는 것으로 보아야 할 것이다.

 

⑵ 피보험자가 보험목적물별로 다른 경우

 

판례는, 피보험자(=보험금청구권자)가 보험목적물별로 다른 경우, 어느 한 피보험자가 자신의 보험목적물에 관하여 허위청구함으로 인한 보험금청구권상실의 효력은 허위청구하지 않은 다른 피보험자의 보험금청구권에는 미치지 않는다고 판시하였다.

◎ 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다29853 판결 : 경제적으로 독립한 여러 물건을 보험목적으로 하여 체결된 화재보험계약에 있어서 보험목적에 따라 보험금 청구권자를 달리하고 , 일부 보험금 청구권자의 보험금 청구에 대해서만 허위의 청구 등으로 인한 보험금 청구권 상실의 사유가 있는 경우에, 그러한 사유가 없는 보험금 청구권자의 보험금 청구를 허용하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 허위의 청구 등으로 인한 보험금 청구권 상실의 효력은 허위의 청구 등 신의성실의 원칙에 반하는 행위를 한 당해 보험금 청구권자의 보험금 청구에 한하여 미치고 , 그러한 사유가 없는 보험금 청구권자의 보험금 청구에는 미치지 않는다고 해석함이 상당하다.

 

⑶ 동일한 피보험자가 일부의 보험목적물에 관해 허위청구한 경우

 

제1설(허위청구와 무관한 다른 보험목적물에 관해서도 보험금청구권이 상실된다고 보는 견해)과 제2설(허위청구한 보험목적물에 관해서만 보험금청구권이 상실된다고 보는 견해)가 대립한다.

판례(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결)는 2설을 취하고 있다.

위 판결은, “피보험자 등이 보험금을 허위 청구하는 경우에는 보험금청구권을 상실한다”는 취지의 보험약관 조항의 해석에 있어서, 피보험자가 독립한 여러 보험목적물 중 일부에 관하여 실제 손해보다 과다하게 허위의 청구를 한 경우에 허위의 청구를 하지 않은 다른 보험목적물에 관한 보험금청구권까지 상실하지는 않는다고 해석함으로써, 약관해석의 원칙 중, 작성자불이익의 원칙( 약관법 제5조 제2항)을 구체적 사안에서 적용한 사례이다.

 

4. 약관 해당 여부 판단기준   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.625-626 참조]

 

가. 판례의 태도

 

대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결은 “약관의규제에관한법률의 규제 대상인 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로서 구체적인 계약에서의 개별적 합의는 그 형태에 관계없이 약관에 해당한다고 할 수 없으므로,”라고 판시하고 있다.

 

나. 위 판례의 취지

 

⑴ 약관을 만드는 회사 쪽에서는 약관에 해당하는 내용을 수기로 기재하도록 하는 경우가 많다.

수기로 기재되어 있으면 개별적 합의라는 강한 증거가 되기 때문이다.

 

⑵ 그러나 약관에 해당하는지는 그 내용을 손으로 썼는지, 인쇄되어 있는지와는 무관하다는 것이 판례의 태도다.

 

⑶ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다253379 판결 사안의 경우, ‘매매계약 이후에 발생하는 처분금지가처분은 매수인의 책임으로 처리·해결해야 한다’는 특약은 인쇄되어 있었으나, 그 기재가 다른 부동산의 공매절차에서 찾기 어려운 것을 볼 때 개별적으로 정해진 것으로 보여 약관이 아니라고 판단하였다.

 

5. 보험약관에 대한 설명의무   [이하 대법원판례해설 제125호, 김호용 P.395-428 참조] 

 

가. 약관의 설명의무 일반론

 

⑴ 관련 규정

 

㈎ 약관규제법과 상법에 따르면 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자에게 보험약관의 중요한 내용을 설명하여야 한다.

 

* 약관규제법 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)

③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

* 상법 제638조의3(보험약관의 교부ㆍ설명의무)

① 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 설명하여야 한다.

② 보험자가 제1항을 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다.

 

㈏ 보험업법에서는 설명의무의 대상을 보다 상세히 규정하고 있다.

 

* 보험업법 제95조의2(설명의무 등)

① 보험회사 또는 보험의 모집에 종사하는 자는 일반 보험계약자에게 보험계약 체결을 권유하는 경우에는 보험료, 보장 범위, 보험금 지급제한 사유 등 대통령령으로 정하는 보험계약의 중요 사항을 일반 보험계약자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.

 

⑵ 설명의무의 취지, 근거

 

약관의 명시․설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 사이 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다96454 판결 등).

 

⑶ 설명의무의 대상

 

약관의 중요한 사항이 설명의 대상이다. 중요한 내용이란 보험계약자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 사회통념상 그 인지 여부가 계약체결 여부에 영향을 줄 수 있는 사항이다(대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정).

 

\보험약관의 중요한 내용은 보험료와 그 지급방법, 보험금, 보험기간, 보험사고의 내용, 보험자의 책임 범위와 책임개시 시기, 보험자의 면책사유, 보험계약의 해지 및 무효사유, 고지의무, 각종 통지의무 등 보험계약자나 피보험자가 부담하는 의무 및 그 위반효과 등이 있다.

 

판례는 ‘보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동사항과 보험자 면책사유 등 보험계약의 중요 내용’(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35611 판결 등)과 ‘손해발견 후 통지를 해태할 경우 보험금을 지급받을 수 없는 불이익을 입게 되는 약관조항’(대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결), ‘사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부 또는 대가를 결정하거나 계약체결 후 어떤 행동을 취할지에 관하여 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항’(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다19990 판결)을 설명의무의 대상이라고 보았다.

 

⑷ 설명의무의 예외와 면제 대상

 

① 약관의 교부․명시․설명의무는 보험계약의 효과로서 보험자에게 주어진 의무가 아니라 보험계약자가 보험계약의 중요한 사항을 보험자에게 알려야 하는 고지의무(상법 제651조)와 마찬가지로 최대선의(utmost good faith)에 기초를 두고 있는 보험제도의 특성에서 보험계약이 유효하게 성립하도록 하기 위하여 주어진 계약 전의무(pre-contractual duty)이지, 계약의 효과로써 주어진 의무는 아니다.

보험계약자가 그 약관의 내용을 알고 있거나 보험계약을 갱신하는 경우에는 보험자는 그 약관의 설명의무를 부담하는 것은 아니라고 보아야 한다.

설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’이라 함은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하고, 약관조항 중에서 무엇이 중요한 내용에 해당하는지에 관하여는 일률적으로 말할 수 없으며, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

 

② 설명의무의 예외 사유

 

해당 약관조항의 내용을 알았더라도 보험계약을 체결하였을 경우 설명의무가 제대로 이행되었다고 하더라도 그러한 사정이 보험계약의 체결 여부에 영향을 미치지 아니하였다고 볼 수 있다면 그 약관조항은 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용이 아니다(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다221023 판결).

 

③ 설명의무의 면제 사유

 

약관의 중요한 내용에 해당하더라도 ⓐ ‘보험계약자가 보험약관의 내용을 충분히 잘 알고 있었던 경우’, ⓑ ‘거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명이 없더라도 충분히 예상할 수 있었던 사항’, ⓒ ‘이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항’ 등에는 보험자의 설명의무를 면제하고 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결).

설명의무의 면제사유에 대한 입증책임은 보험자에게 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27054 판결).

 

⑸ 설명의무의 면제사유 중 거래상 일반적이고 공통적이어서 충분히 예상할 수 있는 사항

 

① 거래계의 일반적 통용성은 다수의 보험계약자가 작성한 약관을 통용시킴으로써 좌우할 수 있는 요소를 의미하고, ② 보험계약자의 예측가능성은 보험계약자의 전문성이나 경험 등 개별적 사정과 약관조항의 합리성 등에 의해 판단될 수 있는 요소로 볼 수 있는데, 원칙적으로 각 요소를 별개로 판단하여야 한다.

다만 ①과 ②는 원칙적으로 별개로 검토할 사항이기는 하지만, ①의 요건이 충족되고 있는 경우에는, 당해 약관조항이 일반인의 입장에서 상식적이거나 혹은 다소 전문적인 영역이라 하더라도 객관적으로 합리성을 갖고 있고 그 조항이 적용됨이 상당하다고 인정되는 경우에는 고객의 개별적인 예측가능성 여부를 굳이 따지지 않고 일반적이고 평균적인 고객을 기준으로 삼아 ②의 요건도 충족된다고 볼 수 있는 경우가 많을 것이다.

반면, 당해 약관조항이 일반인의 입장에서 상식을 벗어 나거나, 불공정 무효라고까지는 보기 어렵지만 다소 문제성 있는 조항을 담고 있는 경우 또는 그러한 약관조항에 의하여 고객에게 미치는 불이익이 매우 중대하고 의외성이 있는 경우(예컨대 고객의 일정한 작위․부작위를 보험금청구권 상실사유로 규정한 경우 등)에는, ①의 요건이 충족되더라도 ②의 요건이 당연히 충족한다고 보기 어려운 경우가 많을 것이다.

 

나. 설명의무 위반 여부에 관한 판례

 

⑴ 설명의무 위반을 인정한 판례

 

㈎ 대법원 2016. 7. 29. 선고 2013다91474 판결은 임원 배상책임보험 약관상 피보험자에게 보험금 청구의 전제조건으로 배상청구의 통지의무를 규정한 조항(“피보험자는 이 증권에 규정된 권리를 행사하기 위한 전제조건으로서, 부당행위에 기인하여 그들에게 제기된 모든 배상청구에 대하여 최대한 빠른 시간 내에 보험자에게 서면으로 통지하여야 한다.”)과 보험자의 사전 동의를 받지 않은 방어비용에 관하여 보상책임을 지지 않는다는 규정을 설명하지 않았다면 보험계약에 편입되지 못하여 해당 약관 규정 위반을 이유로 보험금 청구를 거절할 수 없다고 보고 있다.

 

㈏ 임원 배상책임보험에서 통지 조항 등 약관에서 정한 조건의 불이행 시 보험금을 청구할 수 없다는 청구 조항은 보험계약의 중요한 내용으로 설명의무의 대상이 된다고 보았다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결).

 

㈐ 손해발생 후 90일 이내에 사고명세서를 제출해야 한다는 조항은 약관의 중요한 내용으로 설명의무의 대상에 해당한다고 보았다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012다16926, 16933 판결)

 

⑵ 설명의무 위반을 부정한 판례

 

㈎ 30일 이내에 손해 사실을 보험자에게 서면으로 통지하여야 하는 규정은 중요한 내용에 해당하나 원고가 이 사건 보험계약 체결 당시 약관조항의 내용을 충분히 잘 알고 있었다는 점이 추인된다고 보아 설명의무 위반을 인정하지 않았다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결).

 

㈏ 직원이 사기적 행위를 한 것을 피보험자가 안 시점에 보험계약이 종료되도록 한 금융기관 종합보험계약 약관에 대하여는 설명의무가 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다57527 판결).

피보험자 또는 피보험자의 조합원, 이사 또는 임원으로서 직원의 비리행위에 관여하지 않은 자가 피보험자의 업무를 처리하는 과정에서 또는 기타의 경우에 부정직하거나 사기적인 행위를 저지른 것을 알게 된 시점에 해당 피보험자의 직원에 대하여 즉시 보험계약이 종료되도록 규정한 조항에 대하여 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이므로 보험자의 설명 의무의 대상이 되지 않는다고 본 사례이다.

 

⑶ 판례상 설명의무에 대한 판단의 기준

 

판례에 의하면, 보험자가 쉽게 예상하기 어려운 특정 행위를 하거나 하지 말 것을 면책사유로 규정하고 있는 경우 보험계약자가 이를 인식하지 못한 탓에 보험금청구권을 상실하게 되었다면, 비록 그 약관이 보편적으로 통용되고 있고 나름 합리성이 있다고 하더라도 설명의무의 대상이 된다고 볼 여지가 많을 것이다.

 

6. 대상판결의 내용분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.18-19 참조]

 

가. 판시내용의 요지

 

⑴ 대상판결의 첫 번째 판시 사항은, 사업자의 설명의무를 면제하는 사유로서 '거래상 일반적이고 공통된 것'이라는 요건은 해당 약관 조항이 거래계에서 일반적으로 통용되고 있는지의 측면에서, '고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있는 사항'인지는 소송당사자인 특정 고객에 따라 개별적으로 예측가능성이 있었는지의 측면에서 각각 판단되어야 한다는 것이다.

 

⑵ 대상판결의 두 번째 판시 사항은 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 규정된 내용은 '이미 법령에 의하여 정하여진 것'에 해당하지 않아 설명의무가 면제되지 않는다는 것이다.

 

⑶ 결론적으로 대상판결은, 기존 판례에서 거래상 일반적이고 공통된 것, 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항, 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에서는 설명의무를 부정하였는데, 이 사안에서는 해당 약관 조항이 가장 마지막에 해당하는지가 문제되었고, 대법원은 앞서와 같은 이유를 들어 행정규칙에 불과한 위 고시에 대외적 구속력을 인정할 여지가 없으므로 그와 동일하다는 이유만으로 위 약관 조항에 대한 설명의무가 면제된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

나. 약관에서의 설명의무

 

⑴ 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다.

 

보통 보험모집인이 보험계약자에게 설명의무를 이행하는데, 보험계약자가 소송을 제기할 경우 보험모집인은 보험계약자에게 유리하게 진술하는 경우가 많다.

 

하급심에서는 설명의무를 위반하였다는 이유로 원고 승소 판결을 많이 하나, 대법원은 위와 같은 이유로 파기하는 경우가 상당히 있다.

 

다. 행정규칙으로서의 고시

 

⑴ 고시는 근거법령규정과 ‘결합하여’ 법령으로서의 효력을 가질 뿐이고, 고시 자체는 법령이 아님

 

㈎ 법령의 의미

 

① 법률, 시행령(대통령령), 시행규칙(부령)을 합하여 부르는 말이다.

② 시행령, 시행규칙은 대통령과 각 부에서 하는 행정입법이다.

 

㈏ 장관이 만드는 행정규칙인 고시는 원칙적으로는 법령이 아님

 

예컨대 전국의 공무원들에게 통일적인 기준을 주는 의미의 고시이다.

 

㈐ 그런데 시행령, 시행규칙에서 자세한 내용은 고시로 정한다고 규정한 경우가 상당히 많다.. 대상판결도 시행령(대통령령)에서 금융위원회에 위임한 사안이다.

 

㈑ 위와 같은 고시는 위임한 행정입법(대상판결에서는 시행령)과 결합하여 법령의 일부가 된다.

 

“일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결).

 

⑵ 특정 고시가 법령에 근거를 둔 것이더라도, 규정 내용이 법령의 위임을 벗어난 것이라면 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정하지 않음

 

① 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결).

 

② 고시가 행정입법이면 최종적으로 대법원이 헌법에 근거하여 무효선언을 해주어야 한다.

 

③ 그런데 고시가 상위 법령인 헌법이나 법률에 위반되어서 무효라는 게 아니라, 위임받지 않은 내용을 정한 것이면 의미도 없고, 효력도 없다는 게 대법원 판결이다.

 

라. 대상판결의 내용 검토

 

⑴ 법과 시행령에서 금지할 내용을 정하라는 취지로 위임을 하였는데, 금융위원회에서 고시로 금지내용이 뭐든 상관없이 6개월 전에 통보하면 유효하다는 내용으로 고시를 정하였기 때문에, 그 고시는 시행령에서 위임한 범위를 벗어난 것이어서 대외적 구속력을 인정할 수 없다고 보았다.

 

⑵ 소송물은 신용카드 마일리지를 제공해달라는 것이고, 원고 승소 판결이 선고되었다.

 

⑶ 결국 신용카드를 사용하는 수백만 명의 고객 중에 설명을 들은 사람에 대해서는 기각하고, 설명을 안 들은 사람에 대하여는 마일리지를 주라는 것인데, 고객들이 소송을 제기할 때마다 설명을 들었는지 여부를 심리하여 판단하는 것이 타당한 것인지 의문이 있을 수 있다.

그러나 약관 역시도 당사자 사이의 계약이고, 약관을 계약내용으로 하는 합의가 있었는지 여부는 개별적인 계약관계에 따라 판단할 수밖에 없으므로, 대상판결은 법리적으로 타당하다.

 

⑷ 대상판결은 실무상으로 보더라도 문제가 되지 않음. 법원에서 고시가 효력이 없다고 선언되면 즉시 고치기 때문에 후속 소송이 문제되는 경우는 많지 않다.