【당사자의 변경, 피고의 경정】《당사자의 변경(소의 주관적 변경)과 피고의 경정, 임의적 당사자변경의 허용 여부, 당사자표시의 정정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【당사자의 변경, 피고의 경정】《당사자의 변경(소의 주관적 변경)과 피고의 경정, 임의적 당사자변경의 허용 여부, 당사자표시의 정정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 당사자의 변경

 

가. 의의

 

당사자의 변경이라 함은 소송계속 중에 종래의 당사자에 대신하여(교환) 또는 추가로 새로운 당사자가 소송에 가입하는 것을 말한다.

 

나. 종류

 

⑴ 이에는 ① 소송 중에 소송의 목적이나 분쟁의 주체로서의 지위가 이전됨에 따라 종전의 주체인 당사자가 소송에서 배제되고 새로이 분쟁의 주체로 된 제3자가 당사자로 되어 종래의 소송을 속행하는 소송의 승계와, ② 소송의 목적이나 분쟁의 주체로서의 지위 변경과 상관없이 새로운 제3자가 당사자로서 소송에 가입하는 임의적 당사자 변경이 있다.

 

⑵ 또 ‘임의적 당사자변경’은 종전의 당사자에 갈음하여 제3자를 가입시키는 ‘당사자의 교체’와 종전의 당사자를 그대로 둔 채 누락된 당사자 또는 새로운 당사자를 가입시키는 ‘당사자의 추가’의 두 가지 형태가 있다.

 

다. 당사자 표시정정과의 구별

 

이에 반해 당사자 표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서, 즉 당사자의 동일성에 관한 표시(성명, 주민등록번호, 주소 등)를 정정하는 한도 내에서만 허용된다는 점에서 당사자의 변경과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자 표시 정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기란 쉽지 않다. 따라서 이 역시 널리 당사자의 변경에 포함하여 함께 설명한다.

 

라. 소송의 승계

 

⑴ 당연승계

 

이는 ① 당사자의 사망, ② 법인 기타 단체의 합병, ③ 수탁자의 임무종료, ④ 일정한 자격에 기하여 당사자로 된 자(예컨대 파산관재인)의 자격상실이나 회복, ⑤ 회생절차의 개시결정 또는 회생절차의 종료, ⑥ 파산선고 또는 파산절차의 해지와 같은 실체적인 승계 원인이 그대로 소송에 반영되어 법률상 당연히 당사자의 변경이 이루어지는 것이다 (제233조 내지 제240조). 이때 새로운 당사자의 소송 승계를 수계라 한다.

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조 제1항, 제406조 제1항에 의하면, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다. 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다 (대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결).

 

당연승계의 사유가 발생한 경우 소송은 중단되고 승계인 또는 상대방에 의한 수계신청이나 법원의 속행명령에 의하여 비로소 소송절차가 속행된다. 이러한 절차 없이 진행된 소송행위는 당사자가 추인하지 아니하는 한 원칙적으로 그 효력이 없다. 다만, 일정한 경우 소송대리인이 있으면 소송은 중단되지 아니하고 소송대리인의 소송행위는 승계인에게도 효력이 있다(제238조).

● 민사소송규칙 제60조(소송절차 수계방식의 신청) ① 소송절차의 수계신청은 서면으로 하여야 한다. ② 제1항의 신청서에는 소송절차의 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 한다.

 

⑵ 특정승계

 

이는 소송의 목적인 권리, 의무가 양도되어 분쟁의 주체가 변동되는 경우에 새로운 주체(승계인)의 신청이나 그에 대한 상대방의 요청에 의하여 이루어지는 소송의 승계이다.

 

소송목적의 양도에 의한 승계는 양도와 동시에 당연히 당사자가 변경되는 것이 아니고, ① 소송목적인 권리 또는 의무의 승계인이 스스로 참가신청을 하여 당사자가 되는 참가승계가 있거나(제81조), ② 권리 또는 의무의 승계인에 대하여 상대방 당사자가 승계인에 의한 소송의 인수를 신청함으로써 승계인이 비자발적으로 소송에 참가하게 되는 소송의 인수, 즉 인수승계(제82조)가 있어야만 당사자가 변경된다.

 

통상 권리를 양도한 경우 양도인은 소송에 무관심하게 되므로 양수인이 참가신청을 하여 당사자로서 소송을 수행하게 된다. 반면, 소송에서 불리한 지위에 있는 자가 자기의 권리 또는 의무를 제3자에게 양도한 경우에 양수인인 제3자가 참가신청을 하지 않는 때에는 그 상대방 당사자가 소송 인수를 신청하여 그 제3자를 소송에 끌어들임으로써 그에 대한 집행권원을 얻거나, 그로부터의 이중소송의 제기를 면할 수 있다.

 

⑶ 승계의 효과

 

소송의 승계가 있으면 구 당사자는 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있으며(제80조, 제82조 제3항), 신 당사자는 구 당사자가 수행한 소송의 결과를 그대로 승계하고 이를 전제로 하여 승계인과 상대방 사이에 소송이 진행된다(제81조, 제82조 제3항).

 

2. 임의적 당사자 변경

 

가. 의의

 

⑴ 소송의 목적인 권리, 의무나 분쟁의 주체로서의 지위 변경과 상관없이, 소송계속 중에 기존 소송당사자의 의사(신청)에 의하여 당사자가 교체 또는 추가될 수 있다. 이는 기존 당사자와 신 당사자 사이에 지위 변경이 발생하지 않으므로 소송의 승계와는 다르다.

 

⑵ 계속 중인 타인 간의 소송에 당사자 아닌 제3자가 자신의 의사에 기하여 가입하는 소송참가(보조참가, 공동소송적 보조참가, 독립당사자참가, 공동소송참가)도 일종의 당사자 변경이라 할 수 있다.

 

나. 피고의 경정

 

⑴ 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다.

 

⑵ 민사소송법 제234조의2 제1항 소정의 “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 경우 등을 말한다 할 것이고, 이 사건과 같이 원고가 공사도급계약상의 수급인은 그 계약 명의인인 피고라고 하여 피고를 상대로 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 수급인이 피고보조참가인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는 계약 명의인이 아닌 실제상의 수급인이 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고, 그 인정사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, 위 법 규정 소정의 “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정)

 

⑶ “피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우”에 해당한다고 볼 수 없어 피고경정이 허용되지 아니하는 경우에도, 민사소송법 제70조에 따라 예비적 또는 선택적 공동소송인으로 추가할 수 있는 경우가 있을 수 있다.

 

⑷ 피고의 경정은 ① 원고의 신청에 의해서만 가능하고, ② 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우라야 하며, ③ 교체 전후를 통하여 소송물이 동일하여야 하고, ④ 피고가 본안에 관하여 응소한 때, 즉 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 피고의 동의를 요하고(제260조 제1항 단서), ⑤ 서면으로 신청하여야 한다. 피고의 경정 신청서에는 새로 피고가 될 사람의 이름·주소와 경정신청의 이유를 적어야 한다(규칙 제66조). 피고가 경정신청서를 송달받은 날부터 2주일 내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(제260조 제4항).

 

⑸ 경정 신청을 허가하는 결정을 한 때에는 그 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게 송달하여야 하고, 위 결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다(제261조). 새로운 피고에 대하여는 경정 신청의 서면을 법원에 제출한 때에 소를 제기한 효력이 생긴다(제265조).

 

⑹ 실무상 피고적격자를 혼동한 것이 분명하여 피고경정이 허용되는 예로는, 주식회사를 피고로 할 것을 그 대표이사 개인을 피고로 한 경우, 지역 농업협동조합을 상대로 해야 할 것인데 농업협동조합중앙회를 상대로 한 경우 등을 들 수 있다.

 

다. 고유 필수적 공동소송인의 추가

 

⑴ 법원은 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다.

 

⑵ 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. 위 허가 결정으로 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(제68조, 제 67조).

필수적 공동소송인의 추가 신청은 추가될 당사자의 이름·주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 한다(규칙 제14조).

 

라. 예비적 또는 선택적 공동소송인의 추가

 

⑴ 복수의 원고가 동일 피고를 상대로, 또는 동일 원고가 복수의 피고를 상대로 제기하는 소의 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에는 주관적으로도 예비적 또는 선택적 청구가 가능하다. 이 경우 소 제기 시부터 이 같은 병합청구를 하는 것이 일반적인 모습이나, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여도 이 같은 공동소송을 할 수 있다(제70조, 제68조 제1항).

 

⑵ 선택적 공동소송을 할 수 있을 것으로 생각되는 사례로는 ① 갑의 대리인 을을 통해 계약을 했으나 을에게 대리권이 있는지 여부가 분명하지 않아 갑에 대하여는 계약상의 청구를, 을에 대하여는 무권대리인에 대한 손해배상청구를 하는 경우, ② 갑이 을에게 채권(채무자는 병)을 양도하였으나 채권양도 효력발생이 분명하지 않은 경우에, 갑은 병을 상대로 본래의 청구를 하고, 을은 병을 상대로 양수금 청구를 하는 경우 등을 들 수 있다.

 

⑶ 예비적 공동소송을 할 수 있을 것으로 생각되는 사례로는 공작물의 설치·보존에 하자가 있음을 이유로 점유자를 주위적 피고로, 그것이 인용되지 아니할 경우를 대비하여 소유자를 예비적 피고로 하여 청구하는 경우(민법 제758조), 원고가 을과 계약을 했으나 을이 갑의 대리인인지 아니면 독립한 자인지 분명치 않아 주위적으로는 갑에게, 예비적으로는 을에게 의무이행을 구하는 경우(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다21572 판결)를 들 수 있다.

 

⑷ 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다232913 판결).

 

⑸ “법률상 양립할 수 없다” 는 것은 공동소송인 가운데 일부가 권리자나 의무자이면 나머지 공동소송인은 권리자나 의무자가 될 수 없음을 뜻한다. 실체법적으로 양립할 수 없는 경우는 물론, 법인이나 비법인사단 등 단체에 관한 소송에서 그 대표자 또는 단체 어느 쪽에게 당사자적격이 있는지 불명확한 경우 등과 같이 소송법적으로 양립 불가능한 경우도 포함된다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정).

 

[기재례]

 

◎ 주위적·예비적 병합의 경우

 

① 원고에게, 주위적으로 피고 갑, 예비적으로 피고 을은 1,000만 원을 지급하라.

 

〈피고의 병합〉

 

② 피고는 주위적으로 원고 갑에게, 예비적으로 원고 을에게 1,000만 원을 지급하라.

 

〈원고의 병합〉

◎ 선택적 병합의 경우

 

① 원고에게, 피고 갑 또는 을은 1,000만 원을 지급하라.〈피고의 병합〉

② 피고는 원고 갑 또는 을에게 1,000만 원을 지급하라.〈원고의 병합〉

 

예비적 또는 선택적으로 공동소송인이 추가되면, 그 소송에는 필수적 공동소송에 관한 규정인 민사소송법 제67조 내지 69조가 준용된다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다(제70조 제1항). 소송의 진행에 있어서도 예비적 또는 선택적 공동소송의 소송 진행은 통일적으로 진행된다. 따라서 변론 및 증거조사는 공통된 기일에 실시하며, 예비적 또는 선택적 공동소송인 가운데 한 사람에 대하여 소송절차의 중단·중지의 원인이 발생하면 다른 사람에게도 영향을 미쳐 전체 소송절차의 진행이 정지된다(제70조 제1항, 제67조 제3항). 판결에 있어서도 그 내용이 공동소송인 사이에 서로 어긋나는 것을 회피하기 위하여 예비적 또는 선택적 공동소송인 모두에 대하여 하나의 전부판결로써 법률상 양립할 수 없는 법률관계를 가려야 하고(제70조 제2항), 본안에 관한 일부판결은 허용되지 아니한다. 착오로 일부판결을 하더라도 추가판결을 하여 사건을 둘로 나눌 수 없기 때문에 전부판결을 한 것으로 취급하여 상소로써 다투어야 한다.

 

피고측 예비적 공동소송에서 원고가 주위적 피고에 대하여 승소한 경우나, 피고측 선택적 공동소송의 경우 어느 한 피고에 대하여 승소한 경우에는 패소한 피고에게만 상소의 이익이 있으나, 이 경우 패소한 피고가 상소하면 승소한 피고에 대한 판결도 확정되지 않고 상소심으로 이심된다. 주위적 피고에 대한 청구는 기각되고 예비적 피고에 대한 청구가 인용된 경우에는, 예비적 피고뿐 아니라 원고에게도 상소의 이익이 있다.

 

3.  당사자의 변경(소의 주관적 변경)과 피고의 경정

 

⑴ 소송절차의 계속 중에 제3자가 새로 소송에 가입하는 기회에 종전 당사자가 그 소송에서 탈퇴하는 경우를 널리 “당사자의 변경”이라 한다.

 

⑵ 당사자의 변경, 즉 ‘소의 주관적 변경’은 다시 신당사자가 탈퇴자의 소송상 지위를 승계하는 ‘소송승계’와 신당사자가 탈퇴자의 소송상 지위를 승계하지 않는 ‘임의적 당사자변경’으로 나누어 볼 수 있다.

 

⑶ 또 ‘임의적 당사자변경’은 종전의 당사자에 갈음하여 제3자를 가입시키는 ‘당사자의 교체’와 종전의 당사자를 그대로 둔 채 누락된 당사자 또는 새로운 당사자를 가입시키는 ‘당사자의 추가’의 두 가지 형태가 있다.

 

4. 임의적 당사자변경의 허용 여부 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.343-347 참조]

 

⑴ 당사자의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서만 인정되는 ‘당사자 표시정정’과는 달리 ‘임의적 당사자변경’은 당사자의 동일성을 해치기 때문에 원칙적으로 허용되지 아니한다.

 

⑵ 다만, 민사소송법은 소송경제와 당사자의 편의 도모라는 차원에서 3가지 형태의 임의적 당사자변경을 허용하고 있다.

 

① ‘당사자의 추가’에 해당하는 필수적 공동소송인의 추가(민소 68조), ② 예비적․선택적 공동소송인의 추가(민소 70조), ③ ‘당사자의 교체’에 해당하는 피고의 경정(민소 260조)이 그것이다.

 

3가지 형태 모두 제1심 변론종결시까지에 한하여 가능하며, 그 외의 임의적 당사자변경은 허용되지 않는다.

그 중 앞의 두 가지는 공동소송에서 설명하기로 하고, 여기서는 피고의 경정에 대하여서만 살펴본다.

 

5. 피고의 경정 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.343-347 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 종래 가사소송․행정소송 등에서는 피고의 경정을 일찍부터 명문으로 허용하였으나(가소 15조, 행소 14조), 민사소송에서는 1990년 개정 민사소송법에서 당사자 교체의 한 형태인 피고의 경정을 허용하는 규정을 신설하였다.

 

⑵ 가사소송․행정소송에서와 마찬가지로 민사소송에서도 피고나 피신청인의 경정만이 가능하며, 소제기자인 원고나 신청인의 경정은 허용되지 아니한다.

 

⑶ 따라서 법인이 아닌 사단인 부락의 구성원 중 일부가 제기한 소송에서 당사자인 원고의 표시를 부락으로 정정하거나, 또는 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청은 허용되지 않는다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결).

 

나. 피고 경정의 요건

 

⑴ 피고를 경정하기 위하여는 ① 원고의 신청에 의하여만 가능하고, ② 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우라야 하며, ③ 교체 전후를 통하여 소송물이 동일하여야 하고, ④ 피고가 본안에 관하여 응소한 때, 즉 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 피고의 동의를 요한다(민소 260조 1항 단서).

 

⑵ 피고가 경정신청서를 송달받은 날부터 2주일 내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(4항). ⑤ 또한 피고의 경정은 제1심 법원이 변론을 종결할 때까지만 가능하다.

이처럼 민사소송법에서는 피고의 경정이 그 태양의 면에서나 신청권자, 시기의 면에서 매우 제한적으로 허용되어 있다.

한편 가사소송법에서는 피고의 경정이 가능한 시기를 사실심의 변론종결시까지로 완화하고 있다(가소 15조 1항). 

 

⑶ 여기서 “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정).

 

⑷ 따라서 원고가 공사도급계약상의 수급인으로 기재된 사람을 실제 수급인이라고 주장하면서 그를 피고로 하여 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 피고보조참가인이 실제 수급인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는, 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”에 해당한다고 볼 수 없어 피고경정이 허용되지 아니하며, 이러한 경우에는 예비적․선택적 공동소송인으로 추가할 수는 있을 것이다.

 

⑸ 실무상 피고적격자를 혼동한 것이 명백하여 피고경정이 허용되는 예로는, 주식회사를 피고로 하여야 할 것을 그 대표이사 개인을 피고로 한 경우, 지역농업협동조합을 상대로 해야 할 것인데 농업협동조합중앙회를 상대로 한 경우를 들 수 있다.

 

다. 피고경정신청의 방식

 

⑴ 피고의 경정은 신소의 제기와 구소의 취하의 실질을 가지므로, 신청권자인 원고가 서면으로 신청하여야 한다(민소 260조 2항).

신청서에는 새로 피고가 될 사람의 이름, 주소와 경정신청의 이유를 적어야 한다(민소규 66조). 새로 피고가 될 사람의 이름, 주소를 적도록 한 것은 경정신청을 허가하는 결정을 한 때에는 새로운 피고에게 그 허가결정의 정본과 소장을 송달하여야 하기 때문이다(민소 261조 2항).

 

⑵ 청구취지와 청구원인은 그것이 소장에 이미 기재되어 있는 한 새로운 피고에게 소장부본을 다시 송달하므로, 이를 피고경정신청서에는 적을 필요가 없다.

 

그 밖에도 신청서에는 사건의 표시, 신청인과 대리인의 이름, 주소와 연락처, 덧붙인 서류의 표시, 작성한 날짜, 법원의 표시 등을 적고 신청인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(민소규 2조).

 

한편, 민사소송법의 규정에도 불구하고 소액사건에서는 말로도 피고경정신청을 할 수 있다고 해석되는바(소액법 4조 참조), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하면 될 것이다.

 

라. 피고경정신청에 대한 허부의 재판과 불복

 

⑴ 피고경정신청서는 종전의 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 경우를 제외하고는 종전 피고에게 이를 송달하여야 한다(민소 260조 3항).

 

⑵ 원고의 피고경정신청에 대하여 법원은 결정으로 허부의 재판을 하여야 하며, 그 허부의 결정은 종전의 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 경우를 제외하고는 종전 피고에게 송달할 것을 요한다(민소 261조 1항).

한편, 새로운 피고에 대해서는 경정신청을 허가하는 결정을 한 때에 한하여 결정의 정본과 함께 소장부본을 송달하여야 한다(민소 261조 2항).

 

⑶ 경정을 허가하는 결정에 대하여는 동의권을 가진 종전 피고가 경정에 부동의하였음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고할 수 있을 뿐이고(민소 261조 3항) 그 밖의 사유로는 불복할 수 없으며, 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25533 판결).

 

⑷ 피고경정신청을 기각하는 결정에 대하여 불복이 있는 원고는 민사소송법 439조의 규정에 의한 통상항고를 제기할 수 있으므로 그 결정에 대하여 특별항고를 제기할 수는 없다(대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정).

 

마. 피고경정 허가결정의 효력

 

⑴ 경정허가결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다(민소 261조 4항).

따라서 종전 피고에 대하여는 소송계속의 효과가 소멸되었기 때문에 더 이상 그에 관한 심리를 하여서는 안 된다.

 

⑵ 피고의 경정은 구소의 취하 및 신소의 제기이므로 종전 피고의 소송진행의 결과는 새로운 피고가 원용하지 않은 한 새로운 피고에게 효력이 없고, 법원은 새로운 피고에 대하여 새로 변론절차를 열어야 함이 원칙이다.

따라서 재판장은 피고경정을 허가한 뒤 첫째 변론기일에 종전 피고의 소송진행 결과를 원용할 것인지 여부를 확인하여 그 취지가 조서에 기재되도록 하여야 할 것이다.

또한 피고의 경정도 새로운 피고에 대하여는 소의 제기에 해당하므로, 그로 인한 시효중단과 기간준수의 효과는 경정신청서의 제출시에 발생한다(민소 265조).

 

5. 고유필수적 공동소송인의 추가

 

⑴ 법원은 고유필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다(민소 68조 1항 본문).

다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다(민소 68조 1항 단서).

 

⑵ 고유필수적 공동소송인의 추가신청은 원고에게만 신청권이 있으므로 피고나 제3자에게는 신청권이 없다.

고유필수적 공동소송인의 추가신청은 추가될 당사자의 이름ㆍ주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(민소규 14조).

 

추가신청을 서면으로 하도록 한 것은 추가신청이 추가된 당사자와의 사이에서는 새로운 소의 제기와 같은 실질을 가지고 있는 점과 피고의 경정신청을 서면으로 하도록 하고 있는 민사소송법 260조 2항과의 균형 등을 고려한 것이다.

다만, 소액사건에서는 말로도 필수적 공동소송인 추가신청을 할 수 있다고 해석되는데(소액법 2조 1항, 4조 1항), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하여야 하고, 법원사무관등은 제소조서에 준하는 조서를 작성하여야 할 것이다.

 

⑶ 원고의 추가신청에 대하여 법원은 결정으로 그 허부를 재판한다(민소 68조 1항).

법원이 필수적 공동소송인의 추가를 허가하는 결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다(2항).

 

⑷ 허가결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없으나, 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 이해관계인의 즉시항고가 허용되며(민소 68조 4항), 그 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(5항).

 

피고경정신청의 기각결정에 대하여는 통상항고(민소 439조)만 허용되지만, 공동소송인의 추가신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 68조 6항).

 

⑸ 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어서는 소송 도중에 피고를 추가하는 것이 허용될 수 없었는데(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결), 예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우에 있어서 예외적으로 피고의 추가가 가능하게 되었다(민소 70조 1항, 68조).

 

⑹ 고유필수적 공동소송관계가 아님에도 당사자추가신청을 하였으나 그 부적법한 신청이 받아들여져서 판결이 선고되면 그 후에는 당사자추가신청의 적법을 다툴 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).

 

법원의 허가결정에 의하여 공동소송인의 추가가 있는 때에는 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(민소 68조 3항).

 

필수적 공동소송인의 추가이므로 종전의 공동소송인이 행한 소송수행의 결과는 유리한 소송행위의 범위 내에서 추가된 당사자에게도 효력이 미친다.

 

6. 당사자표시의 정정

 

가. 개설

 

⑴ 소 제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 ‘당사자 표시정정’ 이라 한다.

당사자 표시정정은 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용되므로(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결), ‘당사자의 변경’과는 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기란 쉽지 않다.

 

⑵ 민사소송법에서 피고의 경정을 명문으로 인정하기 이전에는, 판례가 당사자의 의사를 존중하여 실질적으로는 당사자의 변경으로 보이는 경우에도 당사자 표시정정을 허용하여 구제한 듯한 사례가 있었으나, 현재의 판례 추세에 따르면 그런 사례는 거의 없다.

 

나. 판례상 허용된 경우

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정. 소 제기 당시 이미 사망한 사실을 알고 있었다면 원칙적으로 소 각하 사유가 된다. 다만, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결은 채무자 갑의 을 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 병이 채무자 갑의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 갑의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 병은 채무자 갑의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 유지하였다),

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결, 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결),

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결),

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)에 대법원은 당사자 표시정정을 허용하였다.

 

⑸ 이 외에도 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상 612, 613 판결)도 있으나, 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결 : 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하였다가 실제 상속인을 피고로 하는 피고경정신청을 한 경우, 피고표시정정으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

 

다. 판례상 불허된 경우

 

당사자 표시의 정정을 불허한 사례는 ① 새로운 당사자를 추가하는 경우(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결), ② 동일성이 전혀 없는 경우(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결), ③ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인 간 변경의 경우(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결), ④ 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), ⑤ 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), ⑥ 비법인사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 경우(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), ⑦ 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 경우(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등이 있다.

 

라. 당사자표시정정 절차

 

⑴ 법원은 당사자 표시정정을 허용할 경우 별도의 명시적인 결정을 하지 않고 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자 표시를 한다. 그리고 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론기일 등에서 이를 진술하는 것이 실무 관행이다.

 

⑵ 법원이 정정신청을 불허하는 경우에는 불허의 결정을 한다.

제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터 잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라, 그 후에 새삼스럽게 이를 문제 삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결).