【보전소송에서의 조정·화해】《보전소송물에 관한 조정·화해, 본안소송물에 관한 조정·화해, 조정·화해의 효력과 절차, 조정·화해의 내용》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전소송에서의 조정·화해】《보전소송물에 관한 조정·화해, 본안소송물에 관한 조정·화해, 조정·화해의 효력과 절차, 조정·화해의 내용》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전소송절차에서의 조정, 화해(화해권고결정)의 가부와 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2556-2663 참조]

 

가. 문제의 소재

 

① 확정판결 등 집행권원은 집행문을 부여받아야 집행력이 생긴다(민집법 제28조 제1항).

② 확정판결과 같은 효력을 가지는 소송상 화해, 화해권고결정 등도 집행문을 부여받아야 한다(민집법 제56조, 제57조).

③ 반면, 가압류결정, 가처분결정에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문을 필요로 하지 않다. 다만, 가압류(가처분)결정 이후 승계사실이 있는 경우에는 승계집행문이 필요하다(민집법 제292조 제1항). 간이, 신속한 집행을 할 수 있도록 집행문을 필요로 하지 않도록 한 것이다.

④ 가압류(가처분) 결정을 위한 보전소송절차에서 화해(화해권고결정)에 대한 집행을 위해서는 집행문을 부여받아야 하는지가 문제된다.

 

나. 관련 조문

 

● 민사소송법

제220조(화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.

● 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.

 

● 민사집행법

제28조(집행력 있는 정본)

① 강제집행은 집행문이 있는 판결정본(이하 “집행력 있는 정본”이라 한다)이 있어야 할 수 있다.

② 집행문은 신청에 따라 제1심 법원의 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)가 내어 주며, 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관등이 내어 준다.

③ 집행문을 내어 달라는 신청은 말로 할 수 있다.

● 제56조(그 밖의 집행권원)

강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.

5. 소송상 화해, 청구의 인낙(인낙) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것

● 제57조(준용규정)

제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조(지급명령과 집행) 및 제59(공정증서와 집행)조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다.

● 제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용)

가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제292조(집행개시의 요건)

① 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.

② 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다. <개정 2005.1.27>

③ 제2항의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

● 제300조(가처분의 목적)

② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

● 제301조(가압류절차의 준용)

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

나. 보전소송에서의 조정·화해 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2556-2663 참조]

 

⑴ 보전소송도 ’민사에 관한 분쟁‘이므로 민사조정의 대상이 됨

 

① 보전처분신청에 대한 결정절차, 보전처분에 대한 이의·취소절차, 보전항고절차에서도 조정·화해가 가능하다.

조정, 화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하려는 것이므로, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하다.

 

② 법원의 재판에 관한 사항(보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한)은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이 아니므로, 조정·화해의 대상이 될 수 없다.

가압류나 목적물의 처분금지를 명하거나 기존 보전집행의 취소, 인가를 내용으로 하는 조정, 화해는 허용되지 않는다.

 

◎ 민사조정절차에 관련된 여러 의문점에 대한 검토의견(재민 95-1)

[재판예규 제1525호, 시행 2015. 4. 8.]

민사조정절차에 관련하여 민사조정담당판사회의에서 제기된 여러 의문점에 대한 검토 의견을 다음과 같이 정리하였으니 업무에 참고바랍니다.

1. 청구이의의 소, 제3자이의의 소, 가압류이의 등 집행관계사건도 민사조정의 대상이 되는지 여부

민사조정법(이하, “법”이라 한다) 제2조는 “민사에 관한 분쟁”을 조정대상으로 하고 있고, 집행관계소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다고 할 것임. 다만, 조정은 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것이어서 조정내용은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하는데, 강제집행을 허용하지 아니한다든가 기존의 강제집행을 취소 또는 인가하는 등의 권한은 법원에게 있고 당사자에게 있는 것이 아니므로 강제집행소송의 판결주문과 같은 내용의 조정을 하는 것은 불가능하고, 집행관계소송의 전제가 된 권리관계에 대하여, 예컨대 청구이의사건에 있어서는 집행권원에 표시된 실체법상의 권리관계의 존부를 확인한다든가, 피신청인으로부터 일정금원을 지급받고 강제집행신청을 취하하기로 하는 등의 합의를 포함하는 조항으로 조정을 성립시킬 수 있다고 봄이 타당할 것임.

 

⑵ 보전소송물에 관한 조정·화해는 종국적인 것이나 잠정적인 것 모두 가능함

 

예를 들어, ① 보전처분신청을 취하하고 신청비용을 각자 부담하는 것(종국적), ② 본안판결 확정 시까지 채무자의 재산이나 다툼의 대상이 되는 물건의 유지, 관리 방법에 관해서 타협하거나 채권자의 생활상 필요한 정도의 돈을 지급하는 것(잠정적)[이 경우 ’본안판결 확정시까지‘라는 문구를 넣어 조정·화해 대상을 명확히 하는 것이 바람직하다] 등이다.

 

⑶ 보전소송절차에서도 본안의 소송물에 관해서 조정, 화해를 할 수 있음

 

보전절차에서 본안에 관한 화해는 제소전화해의 성질을 갖는 것으로, 말로라도 반드시 본안소송의 소송물에 관한 신청이 있어야 하고, 그에 상응하는 인지를 붙여야 하다(원칙). 조정의 경우는 그 외에 조정회부결정이 있어야 한다.

 

본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안소송의 소송물에 한정되지 않고, 그에 관련한 다른 법률관계를 부가할 수 있다.

 

다. 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분과 달리 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극) 및 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정에 민사집행법 제292조 제2항, 제301조의 집행기간 제한이 적용되는지 여부(소극)(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)

 

⑴ 위 결정 사안의 화해권고결정이 확정된 보전처분절차에 해당하는 가처분신청은 ’임시의 지위를 정하기 위한 가처분‘(민집법 제300조 제2항)이고, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분으로, ’만족적 가처분‘에 해당한다(가처분이 인용될 경우 잠정적이기는 하지만 본안이 인용된 것과 동일한 효과를 가져오게 됨).

이 경우 만족적 가처분과 본안 판결의 차이는 잠정적인 것인지(가처분은 본안판결이 확정되기 전까지 임시로 지위를 정한 것임), 종국적인 것인지의 차이가 있고, 그에 따른 불복절차 등에도 차이가 있다.

 

⑵ 원심은, 이 사건 화해권고결정이 제소전화해의 성격을 갖는 것으로 보았다.

보전소송 절차 중 소송상 화해는 가능하지만 그 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리여야 하므로, …(중략)… ‘보전소송절차에서 당사자가 처분할 수 있는 본안소송 대상이 되는 권리에 대하여 화해하였다면 이는 성질상 제소전화해로 보아야 한다’고 판단하였다.

 

⑶ 이 사건 화해권고결정이 보전소송물에 관한 화해인지, 본안소송물에 관한 화해인지 명확하지는 않지만 본안소송물에 관한 것으로 볼 수 있는 근거는 다음과 같다.

 

① 이 사건 화해권고결정의 내용이 가처분이 발령되었을 경우와 유사한 내용으로 되어 있다(본안소송이 제기되어 청구가 인용될 경우 판결의 주문과도 유사한 내용으로 되어 있음).

다만, 신청취지와 같이 채권자가 지정한 특정한 필터링 모듈을 설치할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

 

② 가처분이 발령될 경우에는 채무자에게 일정한 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 형태(‘채무자는 ~ 기술적 조치를 이행하라’)로 발령되는 반면에, 화해권고결정의 경우에는 채무자가 ‘일정한 부대체적 작위의무를 이행한다’는 형태로 발령되는 점에서 차이가 있을 뿐 그 이행의 내용은 별반 차이가 없다.

 

③ 이 사건 화해권고결정에 임시의 지위를 정하기 위한 성격이 드러나지 않았다(본안판결이 있을 때까지 잠정적인 지위를 정하는 내용이 표시되지 않음).

 

⑷ 이 사건 화해권고결정이 보전소송물에 관한 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니다.

본안소송의 청구취지를 생각해 보면, 가처분 내용과 같이 채권자가 요청한 저작물에 대한 불법적 전송차단을 위한 기술적 보호조치의 이행청구일 수도 있지만, ‘채무자는 채무자 운영의 웹하드에서 채권자 회사가 저작권을 가지는 영상물의 DNA를 가진 디지터파일을 공중의 다운로드가 가능한 상태로 업로드하거나 다운로드 받을 수 있도록 해서는 안 된다’는 내용을 생각해 볼 수도 있기 때문이다.

 

⑷ 위 결정(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)은, 이 사건 화해권고결정이 ‘제소전화해’의 성격을 가진다는 원심 판단에 대해서는 당부 판단을 하지 않고, 화해권고결정에 기하여 강제집행(간접강제)을 신청하면서 집행문을 부여받지 않았으므로 그 신청이 부적법하다는 원심의 판단이 정당하다고 하였다.

 

⑸ 위 결정(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)은, 이러한 화해권고결정은 가압류(가처분) 결정에 대한 집행기간의 제한(민집법 제292조 제2항)도 적용되지 않는다는 점을 분명히 하였다.

 

⑹ 원심이 부가판단한 것과 같이 이 사건 화해권고결정은 집행에 조건이 붙어 있고, 그 조건 성취를 채권자가 증명해야 하는 경우에도 해당하므로, 조건성취 집행문(민집법 제30조 제2항을 부여받아야 할 것이다.

● 민사집행법 제30조(집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

 

2. 보전소송에서의 조정·화해  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.137-139 참조]

 

가. 조정·화해의 가능성 및 시기

 

민사조정법 2조는 ‘민사에 관한 분쟁’을 조정대상으로 하고 있고, 보전소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다(재민 95-1).

보전처분신청에 대한 결정절차, 보전처분에 대한 이의·취소절차, 보전항고절차에서도 조정·화해가 가능하다.

 

나. 보전소송물에 관한 조정·화해

 

① 보전절차에서 조정·화해는 가능하지만, 조정·화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것으로서 그 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하므로, 법원에만 그 권한이 주어진 사항, 즉 가압류나 목적물의 처분금지를 명하거나 기존의 보전집행을 취소 또는 인가하는 조항과 같이 보전소송의 주문과 같은 내용의 조정·화해는 허용되지 않는다(재민 95-1 참조).

 

② 보전소송에서의 조정·화해는 보전처분신청을 취하하고 신청비용을 각자 부담하는 것처럼 종국적인 것이 될 수도 있고, 본안판결 확정 시까지의 채무자의 재산 또는 다툼의 대상이 되는 물건의 유지와 관리방법 등을 타협하거나 또는 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는 등의 잠정적인 것이 될 수 있다.

이러한 합의는 본안소송에서의 본안청구권에 대한 존부 판면l 영향을 미치지 않으므로 ‘본안판결 확정 시까지’라는 문구를 넣어 조정·화해의 대상을 명확히 하는 것이 바람직하다.

 

다 . 본안소송물에 관한 조정·화해

 

① 보전절차에서도 본안소송의 소송물에 관하여 화해·조정을 할 수 있다(재민 95-1 참조).

보전절차에서의 본안소송의 소송물에 관한 화해는 제소전화해의 성질을 갖는 것으로서 말로라도 반드시 본안소송의 소송물에 관한 신청이 있어야 하고, 이에 대한 인지를 붙여야 할 것이다.

조정의 경우는 그 외에 조정에 회부하는 결정을 하여야 한다.

 

② 본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안소송의 소송물에 한정되지 아니하고 그에 관련한 다른 법률관계를 부가하여도 무방하다.

 

라. 조정·화해의 효력

 

① 당사자 사이에 잠정적으로 보전처분의 효력을 승인하기로 하는 내용의 조정·화해가 성립한 경우에는 보전절차가 당연히 종결되지 않는다.

 

이와 달리 보전소송물 자체에 관하여 조정·화해가 성립 한 경우에는 보전처분신청을 취하한 것으로 보아 보전소송절차는 당연히 종료되고 보전처분도 당연히 실효된다고 보아야 한다(민조규 4조 3항).

 

그러나 보전소송물 자체에 관한 것인지 보전처분을 잠정적으로 승인하기로 한 것인지 여부가 불명확하기 때문에, 실무에서는 조정·화해가 성립하는 경우에 합의된 내용과는 별도로 보전소송을 종료하는 의미의 보전처분이의·취소 신청의 취하, 보전처분신청의 취하 등에 관한 내용을 명시적으로 두는 것이 바람직하다.

 

보전소송에서 조정·화해가 성립되면 보전소송절차는 종료되나 보전처분의 집행까지 당연히 실효되는 것은 아니므로, 채무자는 조정·화해 조서등본과 비용을 집행기관에 제출하고, 집행기관은 위 조서를 민사집행법 49조 5, 6호의 서류로 보아 별도의 집행취소결정 없이 집행취소절차에 착수해야 할 것이다.

 

② 본안소송물까지 조정·화해의 대상으로 한 경우에는 이는 수소법원이 조정에 회부한 사건이 아니고, 또한 수소법원에서의 소송상 화해가 아니므로 본안소송이 당연히 종료되는 효과는 없고, 별도로 원고가 소를 취하하여야 한다.

 

조정·화해의 성립 후에도 원고가 소를 취하하지 않을 경우에 권리보호의 이익이 없음을 이유로 소를 각하하여야 한다(대판 2005. 6. 10. 2005다14861).

 

마. 조정·화해의 절차

 

화해의 권고와 화해권고결정에 관한 규정(민소 145조, 225조-232조), 조정을 갈음하는 결정에 관한 규정(민소 30조)도 준용된다.