【보전집행의 취소, 가압류가처분의 집행취소】《집행취소의 절차, 집행취소의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보전처분 집행취소의 효과 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1580-1588 참조]
가. 소급효의 부존재(장래효)
⑴ 보전처분집행의 구속력에서 해방되는 것은 장래에 대해서만 효력이 있고, 소급하지 않는다.
◎ 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결 : 채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다.
⑵ 가압류목적물을 현금화한 경우 그 현금화한 금전을 채무자에게 지급하면 충분하고 그 현금화의 효력이 번복되는 것은 아니다.
⑶ 직무집행정지결정에 따라 직무대행자가 한 행위는 집행취소 후에도 유효하다.
⑷ 금전지급, 물건의 인도단행가처분은 집행이 취소되어도 집행관이 당연히 원상회복을 위한 집행을 할 수 있는 것이 아니다(집행취소의 장래효).
가처분을 취소하는 재판에서 민사집행법 제308조에 따라 원상회복을 명한 경우 그 재판을 집행함으로써 원상회복시킬 수 있다.
● 민사집행법 제308조(원상회복재판) 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용ㆍ보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다.
나. 소멸시효 중단 효과는 소급적 소멸
⑴ 소멸시효 중단 효과는 소급적으로 소멸한다.
◎ 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결 : 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여
취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법 규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.
⑵ 그러나 장기간 본안의 소를 제기하지 않았음을 이유로 한 가압류 취소(민사집행법 제288조 제1항 제3호)는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 제175조에서 정한 가압류 취소의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다20 판결 등).
● 민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)
① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도그취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
다. 보전처분의 구속력에서 해방
⑴ 집행취소의 결과 채무자와 집행목적물에 이해관계를 갖는 제3자는 보전처분의 구속력에서 벗어나게 된다.
⑵ 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사람은 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분채권자에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다.
◎ 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결 : 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다.
⑶ 가처분등기가 말소되기 전에 이전등기를 한 경우에도 같다.
◎ 대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정 : 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.
⑶ 보전처분취소결정이 상고심에서 취소되더라도, 취소된 보전처분집행이 소급하여 부활하지 않는다.
⑷ 그 보전처분취소결정의 집행으로 이루어진 보전처분등기의 말소등기가 원인무효의 등기가 되는 것이 아니며, 이미 보전처분취소결정의 집행에 의하여 말소된 등기가 당연히 회복되는 것도 아니다(민사집행법 제298조).
● 민사집행법 제298조(가압류취소결정의 취소와 집행)
① 가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다. <개정 2005. 1. 27.>
② 제1항의 경우에 그 취소의 재판을 한 상소법원이 대법원인 때에는 채권자의 신청에 따라 제1심법원이 가압류를 집행한다.
⑸ 이러한 법리는 가압류의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.
2. 집행취소의 절차, 집행취소의 효과 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.262-266 참조]
가. 집행취소의 절차
⑴ 집행취소기관
집행취소는 집행기관이 실시한다.
집행법원이 집행취소결정을 한 경우에도 집행기관이 집행관인 때에는 채무자는 그 결정정본을 집행관에게 제출하여 집행취소를 위임하여야 한다.
⑵ 집행취소의 방법
집행취소는 보전처분의 집행상태를 소멸시키는 절차를 취하는 것으로서 그 구체적 절차는 각종의 보전처분에 따라 다르다.
① 등기·등록을 요하는 집행의 취소
부동산·선박·항공기·자동차·건설기계·소형 선박·지식재산권의 가압류, 처분금지가처분 등과 같이 등기·등록을 함으로써 보전처분을 집행한 경우에는 집행법원의 법원사무관등이 보전처분기입등기·등록의 말소를 촉탁함으로써 취소한다(민집 293조 3항 참조).
전자기록사건 중 부동산가압류·가처분등기가 전자촉탁으로 이루어진 경우에는 이에 대한 말소등기촉탁은 해당법원과 등기소 사이에 연계된 서버를 이용하여 전자적 방법으로 촉탁하여야 한다.
다만 전산장애 등으로 인하여 전자촉탁이 불가능한 경우에는 서면촉탁으로 한다(재일 2012-11 11조).
이후 등기관으로부터 등기완료통지 또는 말소통지를 전자적으로 받은 경우, 그 통지에 관한 관련 정보를 전자사건부에 표시한다(재일 2012-1 42조 1항 13호).
집행취소결정이 있은 때에는 등기원인을 ‘가압류집행취소결정’이라고 쓰고 그 결정정본을 첨부한다.
과세표준은 1건이라고 쓰고 지방세법 28조 1항 1호 마목에 따른 등록면허세와 같은 법 151조 1항 2호에 따른 지방교육세를 납부하여야 한다.
② 채권의 집행취소
제3채무자에게 취소되었음을 명백히 고지할 필요가 있다는 이유로 집행취소결정을 하는 경우에는 집행법원의 법원사무관등이 집행취소결정정본(해방공탁에 의한 집행취소의 경우)이나 보전처분취소결정정본(이의사건이나 취소사건의 경우)을 첨부하여 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다(민집규 160조 1항, 213조 2항).
하지만 다수 실무례처럼 집행취소결정을 하지 않고 집행취소절차를 밟는 경우에는 취소신청서 부본(채권자신청의 경우), 보전처분신청취하증명서 등과 함께 법원사무관등이 작성한 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다.
가압류의 취소를 명하는 결정이 있다고 하더라도, 채무자가 그 결정정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 가압류명령을 한 법원이 이의를 받아들여 취소결정을 한 다음 제3채무자에게 결정문을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없다(대판 2003. 7. 22. 2003다24598).
③ 집행행위가 필요 없는 보전처분의 집행취소
부작위의무를 명하는 보전처분의 경우와 같이 따로 집행행위가 필요 없이 채무자에게 결정정본을 송달함으로써 집행하는 보전처분은 그 취소를 함에도 위 (2)에서 설명한 서면(집행취소결정정본 등)을 채무자에게 송달함으로써 족하다.
④ 집행관이 행한 집행의 취소
집행관이 그 집행상태를 제거하는 조치를 취함으로써 한다.
부동산점유이전금지가처분의 경우에는 집행관이 현장에 임하여 가처분에 관한 공시문을 제거하고 집행관의 점유를 해제하며 채무자의 점유로 되돌린다는 취지를 채무자에게 알린다.
하지만 동산점유이전금지가처분의 경우에는 집행관이 채무자의 점유를 배제하고 직접 점유한 물건은 현실로 점유를 반환하는 절차가 필요하다.
⑤ 단행가처분의 집행취소
금전지급, 물건의 인도단행가처분은 집행이 취소되어도 집행관이 당연히 원상회복을 위한 집행을 할 수 있는 것은 아니다.
집행취소는 장래에 향해서만 효력이 있기 때문이다.
다만 가처분을 취소하는 재판에서 민사집행법 308조에 따라 원상회복을 명한 경우에는 그 재판을 집행함으로써 원상회복을 시킬 수 있다.
나. 집행취소의 효과
⑴ 소급효의 부존재
보전처분집행의 구속력에서 해방되는 것은 장래에 대하여만 효력이 있고 소급하는 것이 아니다.
따라서 가압류목적물을 현금화한 경우에는 그 현금화한 금전을 채무자에게 지급하면 족하고 그 현금화의 효력이 번복되는 것은 아니며, 직무대행자가 한 행위는 집행취소 후에도 유효하다.
⑵ 소멸시효 중단 효과의 소급적 소멸
채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다(대판 2010. 10. 14. 2010다53273).
그러나 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 가압류취소는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 175조에서 정한 가압류취소의 경우에 해당하지 않는다(대판 2009. 5. 28. 2009다20).
⑶ 보전처분의 구속력에서 해방
집행취소 결과 채무자와 집행목적물에 이해관계를 갖는 제3자는 보전처분의 구속에서 벗어나게 된다.
따라서 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사람은 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분채권자에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다(대판 1998. 10. 13. 96다42307, 대판 2000. 10. 6. 2000다32147).
가처분등기가 말소되기 전에 이전등기를 한 경우에도 같다.
보전처분취소결정이 상고심에서 취소되었다 하더라도, 취소된 보전처분집행이 소급하여 부활할 수 없고, 그 보전처분취소결정의 집행으로 이루어진 보전처분등기의 말소등기가 원인무효의 등기가 되는 것이 아니며, 이미 보전처분취소결정의 집행에 의하여 말소된 등기가 당연히 회복되는 것도 아니다.
⑷ 제1심결정에 따라 집행취소된 경우 항고심 등의 업무처리
보전처분취소결정의 집행에 의하여 보전처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다.
따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐 져있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권 취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다.
이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없다(대결 2017. 10. 19. 2015마1383).
항고심으로서는 아무리 채권자의 피보전권리가 인정되고 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 채권자의 보전신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 당해 보전처분결정을 취소한 제1심 결정은 결과적으로 정당하다고 보아, 채권자의 항고를 기각하여야 한다.
그럼에도 불구하고 항고심이 제1심의 가처분취소결정에 대해 채권자의 항고를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 채무자의 가처분취소 신청을 기각하였다면, 대법원은 직권으로 원심결정을 파기하고 채권자의 항고를 기각하여야 한다(대결 2017. 10. 19. 2015마1383).
