【강제집행의 정지와 제한, 집행의 취소】《집행정지의 원인, 집행정지의 방법, 집행신청 전의 정지서류 제출, 집행정지서류 등의 제출시기, 집행정지의 효력, 정지된 집행의 속행, 집행취소..

【강제집행의 정지와 제한, 집행의 취소】《집행정지의 원인, 집행정지의 방법, 집행신청 전의 정지서류 제출, 집행정지서류 등의 제출시기, 집행정지의 효력, 정지된 집행의 속행, 집행취소의 사유, 집행신청의 취하, 집행취소의 방법, 집행신청취하서 또는 집행포기의 서면이 제출된 경우의 조치, 집행취소의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 강제집행의 정지와 제한  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.291-308 참조]

 

가. 집행의 정지와 제한의 의의

 

① 집행의 정지란 집행기관이 법률상 1개의 집행권원에 기한 전체로서의 강제집행의 개시, 속행 또는 이미 개시된 개개의 집행절차의 속행을 할 수 없는 상태를 말한다.

 

② 강제집행절차가 집행기관이나 당사자의 태도에 의하여 사실상 중단상태에 있는 경우(예를 들어, 집행기관의 태만에 의하여 집행에 착수하지 않는 경우 또는 채권자가 집행을 취하하거나 연기신청을 한 경우)는 여기서 말하는 정지가 아니다.

 

③ 집행정지를 다른 법률에서는 집행의 중지라고도 한다(채무자회생 44조, 58조, 180조, 383조, 593조).

 

④ 집행의 제한이란 정지가 하나의 집행권원에 기한 전체로서의 집행 또는 개개의 집행절차 전부에 미치지 아니하고 집행의 범위를 감축하는 데 불과한 경우를 말한다.

즉, 집행채권의 일부나 다수채권자 중의 일부, 집행목적물의 일부 또는 어느 집행행위에 대하여서만 정지되는 경우이며 실질적으로는 양적인 일부정지와 다름이 없다.

이 경우에는 그 정지의 원인이 미치지 않는 청구나 다른 집행행위에 관하여는 계속하여 진행하여야 한다.

 

⑤ 의사의 진술을 명하는 재판(예를 들어, 소유권이전등기절차이행 또는 말소등기절차이행)은 확정된 때에 의사를 진술한 것으로 보므로 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없고, 따라서 집행정지도 인정되지 아니하며(대결 1979. 5. 22. 77마427, 대판 1995. 11. 10. 95다37568), 등기관은 집행정지결정이 제출되더라도 이에 구애됨이 없이 그 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 하여야 한다.

 

판례는 단순하게 의사의 표시를 명하는 판결의 경우에 판결 확정 시에 의사표시가 있는 것으로 간주되는데(민집 263조 1항), 의사표시간주의 효과가 생긴 후에 등기권리자의 지위가 승계된 경우에는 부동산등기법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고 원칙적으로 승계집행문이 부여될 수 없다고 한다(대결 2017. 12. 28. 2017그100).

 

⑥ 집행의 정지는 현실의 강제집행행위에 관한 것이며 그 준비행위와는 관계가 없다.

따라서 정지의 원인이 있다 하더라도 집행의 준비로서의 법원사무관등 또는 공증인의 집행문부여행위가 당연히 불가능한 것으로 되지는 않는다,

 

⑦ 다만 조건부 의사의 진술을 명하는 판결은 집행문부여기관이 조건의 성취 여부를 조사하여 그 성취가 명확해진 때에 의사를 진술한 것으로 보기 위하여 집행문부여 절차를 밟도록 하고 있으므로(민집 263조 2항), 집행문을 내어 주기 전까지는 집행정지가 가능하고, 그 동안에 집행정지결정이 집행문부여기관에 제출되면 집행문을 내어 줄 수 없다고 본다.

 

⑧ 한편 조건부 의사의 진술을 명하는 판결에서 정한 반대급부 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다(대판 2012. 3. 15. 2011다73021).

 

⑨ 집행의 정지는 통상 집행이 개시된 후에 하는 것이지만 집행이 착수되지 아니한 경우 장래의 집행개시를 저지하는 것도 이에 포함된다.

 

나. 집행정지의 원인

 

집행정지(제한)의 원인은 법정서류의 제출과 법정사실의 발생 등 두 가지로 대별된다.

위와 같은 사유가 있을 때에만 집행정지가 가능하며 그 외에 통상적인 가처분의 방법으로 집행을 정지할 수 없다(대결 1969. 3. 5. 68그7, 대결 1986. 5. 30. 86그76).

 

⑴ 법정서류의 제출

 

㈎ 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본(민집 49조 1호)

 

① 여기서 말하는 집행력 있는 재판의 정본이란 집행할 수 있는 재판의 정본을 의미하며 집행문이 부여된 이른바 집행력 있는 정본을 의미하는 것이 아니므로 집행문의 부여가 있어야 하는 것은 아니다.

확정된 판결, 가집행의 선고가 붙어 있는 판결(예를 들어, 민집 47조 2항의 가집행선고부 정지결정 인가의 재판), 그 밖에 집행력이 있는 재판의 정본이면 족하다.

재판의 송달증명도 첨부할 필요가 없으나, 다만 확정되어야 집행력이 발생하는 재판의 경우에는 그 확정증명서를 함께 제출하여야 한다.

 

② 집행할 판결을 취소하는 재판이란 가집행의 선고 있는 판결을 상소심에서 취소하는 판결이나 재심에 의하여 확정판결을 취소하는 판결을 말한다.

판결 이외의 집행권원을 취소하는 재판(예를 들어, 준재심에 의하여 화해조서를 취소하는 경우)도 이에 속한다(민집 57조).

가집행선고부 제1심판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃고(민소 215조 1항), 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출함으로써 이 부분에 관한 강제집행을 정지할 수 있으므로, 별도로 강제집행정지신청을 할 이익이 없다(대결 2006. 4. 14. 2006카기62).

 

③ 가집행을 취소하는 재판이란 본안판결의 당부를 심판하기 전에 가집행의 선고만을 취소하는 판결(민소 215조 3항)을 말한다.

 

④ 강제집행을 허가하지 아니하는 재판이란 집행문부여에 관한 이의신청을 인용한 결정(민집 34조 1항), 즉시항고 또는 집행에 관한 이의신청을 인용한 결정(민집 15조, 16조), 청구이의의 소·집행문부여에 대한 이의의 소·제3자이의의 소를 인용한 종국판결(민집 44조, 45조, 48조)과 같이 집행 또는 집행행위의 위법을 확정하고 그 종국적 불허를 선언하는 취지의 재판을 말한다.

 

⑤ 강제집행의 정지를 명하는 재판이란 위 ④의 재판 중에서 집행의 일시적 불허를 선언한 재판을 말하며, 변제기한의 일시적 유예를 이유로 청구이의의 소를 인용한 판결, 기한도래 전의 집행개시를 이유로 집행에 관한 이의신청을 인용한 결정 등이 이에 속한다.

 

⑤ 집행처분의 취소를 명한 재판이란 청구이의의 소, 집행문부여에 관한 이의의 소, 제3자이의의 소에 부수하여 행하여지는 잠정처분(민집 46조, 47조, 48조)이나 재심 또는 상소의 추후보완신청이나 상소제기에 부수하여 행해지는 집행정지에 관한 재판(민소 500조, 501조) 중 이미 실시한 집행처분의 취소를 명한 재판을 가리킨다.

한편 즉시항고(민집 15조 6항), 집행에 관한 이의신청(민집 16조 2항), 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조 2항, 16조 2항)의 경우에는 잠정처분으로 집행의 정지만을 명할 수 있을 뿐 이미 실시한 집행처분의 취소를 명하는 재판은 허용되지 않는다.

 

㈏ 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본(민집 49조 2호)

 

① 본조 1호의 재판이 있기까지의 잠정처분으로 집행의 일시정지를 명한 재판을 말한다.

 

② 이에 해당하는 것으로는 항고에 대한 결정이 있을 때까지의 집행정지(민소 448조), 재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지(민소 500조), 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 하거나 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 변경의 소(민소 252조 l항)를 제기함으로 말미암은 집행정지(민소 501조, 500조), 즉시항고(민집 15조 6항), 집행에 관한 이의신청(민집 16조 2항), 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조 2항, 16조 2항)의 경우에 잠정처분으로 하는 집행정지, 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의의 소 제기 시에 잠정처분으로 하는 집행정지(민집 46조 2항, 4항), 수소법원이 이의의 소의 판결에서 한 집행정지(민집 47조 1항), 제3자이의의 소제기로 말미암은 집행정지(민집 48조 3항), 압류금지물의 범위변경의 경우에 잠정처분으로 하는 집행정지(민집 196조 3항, 16조 2항) 등이 있다.

 

③ 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 49조 2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대결 2010. 1. 28. 2009마1918).

만약 담보의 제공을 조건으로 정지를 명한 때에는 그 재판을 받은 사람은 담보를 제공한 증명서(민집 19조)를 동시에 제출하여야 한다.

강제집행정지결정의 정본이 채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다(대판 2012. 10. 25. 2010다47117).

 

④ 민사집행법 49조 2호의 서류는 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 ‘정본’이므로, 등본이나 사본을 제출한 것만으로는 정지사유가 될 수 없지만, 채무자가 민사집행법 49조 2호의 서류라며 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 사본을 제출한 경우에는 법원으로서는 바로 그 정본의 제출이 없었던 것으로 처리할 것이 아니라 상당한 기간을 정하여 채무자로 하여금 그 정본을 제출하도록 하게 한 뒤 그 이행 여부에 따라 재판의 정지 또는 속행 여부를 결정하여야 한다(대결 2001. 8. 25. 2001마313).

 

⑤ 강제경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류된 재산에 대하여 몰수보전명령을 한 경우 또는 하려는 경우에 압류채권자의 채권이 가장된 것일 때, 압류채권자가 몰수대상재산이라는 사실을 알면서 강제집행을 신청한 때, 압류채권자가 범인일 때 중 어느 하나에 해당하여 몰수재판을 할 수 있는 사유가 있다고 판단할 만한 상당한 이유가 있다면 법원은 검사의 청구 또는 직권에 의한 결정으로 강제집행의 정지를 명할 수 있는데, 검사가 그 결정서 등본을 집행법원에 제출하였을 때에 집행법원은 민사집행법 49조 2호의 서류가 제출된 것으로 보아 강제집행을 정지하여야 한다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 48조 등).

 

㈐ 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류(민집 49조 3호)

 

① 법원이 가집행의 선고를 하면서 채무자에 대하여 채권 전액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있다는 것을 선고한 경우(민소 213조 2항)에 그 담보를 제공하였다는 증명서(민집 19조 2항)가 이에 해당한다.

 

② 한편 가압류해방금액(민집 282조)의 공탁에 따른 가압류집행의 취소에 관하여는 민사집행법 299조가 별도로 규정하고 있다.

 

㈑ 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서(민집 49조 4호)

 

① 채권자가 변제를 받았거나 의무이행을 미루도록 승낙한 경우에 이를 이유로 집행을 종국적으로 저지하기 위해서는 청구이의의 소(민집 44조)를 제기하여야 할 것이나, 채권자가 작성한 위와 같은 증서(변제수령증서 또는 변제유예증서)가 있으면 채무자를 보호하기 위하여 일단 집행을 정지하도록 한 것이다.

여기서 말하는 변제란 채무 전부를 변제받은 경우를 의미하며, 일부 변제만으로는 그 집행권원에 기초한 강제집행절차의 진행을 저지할 사유가 되지 못한다.

 

② 이러한 증서는 반드시 공정증서 또는 공증인이 인증한 증서라거나 공문서일 필요는 없고, 사문서라도 집행기관에서 진정하게 성립한 것이라고 인정할 수 있는 것이면 된다.

집행채권액 전부에 관한 은행 온라인 송금증서의 제출도 이에 해당한다.

 

③ 판결이 있은 뒤의 증서뿐만 아니라 그 밖의 집행권원이 성립한 뒤의 증서도 포함됨은 물론이다.

 

④ 우선, 채권자가 스스로 작성한 서면(집행신청서에 날인된 인감이 사용되되었거나 인감증명서 등이 첨부된 경우에는 진정하게 성립한 것으로 인정할 수 있을 것이다)으로서 변제의 사실을 기재한 것(영수증서, 변제증서, 대물변제증서 등) 또는 이에 준하는 것(채권자의 채무면제, 채권포기 또는 상계의 의사표시를 기재한 서면, 채권양도의 통지서 등)이거나 의무이행의 유예를 승낙한 취지의 기재가 있는 것(채권자가 명시적으로 이행유예의 취지를 적어 준 각서, 건물인도의 집행권원이 성립된 다음에 채권자와 채무자 사이에 체결된 임대차계약서 등)이 민사집행법 49조 4호의 증서에 해당한다.

 

⑤ 화해가 진행 중임을 이유로 하는 경매연기신청서가 의무이행의 유예문서에 해당하는가에 관하여는 견해가 나뉘나, 실무에서는 소극적으로 해석하면서도 2회 정도에 한하여 경매기일을 연기해 주기도 하는데, 이러한 운용에 있어서는 민사집행법 51조의 취지를 항상 염두에 두어 집행절차가 무한히 지연되는 일이 없도록 해야 한다.

 

⑥ 채권자 이외의 사람이 작성한 서면도 채권자가 변제를 받았거나 의무이행을 미루도록 승낙하였음을 확인할 수 있는 것이면 민사집행법 49조 4호의 증서에 해당한다.

다만 이 경우에는 채권자, 채무자를 심문하는 등의 방법으로 그 진실성을 확인할 필요가 있다.

 

⑦ 변제공탁서가 포함되는가에 관하여는 다툼이 있으나, 민사집행법 49조 4호의 증서는 채권자의 의사가 명확히 표현된 것이어야 하는데 변제공탁서는 그러한 서면이 아닐 뿐만 아니라 공탁원인의 존부를 비롯하여 공탁의 유효 여부를 조사할 필요도 있기 때문에 이는 민사집행법 49조 4호의 증서에 해당하지 않는다고 보는 것이 통설이다.

다만 공탁물수령자로서 공탁통지서를 받은 사람이 그 공탁금을 이의 없이 수령하였다면 그 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 따른 법률효과가 발생하므로(대판 1984. 11. 13. 84다카465), 공탁서 및 공탁금 출급증명서(공탁규 59조 1항)는 위 4호의 증서에 해당한다는 것이 판례이다(대결 1999. 3. 2. 98마2813, 2814).

 

⑧ 변제 등 위와 같은 사실이 존재하는데도 불구하고 채무자에게 이를 증명할 증서가 없거나 아니면 급속하게 제출할 수 없는 사정이 있는 경우에 채무자는 그 존재를 이유로 하여 청구이의의 소를 제기하고 집행정지의 잠정처분을 받아 이를 집행기관에 제출함으로써 집행절차를 정지시켜야 한다.

한편 위 4호의 서류 중 변제수령증서의 제출에 의한 강제집행의 정지기간은 2개월로 하고(민집 51조 1항), 변제유예증서의 제출에 의한 강제집행의 정지는 2회에 한하며 통산하여 6개월을 넘길 수 없다(민집 51조 2항).

통산하여 6개월이란 해당 경매절차에 있어서 통산하여 6개월이란 뜻이고 그 기간이 연속해야 하는 것이 아니다.

 

㈒ 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서(민집 49조 5호).

 

① 가집행의 선고가 붙은 판결 선고 후에 상소심에서 소의 취하가 있는 때(청구의 교환적 변경이 있는 경우도 마찬가지이다)에는 그 가집행의 선고가 붙은 판결은 실효된다.

이 경우의 소취하조서(구술로 소를 취하한 경우)나 소취하증명서를 제출하면 집행을 정지하여야 한다.

가집행의 선고가 붙은 판결의 상소심에서 청구의 포기가 이루어진 경우 그 포기조서도 위 5호의 증서에 해당하는 것으로 볼 것이다.

그러나 사인이 작성한 문서는 이에 해당하지 않는다.

 

② 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정을 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우에 제l심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미치므로(대결 2011. 11. 10. 2011마1482), 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우에는 그 조정 내지 화해의 내용이 강제집행의 기초가 된 부분 전체의 효력을 상실하게 한 때에 한하여 해당 조서가 위 5호의 증서에 해당한다.

 

③ 가집행의 선고가 붙은 판결 이외에 확정 전에 집행력이 있는 결정 역시 취하로 그 효력이 소멸하므로, 법문이 판결뿐만 아니라 ‘그 밖의 재판’이라고 한 것이다.

 

㈓ 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본(민집 49조 6호)

 

① 강제집행을 하지 않겠다는 부집행합의가 화해조서나 공정증서에 명백히 되어 있을 경우에는 청구이의의 소제기 등의 필요 없이 그 정본이 제출되면 곧바로 강제집행을 정지하여야 한다.

여기서 말하는 ‘강제집행을 하지 않는다는 합의’ 또는 ‘강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 합의’에는 무조건적 합의는 물론 일정기한을 정하여 강제집행을 하지 않는다는 합의도 포함된다.

 

② 이미 성립된 집행권원의 효력을 무효로 한다는 취지나 그 청구권을 전부 포기한다는 취지의 화해조서가 새로이 작성된 경우에 이를 민사집행법 49조 5호의 서류에 해당하는 것으로 볼 여지도 있으나, 대체로 그러한 취지의 화해조서나 공정증서를 모두 민사집행법 49조 6호의 서류에 해당하는 것으로 보고 있다.

조정조서는 화해조서에 준하여 취급하여야 할 것이지만, 공정증서가 아닌 사문서를 인증한 것은 민사집행법 49조 6호의 서류에 해당하지 않는다.

 

⑵ 법정사실의 발생

 

① 집행기관이 강제집행을 당연무효로 할 집행요건의 흠결 또는 집행장애사유의 존재를 발견한 때에는 신청이나 서류의 제출 등을 기다리지 않고 직권으로 집행을 정지하여야 한다.

 

② 강제집행을 당연무효로 할 집행요건의 흠결의 예로는 집행정본 없이 또는 무효인 집행정본에 기하여 집행이 개시된 경우, 집행정본에 표시되어 있지 아니한 사람을 위하여 또는 그러한 사람에 대하여 집행이 개시된 경우 등을 들 수 있다.

 

③ 집행장애사유로는 채무자에 대한 회생절차의 개시(채무자회생 58조), 파산선고(채무자회생 348조), 개인회생절차의 개시(채무자회생 600조)나 그 결정 전의 포괄적 금지명령(채무자회생 45조, 323조 1항, 593조 5항) 등이 있다.

 

나. 집행정지의 방법

 

⑴ 집행정지기관

 

집행을 정지할 수 있는 기관은 실제로 강제집행을 실시하고 있는 집행기관이다.

집행기관이 아닌 집행법원이나 수소법원은 집행정지명령을 발하여 집행기관으로 하여금 집행을 정지할 의무를 지게 할 수는 있으나 스스로 집행을 정지할 수는 없다.

 

⑵ 신청에 의한 정지

 

㈎ 신청의 방법

 

① 강제집행은 원칙적으로 채권자, 채무자 또는 제3자의 신청에 의하여 정지된다.

즉, 집행기관으로서 실제로 집행을 실시하는 집행관, 집행법원 또는 수소법원에 민사집행법 49조에서 정한 서류를 제출하여야만 비로소 정지되는 것이고, 정지명령 또는 정지의 효과가 수반되는 재판의 성립이나 그 확정과 동시에 당연히 정지되는 것은 아니며, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 집행처분에는 영향이 없다(대판 1963. 9. 12. 63다213, 대결 1966. 8. 12. 65마1059, 대결 2010. 1. 28. 2009마1918).

 

② 다만 민사집행법 49조의 문언에는 그 조문에서 정한 서류만 제출하면 정지하도록 되어 있으므로 반드시 정지를 구하는 취지의 서면을 함께 제출하여야 되는 것은 아니고, 비록 신청서가 제출되었다 하더라도 강제집행의 필요적 정지를 촉구하는 의미 이상은 없으므로 이에 대하여 어떠한 결정을 할 것은 아니며, 만약 집행기관이 집행정지서류를 제출받았음에도 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행에 관한 이의신청에 의하여 불복할 수 있을 따름이다(대결 1983. 7. 22. 83그24, 대결 1986. 3. 26. 85그130, 대결 1997. 11. 11. 96그64).

실무에서는 집행정지신청서를 제출하는 것이 통례이다.

이 신청서가 제출되면 정식의 신청번호를 부여할 필요 없이 문서건명부에 전산입력하고 집행기록에 시간적 접수순서에 따라 가철하며, 이 신청서에는 인지를 붙일 필요가 없다(재민 91-1).

 

③ 민사집행법 49조의 집행정지서류는 이를 집행기관에 제출할 것이나, 매각허가결정에 대한 항고가 제기되어 경매기록이 상급법원에 있는 동안에는 기록이 있는 상급법원에 이를 제출하는 것이 실무례이다.

 

㈏ 집행신청 전의 정지서류 제출

 

집행정지의 서류는 집행신청 후이면 집행개시 전후를 불문하고 집행기관에 제출하여 해당 집행의 정지를 구할 수 있는 것이나, 집행신청 전(예를 들어, 부동산 강제경매신청 전)에 미리 위 서류를 제출할 수는 없으므로 집행신청 전에는 이러한 서류가 제출되더라도 접수할 여지는 없다 할 것이다.

 

㈐ 집행정지서류 등의 제출시기

 

부동산 강제경매에서 집행정지서류의 제출시한은 그 정지서류의 종류에 따라 다르다.

 

① 민사집행법 49조 1호, 2호 또는 5호의 서류는 매수인이 매각대금을 내기 전까지 제출하면 집행이 정지 또는 취소된다(민집규 50조 1항, 1호·5호 서류의 경우에는 취소, 2호 서류의 경우에는 정지).

3호·4호 또는 6호의 서류도 매수인이 매각대금을 내기 전까지만 제출하면 집행이 정지 또는 취소되지만(3호·6호 서류의 경우에는 취소, 4호 서류의 경우에는 정지), 매수신고가 있은 뒤에 위 서류를 제출하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 114조의 차순위 매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생긴다(민집 93조 3항).

 

② 매수인이 매각대금을 낸 뒤에 민사집행법 49조 각 호 가운데 어느 서류가 제출된 때에는 절차를 속행하되, 배당은 민사집행규칙 50조 3항에서 정한 바에 따라야 한다.

 

⑶ 직권에 의한 정지

 

① 집행을 당연무효로 할 집행요건의 흠결이나 집행장애사유의 존재는 집행기관의 조사사항이므로 이를 발견한 때에는 집행기관은 직권으로 집행을 정지하여야 한다.

 

② 이와 달리 집행요건의 흠결이 있더라도 단지 취소할 수 있는 것에 불과한 때에는 취소의 재판 정본 등이 제출되지 않는 한 직권으로 정지할 수 없다.

 

③ 다만 민사집행법 49조 2호의 재판 등을 한 법원이 동시에 집행기관인 경우에, ㉠ 당사자에 의해 그 재판 정본이 제출되지 않았더라도 직권으로 강제집행을 정지할 수 있다는 견해와 ㉡ 사실상 집행을 중단하는 것은 별론으로 하고 그 재판 정본이 제출되지 않았음에도 직권으로 당연히 절차를 정지하여야 하는 것은 아니라고 하는 견해가 대립되어 있는데, 판례(대결 1971. 5. 27. 70마4)는 ㉠의 견해를 취하는 것으로 이해된다.

 

⑷ 집행정지시의 조치

 

집행의 정지는 집행기관이 사실상 집행을 정지하는 행동으로 나타난다.

그 구체적인 내용은 경우에 따라 다르다.

 

① 집행관이 집행기관인 경우에는 압류나 매각절차를 사실상 행하지 아니함으로써 정지된다.

정지서류가 제출되면 이를 기록에 편철하고 기록표지에 정지의 취지를 표시한다.

 

② 집행법원이 집행기관인 경우에는 그 후의 채권자의 집행행위 신청을 각하하거나 또는 집행의 완결을 막는 조치를 취한다.

 

⑸ 강제경매의 경우

 

㈎ 매수신고 전에 서류가 제출된 경우

 

개시결정 전이면 경매신청을 각하하고, 개시결정 후 매각기일이 지정된 경우에는 그 기일의 지정을 취소하여 매각기일을 진행하지 않아야 하며, 1호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 경우에는 나아가 경매절차의 취소결정을 한다(민집 50조 1항).

 

㈏ 매수신고 후 매각대금 납부 전에 서류가 제출된 경우

 

① 1호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 경우에는 그 이후 절차의 진행을 정지하고 민사집행법 50조 1항에 따라 경매절차 취소결정을 한다.

최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위 매수신고인에 대하여도 이를 통지함이 상당하고, 한편 3호·6호 서류의 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위 매수신고인의 동의가 있어야 한다(민집 93조 3항).

종래 경매절차를 취소하는 외에 매각불허가결정을 하거나 경매개시결정을 취소하는 결정을 하는 실무례도 있었으나, 경매절차를 취소함으로써 족하다.

 

② 2호의 서류가 제출된 경우에는 서류가 제출된 단계에서 그 이후 절차의 진행을 정지하여야 한다.

이 경우 매수인은 매각대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소를 신청할 수 있다(민집규 50조 2항).

매각허가결정 후에 2호의 서류를 제출하면서 즉시항고를 제기하거나 항고심에 위 서류를 제출한 경우에 항고심이 어떤 조치를 취할 것인가에 관하여는, 다른 이유로 매각허가결정을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다는 견해와 다른 항고이유가 없으면 항고기각의 결정을 하여야 하고 다만 확정 후 다른 절차의 진행이 정지될 뿐이라는 견해가 있다.

 

③ 4호의 서류가 제출된 경우에는 2호의 서류가 제출된 경우와 동일하나, 다만 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위 매수신고인의 동의가 있어야 한다(민집 93조 3항).

동의가 없으면 절차를 진행하되, 매각을 불허하는 결정이 확정된 때에는 결과적으로 적법한 매수신고가 없는 상태가 되어 동의 없이도 그대로 집행정지의 효력이 있게 되므로 새로운 매각기일을 지정하여서는 안 된다.

 

⑹ 매각대금 납부 후 서류가 제출된 경우

 

이 경우에는 집행절차를 정지하거나 취소하지 않고 절차를 속행하되, 배당절차에 있어서는 1호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자를 배당에서 제외하고 2호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 공탁하며. 4호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 지급한다(민집규 50조 3항).

 

⑺ 담보권 실행 등을 위한 경매의 경우

 

담보권 실행 등을 위한 경매절차의 정지에 관하여는 민사집행법 266조가 적용되는데, 민사집행법 266조 1항 각 호에서 정한 서류가 제출된 경우에 경매법원이 취하여야 할 조치는 위 예에 준하면 된다.

담보권을 실행하기 위한 경매절차가 시작된 후 그 담보권에 대하여 부대보전명령이 내려진 경우 검사가 그 명령의 등본을 제출하였을 때에 집행법원은 민사집행법 266조 1항 5호의 문서가 제출된 것으로 보아 그 절차를 정지하여야 한다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 49조 2항 등).

 

⑻ 강제관리의 경우

 

① 강제관리 개시 후에 l호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다(민집 50조 1항 전단).

 

② 2호·4호의 서류가 제출된 때에는 법원사무관등이 관리인에게 그 사실을 통지하여야 하고(민집규 90조 2항), 배당절차를 제외한 나머지 절차는 그 당시의 상태로 속행할 수 있다(민집규 88조 1항).

절차를 속행하는 경우 관리인은 배당에 충당될 금전을 공탁하고, 그 사유를 법원에 신고하여야 하며(민집규 88조 2항), 공탁된 금전으로 채권자의 채권과 집행비용의 전부를 변제할 수 있는 경우에 법원은 배당절차를 제외한 나머지 절차를 취소하여야 한다(민집규 88조 3항).

 

⑼ 채권 등에 대한 집행

 

① 채권 등에 대한 집행에서 압류만을 한 경우에는 그 이후 집행행위를 하지 않고 현상을 유지하면 되나, 이미 추심명령이 있은 후 2호·4호의 서류가 제출된 때에는 법원사무관등이 압류채권자와 제3채무자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 아니 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다는 취지를 통지하여야 한다(민집규 161조 1항).

 

② 민사집행법 242조에 규정된 유체물의 인도청구권이나 권리이전청구권에 대하여 민사집행법 243조 1항의 압류명령(유체동산에 관한 청구권의 압류) 또는 민사집행법 244조 1항, 2항의 압류명령(부동산에 관한 인도청구권·권리이전청구권의 압류)과 민사집행규칙 171조 l항, 2항의 규정에 따라 위 조항들이 준용되는 경우의 압류명령(선박·항공기·자동차 또는 건설기계의 인도청구권 또는 권리이전청구권의 압류)이 있은 후 2호·4호의 서류가 제출된 경우에도 법원사무관등은 집행관 또는 보관인과 제3채무자에게 위와 같은 취지의 통지를 하여야 한다(민집규 161조 2항).

 

⑽ 어느 경우이거나 정지서류를 당해 사건기록에 편철한 다음 기록의 표지에 정지의 취지를 표시한다.

 

라. 집행정지의 효력

 

⑴ 내용

 

㈎ 개시·속행의 금지

 

① 집행이 정지되면 집행기관은 새로운 집행을 개시할 수가 없고 개시된 집행을 속행할 수 없지만, 이미 행하여진 집행처분은 특히 취소되는 경우(1호·3호·5호·6호의 서류가 제출된 경우)를 제외하고는 그 효력이 그대로 존속한다(2호·4호의 서류가 제출된 경우, 민집 50조 1항).

채권자가 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 채권압류 및 추심명령이 내려졌다면 그 명령은 유효하고, 다만 강제집행정지결정이 집행법원에 제출된 이후에는 장래에 대하여 강제집행이 정지되어 집행정지 통지를 하는 등 그때 그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다(대결 2013. 10. 31. 2013마1209).

 

② 한편 부동산의 이중경매신청인(민집 87조)과 유체동산이나 채권에 대한 압류가 경합된 경우의 제2의 채권자(민집 215조, 235조)에 대한 관계에서는, 후행사건에 대하여도 별도로 정지사유가 있지 않는 한 후행 사건에 기초하여 집행을 계속하여 진행할 수 있다.

 

③ 또 유체동산의 경매절차에서 2호·4호의 서류 제출이 있더라도 압류물을 즉시 매각하지 아니하면 값이 크게 내릴 염려가 있거나 보관에 지나치게 많은 비용이 드는 때에는 집행관은 그 물건을 매각할 수 있고 그 경우에는 그 대금을 공탁하여야 한다(민집 198조 3항, 4항).

 

④ 채권에 대한 전부명령이 있은 뒤에 2호·4호의 서류를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고를 제기하거나 즉시항고 후 항고법원에 위 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 민사집행법 229조 8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다.

채무자는 전부명령 확정 전까지 위 서류를 제출할 수 있다고 보아야 하므로, 재항고심 계류 중 위 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 마찬가지로 재항고에 관한 재판을 정지하였다가, 종국적인 집행취소 여부에 따라 재항고의 인용 여부를 결정하여야 한다(대결 2012. 4. 12. 2011마1852).

 

⑤ 한편 선박경매절차에서 채무자가 2호·4호의 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공한 때에 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 한다(민집 181조 1항).

 

㈏ 예외

 

① 집행정지 중이라 하더라도 모든 집행처분이 허용되지 않는 것이 아니고, 집행정지의 취지에 반하지 않는 집행처분은 할 수 있다.

 

② 예를 들어, 부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매절차의 취소(민집 96조 1항), 압류선박의 운행허가(민집 176조 2항), 남을 가망이 없을 경우의 경매나 동산압류의 취소(민집 102조, 188조 3항, 민집규 140조 2항)와 같은 처분은 집행정지 중에도 할수 있다.

 

③ 부동산에 대한 침해방지를 위한 조치(민집 83조 3항)라든가, 부동산의 관리명령(민집 136조 2항) 또는 압류물의 인도명령(민집 193조 l항) 등에 관하여는 적극설과 소극설로 견해가 나뉘어 있다.

 

㈐ 집행정지 중 집행처분의 효력

 

① 집행정지서류의 제출이 있음에도 불구하고 집행기관이 집행을 정지하지 아니하고 집행처분을 한 경우에 이해관계인은 집행에 관한 이의신청(대결 1986. 3. 26. 85그130) 또는 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 있으나, 이러한 불복의 절차 없이 강제집행절차가 그대로 완결되면 그 집행행위에 의하여 발생된 법률효과를 부인할 수 없다(대판 1992. 9. 14. 92다28020, 대결 1995. 2. 16. 94마1871).

 

② 그러나 포괄적 금지명령이나 회생절차개시결정과 같은 집행장애사유가 있음에도 이에 반하여 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다(대결 2013. 7. 16. 2013마967, 대결 2016. 6. 21. 2016마5082, 대판 2018. 11. 29. 2017다286577).

 

⑵ 범위

 

① 집행정지의 효력이 미치는 범위는 정지사유에 따라 다르다.

청구이의의 소의 승소확정판결(민집 44조)이나 위 소의 제기에 의한 집행정지결정(민집 46조)은 하나의 집행권원에 기한 전체로서의 집행을 정지한다.

이 경우에는 집행개시의 전후를 불문하고 집행이 정지되나, 채권자가 완전한 만족을 얻어 집행이 종료된 후에는 정지의 여지가 없다.

 

② 집행에 관한 이의신청의 인용결정(민집 16조), 제3자이의의 소의 승소확정판결(민집 48조) 및 위 소의 제기에 의한 집행정지결정(민집 48조 3항) 등은 개개의 구체적 집행절차를 정지할 뿐이다.

이 경우에는 실제 집행절차의 개시를 전제로 한다.

 

마. 정지된 집행의 속행

 

① 집행정지서류의 제출에 의하여 집행이 정지되어 있는 경우에 채권자가 그 정지사유의 소멸을 증명한 때에는 정지된 절차를 속행하여야 한다.

예를 들어, 상소심판결선고 시까지 집행을 정지한다는 집행정지결정에 의하여 집행이 정지된 경우에 채권자가 상소심판결선고가 있었음을 증명하면 절차를 속행하여야 한다.

상소가 취하된 경우도 마찬가지로 해석된다.

 

② 집행정지의 재판에 채권자가 담보를 제공하면 집행을 속행할 수 있다고 되어 있는 경우에는 그 담보를 제공한 증명서(민집 19조 2항)를 제출하여 속행을 구할 수 있다.

 

③ 이와 같은 경우에 집행기관이 우연히 상소심판결선고가 있었다든가 채권자의 담보제공이 있었음을 알게 되었다 하더라도 채권자의 증명이 없는 한 절차를 속행할 수 없다고 할 것이다.

 

④ 그러나 변제수령증서의 제출에 의해 집행이 정지된 경우에서 2개월을 경과한 때와 변제유예증서의 제출에 의해 집행이 정지된 경우에서 그 유예기간이 경과하거나 통산하여 6개월의 집행정지기간이 경과한 때에는 채권자의 신청 여부와 관계없이 집행을 속행하여야 한다(민집 51조 1항, 2항).

 

⑤ 한편 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 집행취소서류가 제출된 경우에는 민사집행법 50조 1항에 의하여 이미 실시한 집행처분도 취소되므로, 그 후 이들 서류에 관계된 재판이 취소되거나 소 취하 등의 사유로 효력이 없게 된 것이 증명되더라도 이미 집행처분의 취소에 의하여 종료되어버린 집행절차를 재개하여 속행할 수 없고 다시 집행을 신청하는 수밖에 없다.

 

⑥ 그러나 집행장애사유로 집행이 정지되었다가 그 사유가 소멸한 경우, 예를 들어 포괄적 금지명령이나 회생절차절차의 개시로 집행이 정지되었다가 회생계획인가결정 전 회생절차가 종료된 경우(개시결정취소와 회생계획인가 전 절차폐지 및 회생계획불인가 결정의 확정)에는 직권 또는 채권자의 신청에 의하여 집행을 속행한다.

만일 집행기관이 부당하게 집행의 계속 진행을 거부할 때에는 채권자는 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항)으로 다툴 수 있다.

 

 

2. 집행의 취소  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.309-314 참조]

 

가. 집행취소의 의의

 

① 집행의 취소란 집행절차 진행 중에 이미 실시한 집행처분의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 집행기관의 행위를 말한다.

 

② 집행취소의 범위가 집행절차의 일부에 한정되는 경우에는 집행정지의 경우와 마찬가지로 집행의 제한이라 부른다.

 

③ 집행개시 전에는 집행의 취소가 있을 수 없고, 또 집행절차 종료 후에는 실시한 집행처분을 취소할 여지가 없다.

집행처분이 당초부터 당연 무효인 경우에도 외관상 존재하고 있는 이상 이에 따른 장애를 제거하기 위하여 취소할 수 있다(예를 들어, 무효인 압류 봉인의 제거).

 

나. 집행취소의 사유

 

⑴ 집행취소서류의 제출

 

위에 말한 민사집행법 49조의 집행정지서류 가운데 1호·3호·5호·6호의 서류가 제출되었을 때에는 집행기관은 이미 실시한 집행처분올 취소하여야 한다(민집 50조 1항).

 

⑵ 그 밖의 경우

 

① 그 밖의 개별적인 취소사유로는, ㉠ 집행비용을 예납하지 아니한 때에 하는 집행취소(민집 18조 2항), ㉡ 부동산의 멸실 등의 경우에 하는 강제경매절차의 취소(민집 96조 1항), ㉢ 남을 가망이 없고 압류채권자가 매수신청과 보증을 제공하지 아니하는 경우에 하는 강제경매절차의 취소(민집 102조 2항), ㉣ 유체동산집행에서 남을 가망이 없을 경우에 집행관이 하는 압류절차의 취소(민집 188조 3항, 민집규 140조 2항), ㉤ 부동산의 수익으로 채권자들이 전부 변제를 받았을 때에 하는 강제관리의 취소(민집 171조 2항), ㉥ 선박압류 후 관할위반이 판명된 때에 하는 선박압류절차의 취소(민집 180조), ㉦ 선박압류 후 채무자가 민사집행법 49조 2호 또는 4호 서류를 제출하고 압류채권자와 배당요구채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 제공한 때에 하는 선박압류절차의 취소(민집 181조 1항) 등이 있다.

 

② 민사집행법 207조는 유체동산에 대한 강제집행절차에서 매각대금으로 채권자에게 변제하고 강제집행비용을 지급하기에 충분하게 되면 즉시 나머지 압류물의 매각을 중지하여야 한다고 하고 있는데, 중지 이후의 조치로서 매각하지 않은 물건에 대한 압류처분을 취소하여야 한다.

또한 집행관은 일부에 대한 매각 전이라도 압류가 민사집행법 188조 2항의 한도, 즉 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도를 넘는 사실이 분명하게 된 때에는 넘는 한도에서 압류를 취소하여야 한다(민집규 140조 1항).

 

③ 집행기관이 집행개시요건의 흠결(예를 들어, 집행력 있는 집행권원을 결한 경우)이나 집행장애사유의 존재와 같이 강제집행절차의 전부 또는 일부를 무효로 할 사유를 발견한 때에는 직권으로 그 무효인 부분을 취소하여야 한다.

강제집행개시결정이 무효인 경우에 그 개시결정에 따른 부동산압류의 등기와 같은 집행처분을 해제할 필요가 있으므로 그 취소를 해야 한다.

그러나 그 하자가 취소할 수 있는 것에 불과한 경우에는 직권으로 집행처분을 취소할 수 없다.

 

⑶ 집행신청의 취하

 

채권자는 신청한 강제집행을 그 완결 전에 취하할 수 있으며, 강제집행절차는 채권자의 취하에 의하여 당연히 종료되므로 법원이 집행기관인 경우에도 별도로 집행절차의 취소결정을 할 필요가 없다.

 

다. 집행취소의 방법

 

① 집행의 취소는 그 집행처분을 한 집행기관이 한다.

다만 채권압류 및 전부명령 등의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있고(대결 2007. 3. 15. 2006마75), 채권압류 및 전부명령 등에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령 등을 취소하여야 한다(대결 2004. 7. 9. 2003마1806, 대결 2008. 10. 9. 2006마914).

 

② 집행기관이 아닌 판결을 선고한 법원에 대하여 집행취소를 구할 수 없고 이 경우에 그 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결 1957. 6. 13. 4290민재항29).

집행의 취소는 집행정지의 경우처럼 당사자 또는 제3자의 신청에 의하는 것이 원칙이나, 집행기관 자체에 취소사유가 명백한 때에는 직권에 의하여 취소할 수 있다.

신청의 경우에는 취소원인이 된 서면을 제출하여야 한다.

 

③ 취소는 집행처분의 존재를 멸각하게 하는 방법으로 하여야 하나 그 구체적인 방법은 집행의 종류에 따라 다르다.

 

④ 즉, 유체동산 압류를 취소하는 때에 집행관은 압류물을 수취할 권리를 갖는 사람에게(수취권자가 채무자 외의 사람인 때에는 채무자에게도) 압류취소의 취지를 통지하고 압류의 표지를 제거하여 그 압류물이 있던 장소에서 수취권자에게 이를 인도하여야 하고(민집규 142조 1항), 채권자에게는 취소의 취지와 취소의 이유를 통지하여야 한다(민집규 17조, 비금전집행의 경우도 같다).

 

⑤ 집행법원이 집행처분을 취소하는 때에는 강제집행절차를 취소하는 결정을 하여, 그 재판이 신청에 의한 경우에는 신청인과 상대방에게, 그 밖의 경우에는 강제집행신청인과 상대방에게 고지하여야 하고(민집규 7조 1항 2호, 3호), 관리인과 수익의 지급명령을 송달받은 제3자 또는 제3채무자에게 통지하여야 하는 경우도 있다(민집규 90조 2항, 160조 1항, 2항).

 

⑥ 집행법원이 강제집행절차를 취소하는 방법과 관련하여, 예를 들어 부동산강제경매에서 “강제경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한다."라든가 또는 이와 함께 “매각허가결정을 취소하고 매각을 불허한다."라는 식으로 그 단계까지 이루어진 결정을 취소하여야 한다는 견해도 있으나, 어느 경우에나 ”이 사건 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다."라는 주문으로 충분하다고 할 것이다.

 

⑦ 집행처분의 취소는 집행개시 후 그 종료 전까지 허용된다.

그러나 부동산강제경매에서 매수의 신고가 있은 후에 민사집행법 49조 3호·6호의 서류를 제출하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위 매수신고인의 동의가 있어야 하므로(민집 93조 3항), 이러한 동의가 없는 한 위 각 서류의 제출에 의한 집행처분의 취소는 허용되지 않는다.

 

라. 집행신청취하서 또는 집행포기의 서면이 제출된 경우의 조치

 

① 민사집행법 50조에서 정한 집행취소사유에 해당하지 아니하고 별도의 취소결정을 할 것도 아니지만, 이로써 해당 강제집행은 종료되는 것이므로 집행기관은 일정한 후속조치를 하게 된다.

 

② 집행관이 집행기관인 경우에 채권자의 집행신청(위임)의 취하가 있으면 이미 실시한 집행절차를 해제(취소)하고(이 경우 별도로 집행 또는 압류해제신청을 받을 필요는 없다), 유체동산 압류의 경우에는 민사집행규칙 142조에 규정된 절차를 밟아야 하며, 또 채권자의 압류해제신청이 있으면 그 신청범위 내에서 압류를 해제하여야 한다.

 

③ 부동산 강제경매절차에서 경매신청이 유효하게 취하되면 법원사무관등은 압류등기를 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다(민집 141조).

경매신청이 취하된 경우 법원이 별도로 취소결정을 할 필요가 없음은 앞에서 본 바와 같으나, 집행을 개시하는 결정이 상대방에게 송달된 후 경매신청이 취하된 때에는 법원사무관등이 상대방에게 그 취지를 통지하여야 한다(민집규 16조).

 

④ 채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행절차에서는 압류명령을 송달받은 채무자 및 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 하고(민집규 16조, 160조 1항), 추심명령, 전부명령 또는 민사집행법 241조 1항(특별한 현금화 방법)에 의한 명령의 신청이 취하된 때에도 같다(민집규 16조, 160조 2항).

별도로 취소결정을 요하지 않음은 부동산 강제경매의 취하와 디를 바 없다.

 

⑤ 추심명령을 받은 채권자는 추심명령에 따라 얻은 추심권을 포기할 수 있는데(민집 240조 l항), 그 포기는 법원에 서면으로 신고하여야 하고, 법원사무관등은 그 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민집 240조 2항).

채무자와 제3채무자에게 취하의 사실을 통지한 경우에는 그 통지서사본을 기록에 편철하여야 한다.

 

마. 집행취소의 효과

 

① 집행처분이 취소되면 그 집행처분은 법률상 존재하지 아니한 것으로 되어 이에 기한 효과도 소멸한다.

피압류물건의 소유자는 해당 물건을 자유로이 처분할 수 있고, 피압류채권의 제3채무자는 채무자에게 변제하고 그 변제의 효과를 주장할 수 있다.

 

② 그러나 집행처분이 취소되더라도 이미 완결된 집행행위의 효과는 소급하여 소멸되지 아니하고 원상회복을 하여야 하는 것도 아니다.

따라서 추심명령이 취소되더라도 그 이전에 제3채무자가 압류채권자에게 한 채무의 변제는 유효하다.

 

③ 집행처분의 취소에 의하여 그 집행절차 또는 집행처분은 종료하므로, 집행정지의 경우처럼 집행의 속행을 구할 여지도 없다.

그러므로 채권자는 취소사유가 없어진 경우, 예를 들어 취소를 명한 재판 또는 취소를 수반하는 재판이 불복신청에 의하여 취소되더라도, 취소 전의 상태로 회복이 되는 것이 아니어서 다시 집행신청을 하여 집행을 개시할 수밖에 없다.

 

④ 부동산 강제경매에서 2중의 개시결정이 있은 경우 또는 동산집행에서 압류의 경합이 있은 경우 선행절차가 취소된 때에는 뒤의 개시결정 또는 후행 압류의 효력에 의하여 강제집행절차가 속행된다(민집 87조 2항).

 

⑤ 집행력 있는 정본에 의하여 배당요구가 되어 있는 경우(민집 88조 1항, 247조)에 해당 집행권원에 관한 집행취소서류가 제출되면 집행법원은 그 배당요구를 각하하여야 할 것이다.

다만 실무상으로는 대부분 별도로 각하결정을 하지 않고 사실상 배당에서 배제하는 방식으로 처리하고 있다.

 

⑥ 집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나(민집 17조 1항, 2항), 민사집행법 49조 1호·3호·5호·6호의 집행취소서류 제출에 따른 취소의 경우에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 않는다(민집 50조 2항).

 

⑦ 그러나 집행에 관한 이의신청은 할 수 있다.

예를 들어, 가처분결정을 취소하는 재판정본이 제출되어 간접강제결정 취소결정을 한 경우나 가집행선고부 제1심판결에 기한 부동산 강제경매절차 진행 중 항소심법원의 조정을 갈음하는 결정이 확정되고 그 결정정본이 제출되어 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 경우에 이에 불복하는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 하고, 비록 집행법원에 불복하여 제출한 서면에 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있더라도 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보고 처리하여야 한다(대결 2000. 3. 17. 99마3754, 대결 2011. 11. 10. 2011마1482).

 

⑧ 한편 집행장애사유를 간과한 집행처분이라는 이유로 그 집행처분을 취소하는 재판에 관하여는, 민사집행법 50조 2항이 유추적용된다는 견해와 집행절차 취소에 관한 일반규정인 민사집행법 17조가 적용된다는 견해가 대립되는데, 판례는 후자의 입장을 전제로 하고 있다(대결 2013. 7. 16. 2013마967).

이에 따르면, 위와 같은 이유로 집행처분을 취소하는 재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있고, 압류등기 등이 되어 있는 경우에 법원사무관등은 취소재판이 확정되어야 그 압류등기 등의 말소를 촉탁할 수 있다.