【판례<현실적･확정적 손해>】《행정관청이 사용승인 신청을 수리하지 않는 상태가 장기간 지속되고 있는 사안에서 불법행위로 인한 현실적･확정적 손해의 발생 여부(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [담당공무원이 법령검토를 미비한 잘못으로 원고들의 건축신고를 수리한 뒤 원고들이 건물 신축을 마치고서 사용승인을 신청하였으나, 행정관청이 뒤늦게 당초의 건축신고가 반려되었어야 함을 발견하고 이를 사유로 사용승인 신청을 수리하지 않는 상태가 장기간 지속되고 있는 사안에서, 원고들이 해당 건물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해를 현실적·확정적으로 입었는지가 쟁점이 된 사건]
【판시사항】
[1] 가해자가 행한 불법행위로 피해자가 채무를 부담하게 된 경우, 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위한 요건 및 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법
[2] 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 행정처분이 부과되고 확정되어 그 이행에 비용이 발생하는 경우, 행정처분 당시 위 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 행정처분이 있은 후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우, 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만 아니라 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 하는지 여부(적극) / 위 손해의 발생 사실에 관한 증명책임의 소재(=행정처분을 받은 피해자)
[3] 갑 등이 토지 위에 건축물을 신축하면서 을 지방자치단체에 건축신고를 하였는데, 을 지방자치단체 소속 공무원이 위 토지가 군사기지 및 군사시설 보호법상 폭발물 관련 제한보호구역으로 지정되어 있었음에도 관할부대장에게 협의요청을 하지 않은 채 건축신고를 수리하였고, 이후 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 을 지방자치단체가 갑에게 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내리자, 갑 등이 을 지방자치단체를 상대로 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿고 건축물의 신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 을 지방자치단체 소속 공무원의 과실은 인정되나, 원심 변론종결 시점까지 위 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로 갑 등에게 가까운 장래에 위 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어렵다고 한 사례
【판결요지】
[1] 불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자가 채무를 부담하게 된 경우 피해자가 가해자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.
[2] 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하게 된다. 따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다. 그러나 행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고, 해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화되었다고 인정하는 데 보다 신중할 필요가 있다. 이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분 당시의 자료와 사실심 변론종결 시점까지 제출된 모든 자료를 종합하여 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 한다. 특히 시간적으로 먼저 이루어지는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었더라도, 선행처분의 상대방이 입었다고 주장하는 피해가 선행처분 자체로 인하여 생긴 것이 아니라, 위 선행처분에 연속하여 나중에 이루어지는 별도의 후행처분에 의하여 장차 부과될 의무와 관련된 것이고, 사실심 변론종결 시점에 후행처분이 실제로 이루어질 가능성에 의문이 제기되는 등의 예외적인 상황이 존재하며, 실제로 행정관청에서 장기간 후행처분을 하지 않고 있을 뿐만 아니라 제반 사정에 비추어 볼 때 앞으로도 후행처분이 이루어지지 아니할 가능성을 배제할 수 없는 경우라면, 가까운 장래에 선행처분의 상대방에게 후행처분이 이루어질 개연성을 인정하기 부족하여 후행처분에 의하여 부과될 의무이행을 위한 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생하였다고 보기는 어렵다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분을 받은 당사자인 피해자가 이를 증명하여야 한다.
[3] 갑 등이 토지 위에 건축물을 신축하면서 을 지방자치단체에 건축신고를 하였는데, 을 지방자치단체 소속 공무원이 위 토지가 군사기지 및 군사시설 보호법상 폭발물 관련 제한보호구역으로 지정되어 있었음에도 관할부대장에게 협의요청을 하지 않은 채 건축신고를 수리하였고, 이후 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 을 지방자치단체가 갑에게 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내리자, 갑 등이 을 지방자치단체를 상대로 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿고 건축물의 신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 을 지방자치단체 소속 공무원의 과실은 인정되나, 위 건축물은 원심 변론종결 시점까지 사용승인을 받지 못한 관계로 건축법 제22조 제3항에 따라 위 건축물을 사용하여서는 아니 되는 의무가 부과되고 있을 뿐이고, 종전에 수리된 건축신고가 취소되거나 건축법 제79조 제1항에 따라 위 건축물의 철거를 명하는 시정명령이 내려지지는 않은 상태이며, 이는 그 취소나 시정명령이 후행처분으로서 실제로 이루어질 가능성에 의문을 제기하게 하거나 앞으로도 그와 같은 조치가 이루어지지 아니할 상당한 가능성이 있는 것은 아닌지 의문을 갖게 하는 사정에 해당하므로, 원심 변론종결 시점까지 위 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로 갑 등에게 가까운 장래에 위 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고들은 토지 위에 건축물을 신축하면서 피고(김포시)에 건축신고를 하였다.
⑵ 피고 소속 공무원은 위 토지가 군사기지 및 군사시설 보호법상 폭발물 관련 제한보호구역 으로 지정되어 있었음에도 관할부대장에게 협의요청을 하지 않은 채 건축신고를 수리하였다.
⑶ 이후 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 피고는 원고들에게 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내렸다.
⑷ 원고들이 피고를 상대로 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿고 건축물의 신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었다는 이유로 손해배상을 구한 사안이다.
⑸ 원심은 원고들이 이 사건 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해를 현실적·확정적으로 입었다고 보아 원고들의 청구를 일부 인용하였다.
⑹ 대법원은 손해의 결과가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 파기환송하였다.
나. 쟁점 : [불법행위로 인한 현실적･확정적 손해의 발생 여부]
⑴ 이 사건의 쟁점은, 행정처분이 있은 후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만 아니라 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 하는지 여부(적극)이다.
⑵ 대법원은 위에서 언급한 법리를 토대로, 이 사건 각 건축물은 원심 변론종결 시점까지 사용승인을 받지 못한 관계로 건축법 제22조 제3항에 따라 이 사건 각 건축물을 사용하여서 아니 되는 의무가 부과되고 있을 뿐, 종전에 수리된 건축신고가 취소되거나 건축법 제79조 제1항에 따라 이 사건 각 건축물의 철거를 명하는 시정명령이 오랫동안 내려지지 않고 있는 상태인데, 이는 수리된 건축신고의 취소나 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령이 후행처분으로서 실제로 이루어질 가능성에 의문을 제기하게 하거나 앞으로도 그와 같은 조치가 이루어지지 아니할 상당한 가능성이 있는 것은 아닌지 의문을 갖게 하는 사정에 해당한다면서, 이 사건 각 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로는 가까운 장래에 이 사건 각 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어렵다고 보아 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기환송하였다.
3. 불법행위책임의 요건 중 ‘손해의 현실적·확정적 발생’을 부정한 최근 판례 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.535-536 참조]
가. 등기관 과실로 부족한 지분을 매수하게 된 중간매수인(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결)
⑴ 등기공무원의 잘못으로 대지권의 표시가 잘못 기재된 등기가 마쳐졌는데, 중간매수인이 최 종매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받자 국가를 상대로 국가배상청구를 하였으나 이를 기각한 사안이다.
⑵ 최종매수인이 국가를 상대로 손해배상을 청구하였다면 인용되었을 것이다.
⑶ 하지만 중간매수인의 경우 최종매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받았다는 사실만으로는 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵고, 다만 실제로 최종매수인에게 손해를 배상하게 되면 그때는 중간매수인의 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하게 된다.
나. 선박인양명령을 받았으나 아직 이행하지 아니한 선박 소유주(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결)
⑴ 원고 회사 소유의 선박이 충돌사고로 침몰하자 여수시장 등이 선박 구난명령, 제거명령을 하였으나 수년간 그 이행이 이루어지지 않고 행정대집행이나 그 이행을 강제하기 위한 행정관청의 조치도 없었던 상황에서, 원고의 피고(선박 충돌을 야기한 상대 선박 선주)에 대한 선박인양비용 상당의 손해배상청구를 기각한 사안이다.
⑵ 여러 사정에 비추어 원고 회사가 실제로 제거명령 등을 이행할 가능성이 높지 않고, 국가나 지방자치단체도 선박제거를 요구하지는 않을 것으로 보여, 제거명령 이행에 따른 비용 상당 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 군사구역 내 건축물을 건축하다가 공사중지명령을 받은 건축주(대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결)
⑴ 피고(김포시)가 군사시설 보호법상 제한보호구역으로 지정된 것을 간과하고 관할부대장에 게 협의요청을 하지 않은 채 원고들의 건축신고를 수리하였는데, 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 피고가 원고들에게 공사중지명령을 하였고, 이에 원고들이 아직 건축물을 철거하지 않은 상태에서 철거비용 상당의 손해배상을 청구하였으나 기각된 사안이다.
⑵ 철거를 요구받은 정도만으로 철거로 인한 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 보기 어렵다.
⑶ 마찬가지로 실제 건축물 철거 이후에는 해당 손해의 현실적ㆍ확정적 발생을 이유로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.
라. 포항영일만항 외곽시설 축조공사 입찰담합 사건(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결)
⑴ 조달청장이 공고한 입찰에서 참가자들이 담합하여 높은 금액으로 낙찰을 시켜 낙찰받은 회사가 높은 금액의 공사대금채권을 얻고, 나머지 회사들은 설계비를 보상받아 지출한 비용을 회수해 간 사실이 적발되었는데, 국가가 낙찰자와의 계약을 취소하지는 않고 입찰참가자들을 상대로 실제 낙찰가격과 정상적인 낙찰가격과의 차액을 공동불법행위로 인한 손해배상으로 청구한 사안이다.
⑵ 공동불법행위자들이 소멸시효 완성 주장을 하였는데, 대법원은 낙찰 이후 공사계약을 체결함에 따라 국가가 높은 금액의 공사대금채무를 부담하게 된 시점에 손해가 발생하였고, 따라서 계약체결일부터 소멸시효가 진행한다고 판단하였다.
⑶ 이 사건에서 대법원이 국가가 채무를 부담하게 되었을 뿐 아직 실제로 채무를 이행하지 않았음에도 불구하고 위 사안들과 달리 그 시점에 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 본 이유는, 채무자가 국가여서 채무를 갚지 않거나 집행을 당하지 않을 방법이 없기 때문이다.
⑷ 실제로 공사대금을 지급하는 순간에는 그와 경제학적 가치가 동일한 공사대금 채무가 소멸하게 되므로, 그때 비로소 손해가 발생하는 것이 아니다.
4. 기판력의 문제
⑴ 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하지 아니하였다는 이유로 청구를 기각할 경우, 변론종결 이후에 원고가 실제로 비용을 지출하면 다시 손해배상청구소송을 제기할 수 있다.
⑵ 변론종결 이후의 사정으로 기판력에 저촉되지 않는다.
5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.535-536 참조]
가. 불법행위로 인한 손해는 현실적·확정적으로 발생한 것이어야 함
⑴ 등기공무원의 잘못으로 대지권의 표시가 잘못 기재된 등기가 마쳐졌는데, 중간매수인이 최 종 매수인으로부터 부족 지분에 대한 배상을 요구받자 국가를 상대로 국가배상청구를 한 사안(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결)에서 현실적·확정적 손해가 없다고 보았다.
최종 매수인에게 손해배상금을 지급하거나 그 지급을 명하는 판결을 받아야 현실적 손해가 발생한 것이다.
⑵ 선박충돌로 선박이 침몰하였는데 이에 대한 손해배상을 청구하면서 침몰한 선박에 대한 제거명령이 있었으므로 그 비용 상당도 손해에 포함시킨 사안에서, 제거명령의 이행이 장기간 이루어지기 어려웠고 행정관청에서도 이에 대하여 오랫동안 아무런 제재를 가하지 않은 등의 사정이 있는 경우(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결) 현실적·확정적 손해가 없다고 보았다.
⑶ 포항영일만항 외곽시설 축조공사 입찰담합 사건(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결)에서는 채무자가 국가인 경우, 실제 채무를 이행한 때가 아니라 채무를 부담하는 계약을 체결한 때에 손해가 현실적·확정적으로 발생했다고 보았다.
국가는 변제자력 면에서 채무를 면할 방법이 없기 때문에 국가가 채무를 부담하면 그 즉시 손해가 확정되었다고 보는 것이다.
다만, 시효도 손해가 확정된 때로부터 진행하는 점에서는 국가에 불리하다.
나. 대상판결 사안의 경우
⑴ 대법원은 현실적·확정적 손해의 발생을 부정하였다.
철거를 요구받은 정도만으로 철거로 인한 손해가 확실하다고 보기는 어렵다.
⑵ 원고들은 이후 건물이 철거되어 손해가 현실적·확정적으로 발생하면 그때 다시 소송을 제기할 수 있다.
변론종결 후에 손해가 발생한 것이어서 기판력이 미치지 않는다.
