【판례<초상권 및 사생활의 비밀과 자유>】《원고의 무단현수막게시행위, 폭행 장면 등을 동영상으로 촬영하여 전송한 피고들의 행위가 초상권침해와 관련하여 위법성이 조각되는 경우..

【판례<초상권 및 사생활의 비밀과 자유>】《원고의 무단현수막게시행위, 폭행 장면 등을 동영상으로 촬영하여 전송한 피고들의 행위가 초상권침해와 관련하여 위법성이 조각되는 경우에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [초상권 침해와 관련하여 위법성이 조각되는 사유]

 

【판시사항】

 

[1] 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 헌법적 보장 / 초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 위 침해가 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되는지 여부(소극)

 

[2] 개인의 사생활과 관련된 사항의 공개에 관하여 위법성이 조각될 수 있는 경우 / 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위의 위법성을 판단할 때 고려하여야 할 요소 및 위법성 조각에 관한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 자)

 

[3] 아파트 입주자 갑이 아파트 단지 내에 현수막을 게시하던 중 다른 입주자 을로부터 제지를 당하자 을에게 욕설을 하였는데, 위 아파트의 부녀회장 병이 말다툼을 하고 있는 갑의 동영상을 촬영하여 입주자대표회의 회장 정에게 전송하였고, 정이 다시 이를 아파트 관리소장과 동대표들에게 전송한 사안에서, 갑의 동영상을 촬영한 것은 초상권 침해행위이지만, 행위 목적의 정당성, 수단ㆍ방법의 보충성과 상당성 등을 참작할 때 갑이 수인하여야 하는 범위에 속하므로, 위법성이 조각된다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 사람은 누구나 자신의 얼굴 그 밖에 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관해 함부로 촬영되거나 그림으로 묘사되지 않고 공표되지 않으며 영리적으로 이용되지 않을 권리를 갖는다. 이러한 초상권은 헌법 제10조 제1문에 따라 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 또한 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장하는데, 개인은 사생활이 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 않을 소극적인 권리뿐만 아니라 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가진다. 그러므로 초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 않는다.

 

[2] 개인의 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것이더라도, 사생활과 관련된 사항이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 해당하고, 공개가 공공의 이익을 위한 것이며, 표현내용ㆍ방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서 첫째, 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용과 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째, 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성, 침해행위로 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.

 

[3] 아파트 입주자 갑이 아파트 단지 내에 현수막을 게시하던 중 다른 입주자 을로부터 제지를 당하자 을에게 욕설을 하였는데, 위 아파트의 부녀회장 병이 말다툼을 하고 있는 갑의 동영상을 촬영하여 입주자대표회의 회장 정에게 전송하였고, 정이 다시 이를 아파트 관리소장과 동대표들에게 전송한 사안에서, 공동주택관리법 시행령 제19조 제2항 제3호에 따르면 입주자는 공동주택에 광고물ㆍ표지물 또는 표지를 부착하는 행위를 하려는 경우에 관리주체의 동의를 받아야 하는데, 갑은 그러한 동의를 받지 않고 무단으로 현수막을 게시하였던 점, 갑이 게시한 현수막의 내용은 관리주체의 아파트 관리방법에 관한 반대의 의사표시로서 자신의 주장을 입주자들에게 널리 알리기 위한 것이고, 이러한 공적 논의의 장에 나선 사람은 사진 촬영이나 공표에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있는 점, 갑에 대한 동영상이 관리주체의 구성원에 해당하는 관리소장과 동대표들에게만 제한적으로 전송된 점을 고려하면 갑의 동영상을 촬영한 것은 초상권 침해행위이지만, 행위 목적의 정당성, 수단ㆍ방법의 보충성과 상당성 등을 참작할 때 갑이 수인하여야 하는 범위에 속하므로, 위법성이 조각된다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 층간소음에 항의하러 온 피고 2와 다툼을 벌이다가 폭행하여 상해를 입혔고, 피고 2는 원고의 폭행 장면을 휴대전화로 촬영하였다.

원고는 위 행위에 대해 벌금 50만 원의 약식명령을 받기도 하였다.

 

⑵ 원고는 또한 아파트 단지 내에 관리사무소에 신고하지 않은 현수막을 게시하다 피고 3으로 부터 제지를 당하자 욕설을 하였고, 피고 2는 원고의 이러한 행동도 휴대전화로 촬영하여 입주자대표회의 회장인 피고 1에게 전송하였다.

 

⑶ 원고가 피고들을 상대로 초상권 침해를 이유로 위자료의 지급을 구하는 이 사건 소송을 제기하였다.

 

⑷ 원심은 ‘폭행 장면 촬영 부분’은 형사절차상 증거 수집‧보전의 필요성과 긴급성, 방법의 상당성이 인정되어 사회상규에 위배되지 않고, ‘현수막 게시 촬영 부분’은 공적 논의의 장에 스스로 나선 원고가 수인하여야 하는 범위에 속한다는 이유로, 각 촬영 부분의 위법성이 조각된다고 보아 원고의 청구를 기각하였고, 대법원도 이를 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점 : 초상권 침해행위의 위법성 조각에 대한 판단기준

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 원고의 무단 현수막 게시 행위, 폭행 장면 등을 동영상으로 촬영하여 전송한 피고들의 행위가 초상권 침해와 관련하여 위법성이 조각되는 경우에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 원고의 무단 현수막 게시 행위 등을 동영상으로 촬영하여 전송한 피고들의 행위가 원고의 초상권을 침해하였다고 주장하면서 원고가 피고들을 상대로 손해배상을 구하는 사건에서, 초상권 침해와 관련하여 위법성이 조각되는 경우에 해당된다고 본 사례이다.

 

3. 초상권 침해행위의 불법행위 성립 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.850-852 참조]

 

가. 초상권 침해

 

⑴ 초상권은 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권으로부터 도출되는 권리로서, 공개된 장소에서 또는 증거수집 목적으로 이루어졌어도 초상권침해가 인정될 수 있다.

 

⑵ 초상권침해 여부를 판단함에 있어서는 이익형량의 과정을 거쳐야 하는바, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결에서 구체적으로 기준을 제시하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 : 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는 데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것 이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으 로는 정당화되지 아니한다. (중략) 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌 하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익(이하 ‘침해법익’)의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성 한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.

 

나. 판례의 태도(불법행위 책임이 인정된 사례)

 

⑴ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결

 

보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해 정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다고 본 사례이다.

 

보험회사가 피해자들의 장해 정도가 거짓이라고 의심하여 촬영에 나아갔는데, 피해자들의 장해가 실제로 있었던 사안이었다.

 

만약 피해자들의 장해가 실제로 존재하지 않았다면, 이를 확인하고 증거로 사용하기 위한 촬영행위의 위법성이 조각되었을 가능성도 있다.

 

⑵ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결

 

甲 언론사가 乙, 丙의 동의 없이 乙 등의 양가 상견례, 데이트 장면 등을 상세히 묘사하고, 乙 등을 무단으로 촬영한 사진을 싣는 보도를 하여, 乙 등이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례이다.

 

촬영을 당한 乙 등이 재벌 2세였던 사안인데, 재벌 2세는 사람들이 많은 관심을 가질 뿐이지 ‘공인’의 지위에 있는 자가 아니라는 점도 판단의 근거 중 하나가 되었을 것이다.

 

다. 위법성 조각에 대한 입증책임

 

⑴ 일단 초상권 침해행위로 인정되더라도, 만약 가해자가 위법성이 조각된다는 점을 입증하면 손해배상책임을 부담하지 않는다(위 대법원 2004다16280 판결).

 

⑵ 민사상 불법행위책임을 청구함에 있어 가해행위의 ‘위법성’은 원칙적으로 ‘피해자’가 입증해야 한다.

 

⑶ 그러나 초상권 침해행위를 비롯한 인격권 침해에 관하여는 위법성조각사유에 대한 입증책임을 가해자가 부담한다.

 

형법 제310조에 따른 명예훼손죄의 위법성조각사유(제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다)는 ‘피고인’이 입증해야 한다.

 

이러한 입증책임의 전환이 민사상 불법행위책임의 판단에 있어서도 동일하게 적용되는 것이다(대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결).

◎ 대법원 1988. 10. 11. 선고 85다카29 판결 : 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

 

4. 초상권 보호   [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]

 

가. 초상권의 의의

 

⑴ 촬영ㆍ작성거절권, 공표거절권, 초상영리권

 

초상권은 자기의 초상을 권한 없이 타인이 회화, 조각, 사진 등으로 작성ㆍ공표하는 것을 금지할 수 있는 권리이고, 초상권의 내용으로 ① 자신의 초상이 함부로 촬영ㆍ작성되는 것을 거부할 수 있는 이른바 촬영ㆍ작성거절권, ② 촬영ㆍ작성된 초상이 함부로 공표ㆍ복제되는 것을 거부할 수 있는 공표거절권, ③ 자신의 초상이 함부로 영리목적에 사용되지 않도록 할 수 있는 초상영리권이 있다.

 

⑵ 손해배상청구건, 금지청구권

 

① 초상권이 침해된 경우 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권이 인정된다.

초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결 참조).

 

② 나아가 금지청구권도 인정되다.

 

⑶ 초상권보호규정 (저작권법 제35조 제4항)

 

저작권법 제35조 제4항은 “위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.”고 규정하고 있다.

사진사에게 위탁하여 사진을 찍은 경우에 그 사진저작물의 저작권은 촬영자인 사진사에게 귀속되나, 사진사 마음대로 그 사진을 이용할 수 있다고 하게 되면 그 사진의 모델이 된 위탁자의 인격적 이익을 해치게 되므로, 초상화나 이와 유사한 초상사진 등의 저작물에 대하여 피초상자 또는 피촬영자의 인격권을 보호하기 위하여 저작자의 저작재산권을 제한한 것이다.

이 규정을 초상권 보호의 직접적 근거규정으로 볼 수 있고, 그렇지 않다고 하여도 저작권법 제35조 제4항이 초상권 보호에 관한 개별 법률상의 규정이라고 볼 수는 있다.

 

나. 초상권보호에 관한 판례의 태도

 

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 헌법 제10조에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다() 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 참조).

따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 참조).

 

다. 초상권과 퍼블리시티권의 관계

 

퍼블리시티권은 미국의 판례법 또는 성문법상 형성되어온 것으로서 사람이 자신의 성명, 초상, 목소리, 서명, 이미지 등을 상업적으로 이용하거나 그 이용을 허락할 수 있는 권리이다.

초상권의 권능 가운데 이른바 초상영리권은 강학상 퍼블리시티권(right of publicity)과 겹칠 수 있다.

이미 초상권의 권능으로 초상영리권까지 인정하고 있으므로 대상판결의 사안과 같이 권리자 스스로 초상권 침해를 주장하는 사안에서는 특별히 퍼블리시티권이라는 개념을 논하지 않더라도 대체로 권리 구제가 가능하다고 볼 수도 있으나, 재산권적인 성격으로서 양도ㆍ상속성을 인정할 것인지의 여부, 저작재산권에 준하여 권리자 사후에도 일정한 기간 권리가 존속된다고 볼 것인지의 여부, 손해배상액 산정을 저작재산권 침해의 경우와 마찬가지 방식으로 할 수 있는지의 여부 등의 문제를 명확하게 해결하기 위해서는 입법 또는 대법원판결의 법리에 의한 퍼블리시티권 정립이 필요하다.

 

마. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결 (= 사용기간의 정함이 없는 촬영계약상 사진의 사용기간(=거래상 상당한 범위 내로 한정)

 

⑴ 사진을 피고가 판매하는 상품 광고 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에 동의하였는지 여부

 

① 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 이 사건 촬영계약만으로 피고가 이 사건 사진을 피고의 상품을 광고하는 등 상업적으로 사용할 권한이 발생한다고 보기 어렵고, 피고가 이 사건 사진을 피고 상품의 광고에 사용하는 등 상업적으로 사용하기 위해서는 원고와의 별도 협의가 필요하다고 판단한 반면, 원심은 피고가 이 사건 사진을 피고의 상품을 광고하는 등 상업적으로 사용할 수 있다고 판단하였다.

 

② 대법원의 판단

 

이 사건 촬영계약 문언의 내용과 체계, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 피고가 영위하는 사업, 원고와 피고가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 촬영된 이 사건 사진의 내용과 구도, 원고가 피고로부터 대가를 수령한 점과 그 대가의 규모 및 거래의 관행 등을 종합하여 보면, 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있다고 판단하였다.

 

⑵ 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진 사용에 동의하였는지 여부

 

① 제1심과 원심의 판단

 

제1심은 설령 피고에게 이 사건 사진의 상업적 사용권한이 인정된다고 하더라도, 이미 통상적인 광고 모델 사진의 사용기간은 도과되었다고 봄이 타당하다고 판단한 반면, 원심은 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용하는 것이 원고가 허용한 범위에 속한다고 판단하였다.

 

② 대법원의 판단

 

대법원은 아래와 같은 이유를 들어 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 판단하고, 원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리ㆍ판단하여야 한다고 판결하였다.

 

ⓐ 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 피고에게 이 사건 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 이 사건 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 원고의 이 사건 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 원고에게 중대한 불이익을 부과하는 경우에 해당하므로, 이에 관한 명시적 약정 내지 그에 준하는 사정의 증명이 있어야 이를 인정할 수 있을 것이다.

ⓑ 사진의 피사체가 인격적 존재인 경우 사진은 촬영자의 저작권의 대상이 됨과 동시에 피사체의 인격적 법익 즉 초상권의 대상이 되는데, 이 사건 촬영계약은 초상권이 원고에게 있음을 명시적으로 확인하고 있으므로, 원고가 위 계약 당시 피고의 일방적인 선택에 따라서는 피고가 이 사건 사진을 기간의 제한 없이 사용할 가능성이 있다는 점을 예견할 수 있었다고도 단정하기 어렵다.

ⓒ 원고는 피고로부터 이 사건 촬영의 대가로 1회 45만 원씩 총 9회에 걸쳐 모두 405만 원을 받았고, 그 과정에서 피고가 상당한 금액의 촬영 비용을 사용한 바가 있다는 사정을 고려하더라도, 이 사건 사진의 자유로운 유포로 인하여 초상권의 행사에 현저한 제약을 받게 되는 당사자인 원고가 촬영에 응한 동기 및 경위, 경험과 지식, 경제적 지위, 원고가 촬영한 사진의 공표 범위와 사용 목적 및 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양, 촬영의 난이도 및 촬영기간, 이 사건 사진이 기간 제한 없이 무제한 사용된다는 사정을 알았더라면 원고가 다른 내용의 약정을 하였을 것으로 예상되는지 여부, 사진에 나오는 상품 유형의 일반적인 판매수명기간(사진모델 교환 기간)에 관한 거래관행 등의 사정까지 종합하여 보면, 그 사용기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 이 사건 사진의 사용기간은 위 각 사정을 반영하여 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적이다.

 

5. 인격권으로서의 초상권 침해와 면책사유로서의 동의   [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]
 
가. 초상권
 
초상권은 일반적으로 헌법 제10조의 행복추구권의 구성요소로 인정되는 일반적 인격권으로부터 파생되는 개별적 인격권의 하나로서, 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리이다(대법원 2004다16280 판결, 헌법재판소 2000헌바36 전원재판부 결정).
초상권의 보호대상인 ‘초상’은 ‘사진이나 영상, 그림 등으로 특정인임을 확인할 수 있게 해주는 가시적인 특징들’을 지칭한다.
얼굴을 포함해 별다른 확인절차 없이 바로 특정인임을 알아차릴 수 있는 정도(식 별가능성)의 외관은 초상의 범위에 포함된다. 특정인의 신체 혹은 외관의 일부분 역시 초상에 포함될 수 있다. 다만 신체의 일부분만으로도 그 사람이 누구인지 식별할 수 있어야 하고, 신체의 일부분만 공표된 상태에서 그 사진이 누구에 대한 것인지를 알 수 없다면 초상권 침해는 성립되지 않는다.
 
나. 초상권의 구체적인 내용
 
⑴ 촬영․작성 거절권 : 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리

⑵ 공표거절권 : 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표․복제되지 아니할 권리.

 

⑶ 초상영리권 : 초상이 초상주체의 동의 없이 영리 목적에 이용되지 아니할 권리.
 
다. 면책사유로서의 동의

⑴ 초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결 등 참조).
 
⑵ 초상권 제한의 대표적인 위법성조각 또는 면책사유로 동의를 들 수 있다.

 

* 형법 제24조(피해자의 승낙)
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

 

* 저작권법 제35조(미술저작물 등의 전시 또는 복제)
④ 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.
*언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조(언론 등에 의한 피해구제의 원칙)
① 언론, 인터넷 뉴스서비스 및 인터넷 멀티미디어 방송(이하 ‘언론 등’이라 한다)은 타인의 생명, 자유, 신체, 건강, 명예, 사생활의 비밀과 자유, 초상, 성명, 음성, 대화, 저작물 및 사적 문서, 그 밖의 인격적 가치 등에 관한 권리(이하 ‘인격권’이라 한다)를 침해하여서는 아니 되며, 언론 등이 타인의 인격권을 침해한 경우에는 이 법에서 정한 절차에 따라 그 피해를 신속하게 구제하여야 한다.
② 인격권 침해가 사회상규에 반하지 아니하는 한도에서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법률에 특별한 규정이 없으면 언론 등은 그 보도 내용과 관련하여 책임을 지지 아니한다.
1. 피해자의 동의를 받아 이루어진 경우
2. 언론 등의 보도가 공공의 이익에 관한 것으로서, 진실한 것이거나 진실하다고 믿 는 데에 정당한 사유가 있는 경우
 
인격권은 자신의 인격적 이익에 관한 권리이므로 포기할 수 있다. 본인이 동의하면 인격권 침해가 인정되기 어렵다. 동의를 받고 동의의 범위 내에서 사적 사항을 공개할 경우 위법하지 않다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결).
 
⑶ 다만 동의는 그 의미와 효과를 이해하고 하는 동의여야 한다. 동의는 반드시 명시적일 필요는 없고, 묵시적으로도 가능하다고 본다. 다만 묵시의 동의를 인정하기 위한 전제로 촬영과 공표의 범위, 사용 목적을 객관적으로 추정할 수 있는 상황일 것이 요구된다.
스스로 포즈를 취하거나, 대가를 받은 경우에는 초상의 촬영과 공표에 관해 묵시 의 동의가 있는 것으로 보아야 할 경우가 많을 것이나, 다만 대가를 받았더라도 동 의 범위를 넘어 초상을 사용하는 경우에는 초상권 침해가 문제 된다.
 
⑷ 초상권의 효력은 원칙적으로 당사자가 수여한 동의의 범위 내에서만 미치는바, 동의가 유효하게 성립한 경우에 동의의 내용과 효력 범위는 의사표시의 해석에 따라 결정된다. 동의의 해석은 계약이 있으면 계약조항이, 계약이 없으면 거래계 관행이나 사회구성원이 통상 생각할 수 있는 범위에서의 초상의 사용 범위가 해석기준이 될 수 있다. 따라서 초상이 표시된 목적 범위, 또는 통상 생각할 수 있는 예상 범위를 벗어나 다른 형태로 공표된 경우에는 초상권 침해가 성립된다. 동의가 있는 것으로 착오한 경우라도 초상권자의 동의가 없었던 이상 초 상권 침해가 될 수 있다.
 
⑸ 동의에 대한 증명책임은 촬영자나 공표자에게 있다.
 
라. 판례의 태도
 
대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결은, 피고가 누드촬영회에서 원고(전문모델)의 동의(모델료 60만 원)에 따라 누드사진을 촬영하고 저작권을 보유하였더라도, 누드사진을 불특정 다수가 열람하는 인터넷 게시판에 게시하는 것은 촬영동의 당시 허용한 범위를 초과하므로 초상권 침해가 인정된 사례이다.
대법원 2018다287928 판결(소액 상고 기각)은, 피고 회사의 차장으로 근무하였던 원고의 어머니 소 개로 원고가 촬영을 하게 된 점, 원고가 피고로부터 10만 원 및 100만 원을 각 수 령하였고, 그중 10만 원 수령 당시 원고의 어머니가 ‘광고용 모델 촬영 비용건’이 라고 기재된 피고 내부 결의서에 결재한 점 등 제반 사정에 비추어 원고는 위 사진, 동영상이 광고에 사용된다는 등의 사용 범위 등에 관하여 충분히 알고 있었다고 보아 초상권 침해를 부정한 위 원심을 인정한 사례이다.
 
마. 동의철회
 
동의가 계약에 의한 경우, 계약 취소, 무효 또는 실효 사유가 존재 하지 않는 한, 일방적인 동의철회가 불가하다고 봄이 타당해 보인다.
초상주체는 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 착오가 중과실로 인한 것이 아니라면 취소권을 행사하여 당해 계약의 구속에서 벗어날 수 있고, 나아가 계약성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 이를 예견할 수 없었으며 계약의 유지가 중대한 불균형을 초래하는 경우에는 사정변경을 이유로 계약의 해제 또는 해지권을 행사할 수도 있다고 보인다(대법원 2016다249557 판결).
이 사건의 경우, 원고는 2018. 11.경 촬영계약을 해지하면서 피고에게 이 사건 사진의 사용에 관한 허락을 철회한다는 의사를 표시한 바 있다. 하지만 허락철회만으로 피고의 이 사건 사진사용이 곧바로 위법해진다고 보기는 어렵다.
 
6. 초상권침해의 구제수단   [이하 대법원판례해설 제129호, 송미경 P.3-33 참조]
 
가. 금지청구권 및 간접강제
 
대법원은 인격권 침해에 대한 사전(예방적) 구제수단으로 금지청구 및 간접강제를 허용한다(대법원 93다40614, 40621 판결, 대법원 2003마1477 결정 등).
현재 ｢언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률｣ 제30조 제3항, 제4항은 침해의 정지 및 예방청구에 관한 명문의 근거를 두었다.
언론보도 외의 다른 원인에 기한 인격권 침해에 대하여는 위 판례의 법리가 여전히 유효하게 적용된다.
 
나. 손해배상청구권
 
판례는 초상권 침해의 경우 침해의 정도가 심각한지를 묻지 않고 불법행위에 따른 손해배상책임을 인정하고 있다. 인격권 침해에 의한 재산상의 손해가 있다고 하더라도 그 입증이 쉽지 않 으므로 대체로 정신적인 손해에 대한 위자료가 문제 되고, 초상권 침해의 경우에도 재산상 손해가 인정된 판결례는 많지 않다.

 

7. 사생활 비밀의 침해   [이하 민법교안, 노재호 P.1320-1328 참조]

 

가. 사생활권의 의의

 

⑴ 헌법 제10조 제1문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”, 헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”, 헌법 제21조 제4항은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 형법 제316조, 제317조에는 개인의 사생활의 비밀과 평온을 보호하기 위하여 일정한 개인의 비밀을 침해하거나 누설하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있다. 이러한 여러 규정을 종합하여 보면, 사람은 자신의 사생활의 비밀에 관한 사항을 함부로 타인에게 공개당하지 아니할 법적 이익을 가진다고 할 것이므로, 개인의 사생활의 비밀에 관한 사항은 그것이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항이 아닌 한, 비밀로서 보호되어야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결 : 갑 주식회사 등이 을, 병의 동의 없이 을 등의 사생활 영역에 속하는 양가 상견례, 데이트 장면 등을 상세히 묘사하고, 을 등을 무단으로 촬영한 사진을 함께 싣는 보도를 한 사안이다. 참고로, 사생활 비밀에 대한 부당한 침해가 불법행위를 구성한다는 점은 ‘국군보안사령부의 노무현 등에 대한 민간인 사찰’에 관한 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결에서 이미 선언된 바 있다).

 

⑵ 또한, 사람은 누구나 자신의 얼굴 그 밖에 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관해 함부로 촬영되거나 그림으로 묘사되지 않고 공표되지 않으며 영리적으로 이용되지 않을 권리를 갖는다. 이러한 초상권은 헌법 제10조 제1문에 따라 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결).

 

⑶ 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장하는데, 개인은 사생활이 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 않을 소극적인 권리뿐만 아니라 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리도 가진다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다42789 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결).

 

⑷ 그러므로 초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 않는다(대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결).

 

나. 사생활 비밀 침해의 유형

 

⑴ 신체·장소적 사적 영역에 대한 침입 또는 그 사적 사항에 대한 침투(예컨대 주거 안을 들여다 본 경우, 사생활 영역에 속하는 데이트 장면에 대한 몰래카메라 촬영, 전화나 사적인 대화의 도청 또는 비밀녹음, 불법계좌추적 등)

 

⑵ 사생활의 공개(예컨대 가슴성형수술 사실의 공개, 성행위 장면을 찍은 비디오테이프의 공개, 범죄자의 실명 공개 등): 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것으로서 위법하다고 하기 위해서는 적어도 공표된 사항이 일반인의 감수성을 기준으로 하여 그 개인의 입장에 섰을 때 공개되기를 바라지 않을 것에 해당하고 아울러 일반인에게 아직 알려지지 않은 것으로서 그것이 공개됨으로써 그 개인이 불쾌감이나 불안감을 가질 사항 등에 해당하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006다15922 판결 등 참조).

 

다. 명예훼손과의 차이점

 

상당히 많은 경우에 같은 행위에 의하여 명예훼손 및 사생활 비밀 침해가 함께 행하여지지만(예컨대 사생활을 침해하여 이를 공개한 경우), 이론적으로 양자는 구별되어야 한다.

 

⑴ 명예훼손은 사회적 평가에 대한 침해인 데 비하여 사생활 비밀 침해는 사회적 평

가와 관계없이 그것으로 인하여 정신이나 감정에 고통을 받을 수 있는 것이면 인정된다.

 

⑵ 법인이나 死者는 명예의 주체는 될 수 있지만 사생활 비밀의 주체는 되기 어렵다.

 

⑶ 원상회복에 관한 제764조는 명예훼손의 경우에만 적용되고(감소된 사회적 평가의 회복을 위하여) 사생활 비밀 침해의 경우에는 적용되지 않는다.

 

8. 사생활 비밀 침해와 위법성   [이하 민법교안, 노재호 P.1320-1328 참조]

 

가. 이익형량에 의한 위법성 조각

 

⑴ 총설

 

① 개인의 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것이더라도, 사생활과 관련된 사항이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 해당하고, 공개가 공공의 이익을 위한 것이며, 표현내용·방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다.

 

② 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용과 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성, 침해행위로 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다.

 

③ 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결 : 실리콘 백을 이용한 유방성형수술의 현황과 문제점을 방영한 PD수첩 프로그램에서 유방확대수술로 인한 부작용 사례로 원고의 사례를 방영하였는데, 방영 당시 원고의 모습이 그림자 처리되기는 하였으나, 그림자에 원고의 옆모습 윤곽이 그대로 나타나고 음성이 변조되지 아니한 관계로 방송을 시청한 원고의 친척이나 친구 등 주변 사람들은 그 당사자가 원고임을 알 수 있었고 이로 인하여 그들에게 원고가 유방확대수술을 받은 사실이 알려지게 된 사안에서, “피고 회사가 이 사건 프로그램을 방송한 것은 일반 국민들에게 실리콘 백을 이용한 유방확대수술의 위험성을 알리고 그로 인한 보상 방법 등에 관한 정보를 제공하기 위한 것으로서 공공의 이해에 관한 사항에 대하여 공익을 목적으로 한 것이라고 할 것이나, 그러한 수술을 받고 부작용으로 고생하고 있는 사례로 위 방송에서 소개된 사람이 누구인가 하는 점은 개인의 사생활의 비밀에 속한 사항이지 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항이라고 할 수 없고, 따라서 위 방송이 시청자들에게 위와 같은 의학적, 법적 정보를 제공하기 위하여 제작된 것이라고 하더라도 이를 위하여 위 방송에서 소개된 사람이 원고임을 밝힐 필요까지는 없는 것이므로, 피고들이 이 사건 프로그램을 방영하면서 원고의 신분노출을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 아니하고 원고 주변 사람들로 하여금 원고가 위 수술을 받은 사실을 알 수 있도록 한 것은 원고의 사생활의 비밀을 무단 공개한 것으로서 불법행위를 구성한다 할 것이다.”라고 판시.

 

② 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결 : 피고 A화재해상보험 주식회사의 직원들인 피고 2, 3이 원고들이 피고 A화재해상보험 주식회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 원고 1, 2의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 원고들 몰래 원고들의 사진을 촬영하여 법원에 제출하였는데, 그 사진의 내용은 원고들이 일상생활에서 장해부위를 사용하는 모습으로서 원고들의 아파트 주차장, 직장의 주차장, 차량수리업소의 마당, 원고 3의 어린이집 주변 도로 등 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 촬영한 것이며, 위 피고들은 위 사진을 촬영하기 위하여 원고들을 몰래 지켜보거나 미행하고 때에 따라서는 차량으로 뒤따라가 사진을 촬영한 사안에서, “위와 같은 위 피고들의 행위는 특정의 목적을 가지고 의도적·계속적으로 주시하고 미행하면서 사진을 촬영함으로써 원고들에 관한 정보를 임의로 수집한 것이어서, 비록 그것이 공개된 장소에서 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다고 하더라도 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 원심이 이 부분에 관하여 같은 결론에 이른 판단은 정당하다. 한편, 피고들에게는 위 침해행위로 인하여 달성하려는 이익, 즉 위 손해배상소송에서 승소함으로써 손해배상책임을 면하여 얻는 재산상 이익, 허위 또는 과장된 청구를 밝혀내어야 할 소송에서의 진실발견이라는 이익, 부당한 손해배상책임을 면함으로써 보험료를 낮출 수 있다는 보험가입자들의 공동이익 등이 있고, 이는 원고들의 초상권 및 사생활의 비밀과 자유와 충돌하는 이익이 된다. ‥ 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 판단하건대, 피고들의 침해법익의 하나인 보험가입자들의 공동이익이나, 소송에서의 진실발견이라는 이익도 구체적인 사실에 관하여서 허위주장을 하지 않는 경우에까지 이러한 이익들이 원고들의 인격적 이익보다 더 우월하다고 단정할 수 없고(양 법익 내용의 비교), 원고들의 피해영역 또한 일반적으로 공개가 허용되는 가장 바깥 테두리의 영역이라고만은 할 수 없는 그 중간의 영역에 속한다고 볼 수 있으며(피해법익의 중대성), 촬영한 사진의 내용 역시 타인에게 굳이 공개하고 싶지 않은 것으로 보여지고, 사진촬영과정에서 미행·감시당함으로써 자신들의 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 결코 피해정도가 작다고 할 수 없다(피해 정도). 뿐더러, 위 손해배상소송에서 피고들이 촬영한 위 사진이 법원에 제출된 다음 원고 1에 대하여 실시된 재감정 결과에 의하더라도 기왕증 고려 전의 후유장해는 요추부 24%, 경추부 23%로서 피고들이 잘못 감정되었다고 주장하는 1차 감정 결과와 대체적으로 일치하고 있고, 다만 요추부에 대한 기왕증의 고려 여부 및 장해기간에 다소 차이가 있을 뿐인데, 이러한 차이는 사진촬영으로 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니어서 사진촬영을 할 필요성이나 효과성은 인정하기 어렵고, 한편 원고들이 주장하는 장해 정도가 허위라거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고 보기 어려워 피해이익의 보호가치는 인정된다(침해행위의 필요성과 효과성, 피해이익의 보호가치). 더 나아가 소송당사자는 먼저 자신의 법테두리 안에서 증거를 수집하여야 함은 물론, 이를 넘어서는 증거수집은 법적인 절차에 따라 하여야 하며 스스로 타인의 법영역을 무단으로 침범하여 증거를 수집하는 것은 허용되지 아니하는바, 감정 결과에 불복이 있을 경우 그 감정과정이나 장해 정도의 평가에 의학적, 논리적, 경험칙상 발견되는 객관적인 잘못이나 의문점을 지적하는 등의 방법으로 소송절차 내에서 문제를 해결하지 아니하고 무단히 타인의 법영역을 침범하는 것은 보충성에 반할 뿐만 아니라, 위 사진촬영에 특별히 긴급한 사정이 있었다고도 보이지 아니하며(침해행위의 보충성, 긴급성), 또한 피고 측에서 8일이라는 상당기간에 걸쳐 미행을 하거나 차량으로 추적을 하여 몰래 숨어서 촬영함으로써 피고들이 원치 않는 사생활의 일면까지 침해함으로써 그 침해방법 역시 합리적이라고도 보여지지 아니한다(침해방법의 상당성). 이러한 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고측이 원고들에 대하여 저지른 침해행위는 위법성이 조각된다고 보여지지는 아니한다. 그렇다면, 이와 달리 피고들의 행위가 초상권 및 사생활의 비밀을 침해한다고 판단하였으면서도 그 판시 이유로 위법성이 조각된다고 판단한 원심의 조치에는 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 관한 법리와 위법성조각에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.”라고 판시.

 

③ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 : 피고인들 사이의 간통 범행을 고소한 피고인 1의 남편인 A가 피고인 1의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력이 문제 된 사안에서, “국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 원심은, … 다음과 같은 이유로 위 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하고, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 즉, 공소외인이 피고인1의 주거에 침입한 시점은 피고인 1이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 공익의 실현을 위해서 위 감정의뢰회보를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 한다. 이로 말미암아 피고인 1의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인 1이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 것이다. 앞서 본 법리를 원심판결 이유에 비추어 보면 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.”라고 판시.

 

④ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다31628 판결: 언론사가 유명 재벌가 사람의 결혼 상견례, 데이트 장면 등을 몰래 촬영하여 보도한 사안에서, “원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고들은 원고들의 동의 없이 원고들의 사생활 영역에 속하는 양가 상견례, 데이트 장면 등을 상세히 묘사하고, 원고들을 무단으로 촬영한 사진을 함께 싣는 이 사건 보도를 함으로써 원고들의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였고, 또 원고 2의 동의 없이 그녀의 얼굴을 무단으로 촬영하고 그 사진을 게재하여 이 사건 보도를 함으로써 그 초상권을 침해하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 공동불법행위자로서 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 사정들을 근거로, 이 사건 제2, 5기사 중 원고 2의 초상과 원고 1의 세부적인 사생활 장면이 나타나는 사진을 제외한 부분의 보도는 공중의 정당한 관심의 대상이 된 원고들의 사생활 영역에 관한 사항을 상당한 방법으로 공표한 것이라고 볼 수 있으므로 비록 이로 인하여 원고들의 사생활의 비밀과 자유가 침해되더라도 그 위법성이 조각되고, 피고들이 이 사건 제1, 3, 4, 6기사를 공표하고 이 사건 제2, 5기사 중 위에서 본 사진 부분을 공표한 행위는 원고들의 사생활의 비밀과 자유, 원고 2의 초상권을 침해하는 행위로서 그 위법성이 조각되지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 관련 법리들에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사생활의 비밀과 자유, 언론의 취재 및 보도의 자유, 초상권, 취재방법의 위법성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.”라고 판시.

 

⑤ 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결 : 아파트 입주자 甲이 아파트 단지 내에 현수막을 게시하던 중 다른 입주자 乙로부터 제지를 당하자 乙에게 욕설을 하였는데, 위 아파트의 부녀회장 丙이 말다툼을 하고 있는 甲의 동영상을 촬영하여 입주자대표회의 회장 丁에게 전송하였고, 丁이 다시 이를 아파트 관리소장과 동대표들에게 전송한 사안에서, 공동주택관리법 시행령 제19조 제2항 제3호에 따르면 입주자는 공동주택에 광고물·표지물 또는 표지를 부착하는 행위를 하려는 경우에 관리주체의 동의를 받아야 하는데, 甲은 그러한 동의를 받지 않고 무단으로 현수막을 게시하였던 점, 甲이 게시한 현수막의 내용은 관리주체의 아파트 관리방법에 관한 반대의 의사표시로서 자신의 주장을 입주자들에게 널리 알리기 위한 것이고, 이러한 공적 논의의 장에 나선 사람은 사진 촬영이나 공표에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있는 점, 甲에 대한 동영상이 관리주체의 구성원에 해당하는 관리소장과 동대표들에게만 제한적으로 전송된 점을 고려하면 甲의 동영상을 촬영한 것은 초상권 침해행위이지만, 행위 목적의 정당성, 수단·방법의 보충성과 상당성 등을 참작할 때 甲이 수인하여야 하는 범위에 속하므로, 위법성이 조각된다고 한 사례.

 

나. 승낙에 의한 위법성 조각

 

본인의 승낙을 받고 승낙의 범위에서 그의 사생활에 관한 사항을 공개할 경우 이는 위법한 것이라 할 수 없다. 그러나 본인의 승낙을 받은 경우에도 승낙의 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 목적이나 방법으로 이러한 사항을 공개할 경우 이는 위법한 것이라 아니할 수 없다.

 

① 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결(유방확대수술 부작용 보도 사건) : 피고1이 원고로부터 아무도 원고를 알아볼 수 없도록 하여 달라는 조건하에 취재 및 방영을 승낙 받은 이상 영상을 모자이크 무늬로 가리고 음성을 변조하는 등 원고 주변 사람들을 포함한 일반인들이 피촬영자가 원고임을 알아볼 수 없도록 적절한 조치를 취한 다음 이를 방영하여야 하고, 그러한 방법에 의하여 원고의 신분노출을 막을 수 있음에도 불구하고 시청자들의 관심을 끌기 위한 방편으로 이러한 방법을 취하지 아니한 채 원고의 육성을 그대로 방송하는 등 앞서 본 바와 같은 방법으로 방송함으로써 원고 주변 사람들로 하여금 피촬영자가 원고임을 알 수 있도록 한 이상 이는 원고의 승낙 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 방법으로 부당하게 원고의 사생활을 공개한 것으로 봄이 상당하고, 피고 회사가 종전 뉴스데스크 프로그램에서 원고의 뒷모습을 방영하고 육성을 그대로 방송함에 대하여 원고가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다든가 원고가 피고 1의 전화 인터뷰에 응하여 주고 나아가 방송 출연을 승낙하는 등의 사정이 있었다 하여 이 사건 방송에 있어 원고의 동일성을 식별할 수 있도록 방영하는 것에 대한 승낙까지 한 것으로는 볼 수 없다.

 

② 대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 : 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다. ※ 甲이 한국누드사진가협회의 지회가 실시한 누드촬영회에서 모델 乙의 음부 부위와 음모가 노출되고 얼굴까지 나타나는 2장의 사진을 촬영한 후 그 중 1장은 회원가입절차만 거치면 누구나 사진을 열람할 수 있는 위 협회 인터넷사이트에 게시하고, 다른 1장은 협회와 무관한 포털사이트 게시판에 게시하여 해당 사이트 회원이면 누구나 열람할 수 있도록 한 사안에서, 위 사진들이 乙의 동의하에 촬영되어 甲에게 저작권이 있다 하더라도, 乙의 음모뿐만 아니라 음부까지 노출된 사진들을 불특정 다수가 자유로이 열람할 수 있는 인터넷 게시판에 게시하는 것은 乙이 사진촬영에 관한 동의 당시 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나는 것이고, 甲이 위와 같은 방법에 의한 사진들의 공표에 관하여 乙의 동의를 받기 위한 어떠한 노력도 하지 않았음은 물론 乙로부터 위 사진들을 인터넷 사이트에서 삭제해 달라는 명시적 요구를 받고도 거절하였으며, 乙이 받은 모델료가 60만 원에 불과한 점 등에 비추어, 甲은 乙의 초상권을 침해하는 불법행위를 저질렀다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

 

③ 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다219116 판결 : 모델 甲이 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 乙주식회사와 ‘촬영한 사진의 저작권 및 사용권은 乙 회사에 있고 乙 회사는 촬영본을 인터넷에 게시 및 출판할 수 있으나, 사진의 초상권은 甲에게 있다. 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며, 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 甲과 乙 회사가 상호 협의하여야 한다.’는 내용의 촬영계약을 체결하면서 촬영한 사진의 사용 기간에 대하여는 정하지 않았는데, 乙 회사가 자신이 판매하는 장신구를 착용한 甲의 사진을 촬영한 후 위 사진을 제3자가 운영하는 인터넷 쇼핑몰 등에 게재하여 사용한 사안에서, 甲이 乙 회사에 위 사진을 乙 회사가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있으나, 乙 회사가 甲으로부터 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다고 한 사례.

 

다. 범죄사실 보도 관련

 

⑴ 일반 국민들은 사회에서 발생하는 제반 범죄에 관하여 알권리를 가지고 있고(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다10215, 10222 판결 등 참조), 일반적으로 대중 매체의 범죄사건 보도는 범죄 행태를 비판적으로 조명하고, 사회적 규범이 어떠한 내용이고 그것을 위반하는 경우 그에 대한 법적 제재가 어떻게, 어떠한 내용으로 실현되는가를 알리고, 나아가 범죄의 사회·문화적 여건을 밝히고 그에 대한 사회적 대책을 강구하는 등 여론형성에 필요한 정보를 제공하는 등의 역할을 하는 것으로 믿어진다. 따라서 대중 매체의 범죄사건 보도는 일반적으로 공공성이 있는 것으로 취급할 수 있으며(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17257 판결 등 참조), 개별적·구체적 사정에 따라서는 범인에 관한 정보 역시 범죄사건 보도에 필요한 요소가 되어 범죄사실과 함께 공중의 정당한 관심사가 될 수 있는 경우가 있음을 부정하기 어렵다.

 

⑵ 그러나 다른 한편, 보도 내용이 범죄사실, 특히 수사가 진행 중인 피의사실에 관한 것일 경우, 일반 독자들로서는 보도된 피의사실의 진실 여부를 확인할 수 있는 별다른 방도가 없을 뿐만 아니라 언론기관이 가지는 권위와 그에 대한 신뢰에 기하여 보도 내용을 그대로 진실로 받아들이는 경향이 있고, 언론 보도가 가지는 광범위하고도 신속한 전파력으로 인하여 사후 정정보도나 반박보도 등의 조치에 의한 피해구제만으로는 사실상 충분한 명예회복을 기대할 수 없는 것이 보통이므로, 보도 내용의 진실 여하를 불문하고 그러한 보도 자체만으로도 피의자나 피해자 또는 그 주변 인물들이 입게 되는 피해의 심각성을 아울러 고려하지 않으면 아니 된다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다10215, 10222 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 언론기관이 피의자를 특정하여 그에 대한 범죄사실을 보도하기 위해서는, 그 보도 목적의 공익성과 보도 내용의 공공성을 갖추어야 하고 그 보도에 앞서 범죄사실의 진실성을 뒷받침할 적절하고도 충분한 취재를 하여야 하며, 기사의 작성 및 보도시에도 당해 기사가 주는 전체적인 인상으로 인하여 일반 독자들이 사실을 오해하는 일이 생기지 않도록 보도의 내용 및 그 표현방법 또한 객관적이고도 공정하여야 함은 말할 나위가 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50213 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다29379 판결 등 참조).

 

⑷ 나아가 언론기관이 범죄사실을 보도하면서 피의자를 가명이나 두문자 내지 이니셜 등으로 특정하는 경우에는 그 보도 대상자의 주변 사람들만이 제한적 범위에서 피의자의 범죄사실을 알게 될 것이지만, 피의자의 실명을 공개하여 범죄사실을 보도하는 경우에는 피의자의 범죄사실을 알게 되는 사람들의 범위가 훨씬 확대되고 피의자를 더 쉽게 기억하게 되어 그에 따라 피의자에 대한 법익침해의 정도 역시 훨씬 커질 것이므로, 범죄사실의 보도와 함께 피의자의 실명을 공개하기 위해서는 피의자의 실명을 보도함으로써 얻어지는 공공의 정보에 대한 이익과 피의자의 명예나 사생활의 비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익을 비교형량한 후 전자의 이익이 후자의 이익보다 더 우월하다고 인정되어야 할 것이다. 또한, 전자의 이익이 더 우월하다고 판단되더라도 그 보도의 내용이 진실과 다를 경우 실명이 보도된 피의자에 대한 법익침해의 정도는 그렇지 아니한 경우보다 더욱 커지므로, 언론기관이 피의자의 실명을 공개하여 범죄사실을 보도할 경우에는 그 보도내용이 진실인지 여부를 확인할 주의의무는 더 높아진다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007다71 판결).

 

⑸ 여기서, 어떠한 경우에 피의자의 실명보도를 허용할 수 있을 정도로 공공의 정보에 관한 이익이 더 우월하다고 보아야 할 것인지는 일률적으로 정할 수는 없고, 범죄사실의 내용 및 태양, 범죄 발생 당시의 정치·사회·경제·문화적 배경과 그 범죄가 정치·사회·경제·문화에 미치는 영향력, 피의자의 직업, 사회적 지위·활동 내지 공적 인물로서의 성격 여부, 범죄사건 보도에 피의자의 특정이 필요한 정도, 개별 법률에 피의자의 실명 공개를 금지하는 규정이 있는지 여부, 피의자의 실명을 공개함으로써 침해되는 이익 및 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위의 광협 등을 종합·참작하여 정하여야 할 것이다. 사회적으로 고도의 해악성을 가진 중대한 범죄에 관한 것이거나 사안의 중대성이 그보다 다소 떨어지더라도 정치·사회·경제·문화적 측면에서 비범성을 갖고 있어 공공에게 중요성을 가지거나 공공의 이익과 연관성을 갖는 경우 또는 피의자가 갖는 공적 인물로서의 특성과 그 업무 내지 활동과의 연관성 때문에 일반 범죄로서의 평범한 수준을 넘어서서 공공에 중요성을 갖게 되는 등 시사성이 인정되는 경우 등에는, 개별 법률에 달리 정함이 있다거나 그 밖에 다른 특별한 사정이 없는 한 공공의 정보에 관한 이익이 더 우월하다고 보아 피의자의 실명을 공개하여 보도하는 것도 허용될 수 있다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007다71 판결).

 

⑹ 그리고 개인은 자신의 성명의 표시 여부에 관하여 스스로 결정할 권리를 가지나, 성명의 표시행위가 공공의 이해에 관한 사실과 밀접불가분한 관계에 있고 그 목적 달성에 필요한 한도에 있으며 그 표현내용·방법이 부당한 것이 아닌 경우에는 그 성명의 표시는 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 범죄사실에 관한 보도 과정에서 대상자의 실명 공개에 대한 공공의 이익이 대상자의 명예나 사생활의 비밀에 관한 이익보다 우월하다고 인정되어 실명에 의한 보도가 허용되는 경우에는, 비록 대상자의 의사에 반하여 그의 실명이 공개되었다고 하더라도 그의 성명권이 위법하게 침해되었다고 할 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007다71 판결).

 

9. 위법한 사생활 침해에 대한 구제수단  [이하 민법교안, 노재호 P.1320-1328 참조]

 

가. 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

⑴ 금전배상

 

사생활의 비밀과 자유 또는 초상권의 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하고, 한편 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다39277 판결 등 참조).

 

⑵ 원상회복

 

명예회복에 적당한 처분을 청구할 수 있도록 하는 제764조를 유추적용할 수 있는지 문제되는데, 적어도 진실이라도 타인에게 알리고 싶지 아니한 사실이 함부로 공개된 전형적인 사생활 침해의 사안유형에 관한 한, 이를 허용하여서는 안 된다.

 

나. 금지청구권

 

사생활의 비밀이 침해되고 있거나 침해될 우려가 있는 경우에는 인격권에 기한 방해배제 또는 방해예방을 청구할 수 있다. 다만, 언론보도나 예술작품 등의 표현물에 의한 사생활 비밀의 침해를 이유로 그 침해의 배제, 특히 예방을 청구할 수 있다고 하려면 표현의 자유와의 관계에서 보다 신중한 고려가 필요하다.

 

10. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.850-852 참조]

 

⑴ 대상판결은 폭행장면 촬영 부분, 현수막게시장면 촬영 부분 모두 ‘초상권 침해행위’ 자체가 되지 않는다고 본 것이 아니라, 초상권 침해행위에 해당한다 하더라도 위법성이 조각된다는 취지로 판단하였다.

 

⑵ 폭행 장면 촬영 부분은 원고의 범죄 행위를 촬영한 것으로서 형사절차와 관련된 증거의 수집‧보전이라는 촬영의 필요성과 긴급성, 방법의 상당성이 인정된다는 이유로 위법성이 조각되었다.

 

실제로 위 촬영 장면을 증거로 하여 원고가 형사처벌을 받기도 하였다.

 

⑶ 현수막 게시 장면 촬영 부분에 관하여는 원고가 스스로 공적 논의의 장에 나섰다는 점이 주요한 판단기준으로 작용하였고, 촬영된 영상이 당시 분쟁의 원인이 된 아파트 관리와 관계가 있는 관리소장, 동대표 등에만 제한적으로 전송되었다는 점도 수단‧방법의 보충성과 상당성 유무의 판단에 참작되었을 것이다.