【판례<간접강제결정에 대한 불복방법, 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재>】《부대체적 작위채무인 장부 또는 서류의 열람․등사 허용의무에 관한 간접강제와 집행문(..

【판례<간접강제결정에 대한 불복방법, 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재>】《부대체적 작위채무인 장부 또는 서류의 열람․등사 허용의무에 관한 간접강제와 집행문(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [장부 또는 서류 열람ㆍ등사를 명하는 가처분결정 중 간접강제결정에 대한 집행문부여에 대한 이의의 소의 적법 여부가 문제된 사건]

 

가. 부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람⋅등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람⋅등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람⋅등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람⋅등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람⋅등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다.

 

나. 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람⋅등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이다. 따라서 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람⋅등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다.

 

2. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 크게 두 가지이다.

 

첫째는, 부대체적 작위채무인 장부 또는 서류의 열람⋅등사 허용의무에 관한 간접강제결정에 단순집행문이 부여되는지, 조건성취집행문이 부여되는지 여부이다. 이에 따라 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소의 적법 여부가 달라진다.

 

둘째는, 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소의 본안에서 열람․등사 허용의무 위반 여부를 판단할 때 쟁점서류의 존재 또는 부존재 사실은 누구에게 증명책임이 있는지 여부이다.

 

대상판결은 위 두 가지 쟁점 외에도 ‘부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정은 그 의무이행 기간이 경과하면 효력이 소멸한다.’고 판단하였다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결).

 

즉 이 사건의 핵심 쟁점은, ① 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면 그 간접강제결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 것인지 여부(적극), ② 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명한 경우, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라는 점에 대한 증명책임의 소재(= 채무자)이다.

 

⑵ 피고가 원고를 상대로 한 회계장부 등 열람ㆍ등사 가처분신청 사건에서, “원고는 결정 송달일로부터 공휴일을 제외한 30일 동안 피고에게 이 사건 장부 및 서류를 열람ㆍ등사하는 것을 허용하여야 하고, 이에 위반하는 경우 위반행위 1일당 100만 원을 지급하라”는 가처분결정이 내려졌고, 피고는 이 가처분결정에 대하여 집행문을 부여받았는데, 원고는 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 등의 이유로 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다.

⑶ 대법원은 위와 같은 간접강제결정은 그 배상금 지급의무의 발생 여부와 시기 및 범위가 불확정적이므로 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 경우에 해당한다는 이유로, 원고가 그 조건의 성취를 다투는 취지에서 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 적법하다고 판단하였다.

나아가 대법원은 이 사건 가처분결정에서 열람ㆍ등사를 명한 장부 및 서류에 ‘사채원부’가 포함되어 있으므로, 집행문 부여 단계에서 원고가 사채원부가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 사채원부가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다는 이유로, 원고가 사채원부의 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하였다는 취지로 판단한 원심을 수긍하였다.

 

3. 집행문

 

⑴ 집행문은 집행권원에 집행력이 있다는 사실과 집행 당사자가 누구인지를 공증하기 위하여 집행권원의 끝에 덧붙여 적는 공증문언을 말한다(민사집행법 제29조 제1항, 제2항).

강제집행을 하려면 집행권원에 집행문이 부여되어야 하는 것이 원칙이다(제28조 제1항).

 

⑵ 간접강제결정은 항고로만 불복할 수 있는 재판(제56조 제1호)으로서 간접강제결정에 기초한 강제집행도 집행문이 부여되어야 가능하다(제57조, 제28조 제1항)(대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정).

 

⑶ 집행문은 기본적으로 법원사무관 등이 내어 주는데(제28조 제2항), 재판을 집행하는 데 조건을 붙인 경우와 승계집행문이 부여되어야 하는 경우에는 재판장의 명령을 받고 법원사무관 등이 내어 준다(제32조 제1항)[다만 제32조 제1항에 따른 집행문부여 명령은 사법보좌관이 할 수 있다(법원조직법 제54조 제2항, 사법보좌 관 규칙 제2조 제1항 제4호)].

 

⑷ 재판장의 명령 없이 법원사무관 등이 내어주는 집행문을 ‘단순집행문’이라 하고, 재판을 집행하는 데 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명한 때(제30조 제2항) 법원사무관 등이 재판장의 명령을 받고 내어 주는 집행문을 ‘조건성취집행문’이라 한다.

 

⑸ 집행문부여에 대한 이의의 소는 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우에 채무자가 조건의 불성취 또는 승계 부존재를 이유로 그 집행력을 다툴 때 제기할 수 있다(제45조).

조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우가 아닌데도 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 부적법하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결).

 

4. 부대체적 작위채무의 간접강제결정의 집행문이 단순집행문인지 조건성취집행문인지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 부작위채무 위반에 대한 간접강제결정에 부여되는 집행문 (= 조건성취집행문)

 

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 : 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.

 

나. 부대체적 작위채무위반의 경우 간접강제결정에 대한 집행문 (= 단순집행문)

 

⑴ 기존 통설과 실무

 

기존 통설(부대체적 작위채무에 대해서도 작위채무 위반을 모두 조건으로 봐야 한다는 견해도 일부 있었음)과 실무[법원실무제요 민사집행(Ⅳ)(2020), 776면∼778면]는 부대체적 작위채무 위반을 이유로 한 간접강제결정에 대하여 작위채무 위반은 조건이 아니라고 보아, ‘단순집행문’을 부여해야 한다고 보았다.

 

⑵  대법원 판례의 태도 (= 이원화, 절충설)

 

하지만 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결을 통해서 이원화(절충설)된 입장을 제시하였고, 대상판결을 통해서 이를 분명히 하였다.

 

다. 판례의 법리

 

⑴ 법리 요약

 

① 작위채무 위반은 조건이 아니므로 단순집행문을 부여해야 한다.

 

② 다만, 회계장부 열람ㆍ등사허용의무 위반에 따른 간접강제결정에 대한 집행문을 ‘조건성취집행문’으로 본다.

회계장부 열람ㆍ등사허용 의무와 유사한 성격을 갖는 부대체적 작위채무(단체교섭응낙의무, 근로제공수령의무 등) 위반에 대비한 간접강제결정의 집행에 관하여는 작위채무의 불이행이 ‘조건’에 해당한다.

 

③ 부대체적 작위채무라도 채무자가 채권자의 요구나 협력이 없이도 독자적으로 채무를 이행할 수 있는 경우에는 여전히 ‘단순집행문’이 부여될 것이다.

 

(2) 이를 도식화하면 다음과 같다.

단, 회계장부 열람ㆍ등사허용 의무 및 이와 유사한 성격을 갖는 부대체적 작위채무(단체교섭응낙의무, 근로제공수령의무 등) 위반에 대비한 간접강제결정의 집행에 관하여는 작위채무의 불이행이 ‘조건’에 해당한다.

 

다. 대상판결의 태도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

⑴ 비교할 두 개의 사안 상정

 

이 사건 쟁점에 관한 검토의 편의를 위하여 아래의 두 개의 사안을 상정한다(가처분결정에서 간접강제결정을 동시에 명한 경우를 상정한다).

 

㈎ 어음 발행의무 사안(이하 ‘제1유형’이라 한다)

1. 채무자는 별지 목록 기재 어음을 발행하라.

2. 채무자가 이 결정을 송달받은 날로부터 3일 이내에 제1항 기재 의무를 이행하지 않는 경우 그 다음 날부터 그 이행완료 시까지 1일 10만 원씩을 지급하라.

 

㈏ 단체교섭 응낙의무 사안(이하 ‘제2유형’이라 한다)

1. 채무자는 별지 목록 기재 교섭사항에 관한 채권자의 단체교섭 청구에 성실하게 응하여야 한다.

2. 채무자가 제1항 기재 의무를 이행하지 아니하는 경우 채권자에게 위반행위 1회당 10만 원씩을 지급하라.

 

제1, 2유형은 모두 부대체적 작위의무에 관한 사안이나, 양자는 다음과 같은 상당한 차이점이 있다.

제1유형은 채무자가 독자적으로 이행이 가능한 채무이고, 확정적인 시기에 의무 위반 시기가 도래하며, 간접강제 배상금은 확정기한 도과에 의해 바로 발생한다.

반면 제2유형은 채권자의 단체교섭 요구가 있어야 이행이 가능한 채무이고, 채권자가 언제 단체교섭을 요구했는지에 따라 의무 위반의 시기의 도래 여부가 결정되며, 그에 따라 간접강제 배상금의 범위도 정해진다.

 

⑵ 제1, 2유형을 다르게 취급해야 하는지 여부

 

① 집행범위의 특정 여부

 

제1유형의 경우에는 간접강제결정의 주문에서 간접강제 배상금의 발생 시기와 종기를 특정하므로 그 주문 자체로 집행범위가 특정된다.

따라서 단순집행문만 부여되어도 강제집행 범위를 충분히 특정할 수 있다.

배상금의 종기가 ‘이행완료일’로 특정되어 있기는 하나, 이 경우 실무는 배상금 중 압류 신청 당시의 기한 도래분만 압류할 수 있다고 보아 집행범위를 특정하고 있고, 그 집행범위가 불특정되었다고 보지 않는다.

이는 집행권원상의 의무가 ‘정기금 지급’일 경우에 통용되는 사항이다.

 

반면 제2유형의 경우에는 간접강제결정의 주문만으로 집행범위가 특정되지 않고, 심지어 간접강제금이 발생하였는지조차 알 수 없다.

따라서 간접강제결정에 기초한 강제집행 단계에서 집행기관은 간접강제결정의 주문만 보고서는 그 강제집행의 범위를 파악할 수 없다.

따라서 제1유형과 달리 제2유형에서는 집행문에 강제집행의 범위를 특정해야 할 필요가 있다.

기존 실무는 바로 이러한 점 때문에 부대체적 작위채무의 경우 기존 통설인 단순집행문설에 입각하여 사건을 처리하면서도 ‘간접강제결정이 위반횟수에 비례하여 배상금을 정한 경우’에는 ‘어쩔 수 없이’ 조건성취집행문을 부여하고 있다고 설명하지만[법원실무제요(주 14), 777], 이러한 설명은 문제가 있다.

 

② 간접강제 배상금의 발생 시기

 

제1유형에서 간접강제 배상금의 발생 시기는 ‘확정기한’에 가깝다고 할 수 있다.

비록 그 시기가 ‘가처분결정의 송달일’과 같이 정해져 있어 실체법상으로는 불확정기한으로 평가해야 한다 하더라도, 그 시기는 집행문 부여기관인 법원사무관 등이 명확하게 알 수 있으므로, 그 시기를 제30조 제2항의 ‘조건’으로 보기는 어렵다.

 

반면 제2유형에서 간접강제 배상금의 발생 시기는 ‘불확정기한’에 가깝다고 할 수 있다.

제2유형에서 채무자가 간접강제 의무를 위반하였다고 하려면 우선 채권자가 그 의무의 이행(단체교섭)을 요구해야 하는데, 간접강제결정에서 채권자가 언제 그 이행(단체교섭)을 요구할지 정한 바 없기 때문이다.

따라서 간접강제 배상금이 언제 발생하는지 그 시기를 집행문 부여기관인 법원사무관 등이 명확하게 알기 어렵다.

 

③ 증명책임의 분배 문제

 

기존 통설인 단순집행문설은 부대체적 작위채무의 이행사실은 채무자가 증명해야 한다는 점을 주요 근거로 들고 있다.

이러한 설명은 제1유형의 경우에는 타당한 측면이 있다.

제1유형에서 채무의 이행(어음 발행) 사실은 채무자가 쉽게 증명할 수 있는 사항이고, 반면 채무가가 그 채무의 불이행(어음 미발행) 사실을 증명하기는 매우 어렵다.

 

반면 제2유형의 경우 채권자가 채무의 이행(단체교섭)을 요구한 바 없다면 채무자가 자신의 채무 이행(단체교섭 응낙) 사실을 증명하는 것은 매우 어렵다.

채권자가 채무의 이행(단체교섭)을 요구한 바 없다는 사실을 채무자가 증명한다는 것은 곤란하기 때문이다.

오히려 그 채무의 이행 요구 사실은 채권자가 쉽게 증명할 수 있는 사항이다.

이러한 점에서 제2유형에서 채무자가 부대체적 작위채무를 위반하였다고 하려면, 적어도 채권자가 우선 그 채무의 이행을 요구한 사실을 증명해야 한다고 봄이 타당하다.

이는 채무자가 그 이후 채권자의 이행 요구에 응하였다는 사실을 증명해야 한다고 보더라도 마찬가지이다.

 

⑶ 검토

 

이상의 검토 결과에 의하면, 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정이라도 제1유형과 제2유형을 구분하여, 제1유형의 경우에는 단순집행문이 부여되어야 하고, 제2유형의 경우에는 조건성취집행문이 부여되어야 한다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 제1, 2유형을 구분하는 기준

 

① 기본적으로 간접강제결정의 주문 문언을 기준으로 제1, 2유형을 구분해야 한다.

집행문 부여기관인 법원사무관 등이 1차적으로 제1, 2유형을 구분해야 하므로 가장 확실하고 명확한 기준인 간접강제결정의 주문이 1차적 기준이 될 수밖에 없다.

채무의 내용이나 성질은 제1, 2유형을 구분하는 기준이 될 수 없다.

동일한 내용이나 성질의 채무라도 집행권원에서 이행을 명하는 방법에 따라 제1유형이 될 수도 있고, 제2유형이 될 수도 있기 때문이다.

예를 들어 어음발행의무라 하더라도 집행권원에서 채무의 내용이 ‘채무자는 채권자로부터 요구를 받을 때 어음을 발행하라.’는 식으로 정해졌다면, 이는 제1유형이 아니라 제2유형에 가깝다고 봄이 타당하다.

주문의 문언을 1차적 기준으로 삼더라도, 주문의 어떠한 내용을 기준으로 제1, 2유형을 구분해야 하는지는 또 다른 문제이다.

이는 간접강제금의 발생 여부나 시기, 범위가 불확정적인지 여부를 기준으로 삼는 것이 타당하다.

 

② 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정의 집행문은, 간접강제결정의 주문상 간접강제금의 발생 여부나 시기, 범위가 불확정적이면 조건성취집행문이 부여되어야 하고, 그렇지 않고 그 간접강제금의 발생 범위가 명확하다면 단순집행문이 부여되어야 한다.

그중 조건성취집행문이 부여되어야 하는 경우(제2유형)에 채권자가 증명해야 하는 ‘조건’은 ‘의무 위반 상태의 도래’라고 할 수 있다.

구체적으로는 ‘채권자가 채무의 이행을 요구한 사실’ 등이 여기에 해당한다.

다만 채권자가 증명해야 할 사실이 무엇인지는 구체적 사안에서 개별적으로 판단되어야 할 것이다.

반면 단순집행문이 부여되어야 하는 경우(제1유형), 집행문을 부여받기 위하여 채권자가 더 증명해야 할 사실은 없다.

따라서 채권자는 단순집행문을 부여받아 강제집행에 착수할 수 있다.

다만 어떠한 경우이든지 최종적으로 채무자가 해당 채무를 이행한 사실은 채무자가 증명해야 할 사항이라고 볼 수 있을 것이다.

 

⑸ 대상판결의 내용

 

① 이 사건 가처분결정의 주문에서 회계장부 열람․등사 허용 가처분에서 실무상 일반적으로 사용되는 주문례와 같이, 일정 기간 이 사건 장부 및 서류의 열람․등사를 허용할 것을 명하였다.

또한 그 명령 부과와 동시에 이를 위반할 경우 간접강제 배상금을 지급하도록 명하였다.

 

② 이러한 가처분결정의 주문에서 채무자에게 명한 의무의 내용이 구체적으로 무엇인지에 대해서는 다음과 같이 견해가 나뉠 수 있다. 첫째는, 채권자가 열람․등사를 먼저 요구하면 채무자가 이를 허용해야 하는 의무라고 보는 것이고(1설), 둘째는, 채권자가 별도의 열람․등사를 요구하지 않더라도 채무자가 해당 서류의 열람․등사 준비를 마치는 등의 이행을 해야 할 의무라고 보는 것이다(2설).

실무는 대체로 1설의 입장에서 해당 의무의 내용을 파악하는 것으로 보인다.

대상판결의 원심도 1설의 입장에서 피고가 원고에게 이 사건 장부 및 서류의 열람․등사를 요구하지 않은 기간 동안 원고가 그 열람․등사 허용의무를 위반한 것은 아니라는 취지로 판단하였다.

 

③ 1설이 타당하다.

이 사건 가처분결정의 주문 문언에는 열람․등사를 ‘허용’하도록 할 의무를 부과하고 있지, 장부 또는 서류를 ‘제공’하거나 ‘인도’하도록 할 의무를 부과한 것은 아니기 때문이다.

원래 상법 제466조에서 규정하는 주주의 회계장부 열람․등사 청구권은 주주가 그 열람․등사를 청구할 때 회사가 이에 응해야 할 의무가 있음에 불과하고, 회사가 적극적으로 주주에게 회계장부를 제공하거나 인도해야 한다는 의무를 정한 것은 아니다.

이는 상법 제396조의 정관, 주주총회 의사록, 주주명부, 사채원부 등에 관한 주주 등의 열람․등사 청구권의 경우에도 마찬가지이다.

이 사건 가처분결정의 주문에서 명한 채무자의 의무는 채권자가 열람․등사를 먼저 요구하면 채무자가 이를 허용해야 하는 의무라고 보아야 하므로(1설), 채무자인 원고가 이 사건 가처분결정상의 의무를 이행하기 위해서는 우선 채권자인 피고가 원고에게 열람․등사 요구를 해야 한다.

채권자가 열람․등사 요구를 하지 않았다면 채무자가 열람․등사 허용의무를 위반하였다고 볼 수 없다.

채권자가 언제 열람․등사 요구를 할 것인지는 이 사건 가처분결정의 주문에서 정한 바 없다.

따라서 이 사건 가처분결정의 주문만으로는 채무자가 언제 열람․등사 허용의무를 위반하게 되는지 알 수 없으므로, 그에 연동하여 간접강제 배상금의 발생 여부나 시기, 범위도 불확정적이게 된다.

그렇다면 이 사건은 앞에서 나눈 사안 유형 중 제2유형에 해당하므로 조건성취집행문이 부여되어야 하는 사안으로 봄이 타당하다.

채권자가 집행문을 부여받기 위해 증명해야 하는 ‘조건’은 ‘의무 위반 상태의 도래’라고 할 수 있는데, 이 사건의 경우에는 채권자인 피고가 원고에게 특정 서류의 열람․등사를 요구하였다는 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 이 사건 가처분결정에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 할 것이다.

그러한 사실이 증명되어야 채무자의 이 사건 장부 및 서류에 대한 열람․등사 허용의무에 관한 위반 상태가 도래하였다고 할 수 있기 때문이다.

원고는 이 사건에서 이 사건 장부 및 서류의 열람․등사 허용의무를 위반하지 않았다고 주장하면서 구체적으로는 피고가 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 요구한 바 없다거나, 피고가 열람․등사를 요구한 서류가 이 사건 가처분결정에서 열람․등사를 명한 이 사건 장부 및 서류에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하였다.

원고의 이러한 주장은 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정의 집행을 위한 조건의 성취를 다투는 취지라고 볼 수 있다.

따라서 원고가 그 조건성취를 다투면서 이 사건 집행문부여의 소를 제기한 것은 적법하다고 보아야 한다.

 

④ 대상판결은 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정에 관하여 제1유형과 제2유형을 구분해야 한다는 점에 대해서는 판단하지 않았다.

다만 부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람․등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정사안에 한정하여 판단하였다.

즉 대상판결은 그러한 간접강제결정 주문의 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니므로 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하다고 하였다.

따라서 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하고, 원고가 간접강제결정의 집행을 위한 조건의 성취를 다투는 취지에서 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 적법하다고 판단하였다.

 

5. 장부 및 서류 열람․등사 허용의무 관련 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 기본적인 증명책임의 분배

 

⑴ 앞에서 본 바와 같이, 장부 또는 서류의 열람․등사 허용을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정에 있어서 채권자는 채무자가 특정 서류의 열람․등사를 요구하였다는 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다.

 

⑵ 반면 채무자가 그 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 해 주었다는 사실은 채무자가 증명해야 한다.

여기서 채권자가 열람․등사를 요구한 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실은 다음과 같은 의미이다.

예를 들어 집행권원에서 ‘특별회계장부’의 열람․등사의 허용을 명하였는데, 채권자가 채무자에게 ‘현금 입출금증’의 열람․등사를 요구하였다면, 그 ‘현금입출금증’이 ‘특별회계장부’에 포함되는지 여부가 문제 될 수 있다.

 

⑶ 그런데 그 포함 여부에 대한 증명책임은 채권자에게 있다고 보아야 하는 것이다.

채권자는 열람․등사의 대상을 더 정확하게 특정할 수 있었으므로 그 특정의 정도에 관한 위험은 채권자가 부담해야 한다고 보는 것이 공평하기 때문이다.

 

나. 쟁점

 

이 사건에서 문제 된 쟁점은 다음과 같다.

장부 또는 서류의 열람․등사 허용을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 집행문부여에 대한 이의의 소의 본안에서 쟁점서류의 존부가 문제 된 경우에 쟁점서류의 존재 또는 부존재 사실은 누가 증명책임을 부담하는지 여부이다.

 

다. 소결

 

⑴ 이에 대하여는 ① 채권자 부담설(1설), ② 채무자 부담설(2설), ③ 절충성(3설), ④ 번복불능설(4설) 등의 견해가 있으나, 채무자 부담설(2설)이 타당하다.

 

⑵ 이 사건 가처분결정에서 열람․등사의 허용을 명한 대상인 이 사건 장부 및 서류에는 사채원부가 포함되어 있음이 명확하다.

따라서 그 집행단계에서도 사채원부의 존재 사실은 사실상 추정된다고 봄이 타당하다.

원심은 사채원부가 법률상 작성의무 있는 문서이기 때문에 그 존재가 사실상 추정된다고 판단하였다(절충설. 채무자에게 법률상 작성의무 있는 서류는 그 부존재 사실을 채무자가 증명해야 하나, 그러한 작성의무가 없는 서류는 그 존재 사실을 채권자가 증명해야 한다는 견해).

그러나 이 사건 가처분결정에서 사채원부에 대한 열람․등사를 명하였기 때문에 그 존재가 사실상 추정된다고 보아야 한다(채무자 부담설. 가처분결정에서 특정 서류의 열람․등사 허용을 명한 이상 그 서류의 존재는 사 실상 추정되므로, 채무자가 쟁점서류의 부존재를 증명해야 한다는 견해).

채권자인 피고가 사채원부에 대하여 열람․등사를 요구한 사실은 인정되므로, 채무자인 원고는 이 사건 가처분결정에 따른 사채원부 열람․등사 의무를 위반하였다고 할 것이다.

 

⑶ 대상판결은 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람․등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이므로, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람․등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다고 판시하였다.

 

⑷ 대상판결은 부대체적 작위채무인 장부 또는 서류의 열람․등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정에 조건성취집행문이 부여된다는 점을 최초로 판시하였다. 또한 그 경우 채무자가 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여 다툴 수 있다는 점도 명확하게 판시하였다.

 

6. 부대체적 작위채무의 간접강제   [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.769-782 참조]

 

가. 신청과 관할

 

⑴ 간접강제를 명하는 결정은 제1심 법원의 관할에 속한다(민집 261조 1항).

 

⑵ 부대체적 작위채무를 명한 제1심 법원이 지방법원 합의부이면 간접강제신청에 관한 재판도 해당 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다고 볼 것이다.

 

⑶ 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 간접강제결정을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

나. 간접강제의 심리

 

⑴ 법원은 신청이 있으면 간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 심리하여야 한다.

 

주로 문제되는 것은 집행권원에 표시된 작위채무의 내용이 신청서에 표시된 것과 일치하는가, 그것이 간접강제가 가능한 부대체적 작위채무인가 하는 점 등이다.

 

⑵ 간접강제 신청 단계에서 작위채무를 불이행한 사실은 채권자가 적극적으로 증명할 사항이 아니므로 법원도 이를 심리할 필요는 없다.

 

작위채무를 이행하였다고 주장하는 채무자가 그 이행을 증명하여 본래의 집행권원에 대한 청구이의 등의 방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).

 

그 심문절차 등은 대체집행의 경우와 같다.

 

⑷ 간접강제의 신청이 부적법하면 법원은 그 신청을 각하하여야 하고, 이유 없으면 이를 기각하여야 한다.

 

이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).

 

이 결정에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항).

 

⑸ 간접강제(지급예고명령)의 방법, 기간, 액수는 집행의 실효성 확보라는 관점에서 집행법원의 광범위한 재량에 맡겨져 있으므로 그것이 현저히 부당하다고 인정되지 않는 한 위법하다고 할 수 없고, 채무자는 민사집행규칙 191조의 사정변경에 따른 변경 결정이 인정되지 않는 한 간접강제금 지급의무를 면할 수 없다.

 

다. 간접강제결정

 

⑴ 간접강제의 신청이 이유 있으면 법원은 간접강제를 명하는 결정을 하여야 한다.

 

이 결정에는 집행권원에서 명한 부대체적 작위채무와 이를 이행하여야 할 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 일정 금액의 손해배상을 하도록 명한다(민집 261조 1항).

 

이를 예고결정이라고도 한다.

 

⑵ 실무에서 위 배상금의 지급을 명하는 주문례는 “채무자가 위 이행기간 이내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 위 기간이 끝난 다음 날부터 그 이행을 마칠 때까지 1일 10만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라” 또는 “채무자가 위 기간 이내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 500만 원을 지급하라”라는 방식이 된다.

 

위 이행기간의 결정이나 배상금의 액수, 일시금의 지급을 명할 것인가 아니면 정기금의 지급을 명할 것인가 하는 점 등은 법원이 모든 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 채권자의 신청에 구속되는 것은 아니다.

 

이에 대한 법원의 판단은 그것이 현저히 부당하다고 볼 특별한 사정이 없으면 상소심 법원에서도 존중되어야 한다.

 

⑶ 간접강제결정의 문례는 다음과 같다.

 

                             OO지 방 법 원

                                  제O부

                                  결  정

 

사 건 　　 20 타기 간접강제

 

채 권 자 김 갑 동

              OO시 OO로 100

 

채 무 자 이 을 동

             OO시 OO로 200

 

                              주 문 　　

 

1. 채무자는 이 결정을 고지받은 날로부터 10일 이내에 별지 목록 기재의 어음을 발행하라.

2. 만약 채무자가 위 기간 내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 위 기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료시까지 1일 10만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

                            이 유 　　

 

이 법원 가합 어음발행 등 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기초한 채 20 권자의 이 사건 간접강제 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

                       20 . . .

              재판장 판 사 OOO

                          판 사 OOO

                          판사 OOO

 

⑷간접강제결정의 주문은 다음과 같다.

 

1. 채무자는 이 결정을 고지받은 날로부터 10일 이내에 별지 목록 기재의 어음을 발행하라.

2. 만약 채무자가 위 기간 내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에게 위 기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료시까지 1일 10만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

예외적으로 판결절차에서 간접강제를 동시에 명하는 경우 그 실효성 확보를 위해서는 부대체적 작위채무에 대하여 가집행선고를 붙이는 것은 물론 간접강제명령부분에 대해서도 가집행선고를 붙여야 하고, 가집행선고가 없으면 판결이 확정될 때까지는 간접강제명령에 대한 의무위반도 생길 수 없고 금전집행도 할 수 없다.

 

⑸ 예외적으로 판결절차에서 간접강제를 동시에 명하는 경우 그 실효성 확보를 위해서는 부대체적 작위채무에 대하여 가집행선고를 붙이는 것은 물론 간접강제명령 부분에 대해서도 가집행선고를 붙여야 하고, 가집행선고가 없으면 판결이 확정될 때까지는 간접강제명령에 대한 의무위반도 생길 수 없고 금전집행도 할 수 없다.

 

라. 간접강제결정의 변경

 

⑴ 제도의 취지

 

① 간접강제결정을 한 제1심 법원은 사정변경이 있는 때에는 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 그 결정의 내용을 변경할 수 있다(민집규 191조 1항).

 

② 이처럼 결정의 변경을 인정한 취지는 원래 간접강제절차에서 명하는 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제수단일 뿐이어서 실제 손해의 유무나 금액과는 무관하게 법원이 재량으로 정하는 것이므로 사정의 변경이 있을 경우에는 그 변경을 인정하는 것이 상당하기 때문이다.

 

⑵ 신청권자 및 신청시기

 

① 변경결정은 신청이 있어야 할 수 있고 법원이 직권으로 할 수는 없다(민사집행규칙 제191조 제1항).

이 신청은 간접강제결정에 부수하는 신청이므로 서면으로 할 필요는 없다.

구 민사소송규칙 제194조 제1항에서는 신청권자를 명시하지 않고 있었는바, 현행 민사집행규칙 제191조 제1항은 채권자와 채무자 모두에게 신청권을 부여하고 있다.

간접강제결정을 발령한 후의 사정변경에 따라 채무자에게 지나치게 가혹 . 하게 되는 경우도 생길 수 있다는 점을 고려한 것이다

 

② 신청시기에 관하여는 특별한 제한이 없으나, 간접강제결정이 일시급을 명한 경우에는 그 이행기간이 지나기 전에 한하여 변경신청을 할 수 있고(이행기간이 지남으로써 채권자가 금전지급청구권을 취득한 후 장래의 이행확보를 위하여 금전지급을 구하기 위해서는 다시 간접강제를 신청하여야 한다), 정기급을 명한 경우에도 이미 이행기간이 지난 것에 대해서는 변경신청을 할 수 없다고 한다. 변경결정의 효력이 . 과거로 소급하지 않기 때문이다.

 

③ 이 신청서에는 500원의 인지를 붙여야 한다(인지 10조).

이 신청서를 접수한 때에는 독립된 사건번호를 부여할 필요가 없으며 재판사무시스템의 문서건명부에 입력한 후 원래의 간접강제신청사건의 기록에 가철한다.

 

⑶ 사정의 변경

 

① 위 변경의 요건으로서 사정의 변경은 간접강제결정 당시에 이미 존재하였던 사정 이후에 판명된 경우도 포함한다고 봄이 상당하다. 발령된 간접강제결정에서 정한 배상금으로는 심리적 강제를 주기에 부족하여 아무런 효과가 없었다는 사정도 사정변경으로 인정될 수 있다.

 

② 반면 본래의 채무를 일부 이행하여 그 부분에 관한 간접강제결정의 집행력이 상실되었다는 주장은 여기에서 말하는 사정변경에는 해당하지 않는다고 해석하는 것이 일반적이다.

 

③ 그리고 간접강제결정 발령 당시의 평가나 예견의 착오 등도 여기에서 말하는 사정변경에는 해당하지 아니하며 이러한 경우에는 즉시항고에 의하여 구제를 받아야 한다.

 

⑷ 심문

 

변경결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심문하여야 한다(민사집행규칙 제191조 제2항).

 

⑸ 주문

 

① 위 변경결정을 함에는 정기금을 일시금으로 할 수도 있고 그 반대로 일시금을 정기금으로 할 수도 있으며, 배상금액의 증감은 물론 이행기간의 연장이나 단축도 가능하다.

 

② 변경결정의 주문은 이미 존재하는 원래의 간접강제결정(예를 들어, 매월 50만 원을 지급하라)에 추가하여 새로운 명령을 발령하거나(증액, 별도로 매월 20만 원을 지급하라) 또는 기존의 명령의 일부를 취소하는 방법(감액, 매월 30만 원을 지급하라), 기존 명령 전체를 변경하는 방법(매월 70만 원을 지급하라) 등 어느 것이나 가능하다.

 

③ 다만 금액만을 변경하는 경우에는 앞의 방식(일부 추가·취소 결정)이 간명하고, 지급방법, 이행기간 등을 변경하는 경우에는 뒤의 방식(변경결정)이 편리할 것이다.

 

④ 다만 뒤의 방식을 취하는 경우에는 명확성을 기하기 위하여 원래 결정의 예고결정은 장래에 향하여 취소함이 바람직하다.

 

⑹ 재판의 효력 및 불복방법

 

① 변경결정은 결정의 확정을 기다리지 않고 고지된 때로부터 효력을 가진다(민사집행법 제56조 제1호, 제15조 제6항).

변경결정의 효력은 장래에 향하여만 미치므로, 이미 기간이 지난 부분에 대하여 발생한 배상금의 지급의무에는 영향을 미치지 않는다.

간접강제는 장래의 이행을 확보하기 위한 것이므로 이미 심리강제의 수단으로서 . 의 사명을 마친 과거의 결정을 변경할 필요는 없기 때문이다.

 

② 다만 이전에 명한 배상금의 액수가 과다하다는 고려에서 변경결정으로 그 금액이 감축된 경우까지도 소 급효를 인정하지 않는 것은 채무자에게 부당하다는 주장이 있을 수도 있으나, 민사집행규칙 제191조 제1항이 사정의 변경이 있는 경우에 한하여 기존 결정의 변경을  허용하고 있는 이상 기존 결정 자체의 당부는 변경결정의 판단의 대상에 포함되지 않는다고 할 것이다.

채무자로서는 기존 간접강제결정이 정한 배상금의 액수가 과다하다고 판단하는 경우에는 위 변경결정 절차가 아니라 즉시항고로서 불복하여야 하고, 즉시항고로 불복하지 않거나 즉시항고가 기각되어 배상금 액수가 확정된 이상 변경결정으로 이미 발생한 배상금을 소급하여 감축시킬 수는 없다고 할 것이다.

 

③ 변경결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행규칙 제191조 제3항). 명문의 규정이 없었던 구 민사소송규칙 하에서도 변경결정이 당사자에게 미치는 효력의 중대성에 비추어 즉시항고를 허용함이 상당하다고 해석하여 왔는바, 민사집행규칙 제191조 제3항은 이를 명문으로 규정하고 있다. 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민사집행법 제15조 제6항).

 

마. 간접강제결정에 대한 불복

 

⑴ 간접강제를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고가 가능하다(민집 261조 2항).

 

변경결정에 대하여도 마찬가지이다(민집규 191조 3항).

 

다만 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 인정되지 않는다(민집 15조 6항).

 

⑵ 또한 이와 별도로 배상금의 지급을 명하는 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하는 경우에는 그에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

⑶ 간접강제결정에 대한 즉시항고는 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 간접강제의 요건 충족 여부, 배상액의 적절 여부 등과 같이 간접강제결정을 할 때 집행법원이 조사하고 준수할 사항 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 본래의 집행권원에 관한 실체상의 사유는 적법한 항고이유에 해당하지 않는다.

 

⑷ 한편 판례는 본래의 집행권원에 기초한 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본이 간접강제결정을 발령한 법원에 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는 민사집행법 50조 1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않으므로, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 본래의 집행권원에 대한 강제집행정지결정정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 나아가 위와 같은 사유는 간접강제결정에 대한 즉시항고 이유로도 주장할 수 있다고 한다(대결 1997. 1. 16. 96마774).

 

⑸ 채무자가 간접강제결정에 대하여 즉시항고를 한 결과 그 결정 자체가 위법하여 간접강제결정이 취소되거나 그 금액이 감축된 경우에 이는 소급효가 인정된다 할 것이므로, 그때까지 축적된 배상금은 항고심결정에 따라 재조정되어야 한다.

 

바. 간접강제결정 배상금의 집행

 

⑴ 채무자가 그 이행기간 이내에 이행을 하였다는 점에 관한 증명이 없는 한 채권자는 그 이행기간이 지나면 그 간접강제결정에서 명한 배상금에 대하여 강제집행을 할 수 있다.

 

간접강제의 절차는 법원이 간접강제결정을 함으로써 일단종료되고(다만 변경결정의 여지가 있는 동안은 사건이 완결된 것으로 처리해서는 안 된다), 그 결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).

 

⑵ 그런데 채무자가 이행기간 경과 후에 뒤늦게 채무를 이행한 경우에 관하여, 간접강제의 절차와 배상금의 집행절차는 별개라는 점을 근거로 채무자가 임의로 작위채무를 이행하더라도 이미 발생한 배상금지급의무를 면하는 것은 아니라는 견해(추심가능설)와 간접강제결정에 기초한 배상금의 추심은 과거의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 작위의무의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하므로 작위의무의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 버리므로 채권자가 더 이상 배상금을 추심할 수는 없다는 견해(추심불능설)가 대립한다.

 

⑶ 판례는 거부처분취소판결에 관한 행정소송법 34조의 간접강제결정에 기한 강제금의 추심에 관하여는 재처분에 관한 행정청의 재량 여지를 감안하여 추심불능설을 취하였으나(대판 2004. l. 15. 2002두2444), 그 후 민사집행법상의 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정에 기한 배상금의 추심에 관하여 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면 채권자가 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다고 하여 추심가능설의 입장을 분명히 하였다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398).

 

⑷ 만약 작위의무를 이행하여 그 의무가 소멸된 이후의 부분에 대해서까지 채권자가 배상금의 강제집행을 계속하려고 할 때에는 채무자는 작위를 명하는 본래의 집행권원에 대한 청구이의의 소(민집 44조)를 제기하여 구제를 받아야 한다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398).

 

그리고 이행이 있었는데도 집행이 완료된 때에는 부당이득반환의 청구를 할 수 있다.

 

사. 간접강제결정 배상금의 집행문

 

⑴ 집행문은 집행권원에 집행력이 있다는 사실과 집행 당사자가 누구인지를 공증하기 위하여 집행권원의 끝에 덧붙여 적는 공증문언을 말한다(민사집행법 제29조 제1항, 제2항).

강제집행을 하려면 집행권원에 집행문이 부여되어야 하는 것이 원칙이다(제28조 제1항).

 

⑵ 간접강제결정은 항고로만 불복할 수 있는 재판(제56조 제1호)으로서 간접강제결정에 기초한 강제집행도 집행문이 부여되어야 가능하다(제57조, 제28조 제1항)(대법원 2008. 12. 24. 자 2008마1608 결정).

 

⑶ 집행문은 기본적으로 법원사무관 등이 내어 주는데(제28조 제2항), 재판을 집행하는 데 조건을 붙인 경우와 승계집행문이 부여되어야 하는 경우에는 재판장의 명령을 받고 법원사무관 등이 내어 준다(제32조 제1항)[다만 제32조 제1항에 따른 집행문부여 명령은 사법보좌관이 할 수 있다(법원조직법 제54조 제2항, 사법보좌 관 규칙 제2조 제1항 제4호)].

 

⑷ 재판장의 명령 없이 법원사무관 등이 내어주는 집행문을 ‘단순집행문’이라 하고, 재판을 집행하는 데 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명한 때(제30조 제2항) 법원사무관 등이 재판장의 명령을 받고 내어 주는 집행문을 ‘조건성취집행문’이라 한다.

 

⑸ 집행문부여에 대한 이의의 소는 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우에 채무자가 조건의 불성취 또는 승계 부존재를 이유로 그 집행력을 다툴 때 제기할 수 있다(제45조).

조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우가 아닌데도 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 부적법하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결).

 

아. 간접강제결정에 대한 집행문

 

⑴ 채권자가 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(민집 57조, 28조 및 대결 2008. 12. 24. 2008마1608). 간접강제결정에 대하여 즉시항고가 제기되어 항고법원이 원심재판의 집행을 정지한 경우에는 간접강제결정에 집행력이 없으므로 집행문을 부여하여서는 아니 된다.

 

간접강제결정에서 의무이행의 효력 기간을 정하지 않은 경우, 배상금추심이 완료된 후에도 의무위반이 계속된다면 추심 후의 의무위반기간에 대하여 다시 집행문을 받아 집행할 수 있다.

 

⑵ 간접강제결정에 기초한 배상금의 지급의무는 일정기간 내에 채무자가 이행하지 않음으로써 생기지만, 부대체적 작위채무에 있어서는 채무자가 그 이행사실을 주장, 증명해야 하므로 단순집행문을 내어주어야 하고(이 점에서 부작위채무 위반이라는 조건성취를 증명하여야 집행문을 부여하는 부작위채무와 대비됨. 부대체적 작위채무의 간접강제결정에 부여되는 단순집행문에는 집행할 수 있는 배상금의 액수 등도 기재되지 않음), 이행기간의 만료(확정기간의 도래)가 집행개시요건이 된다(민집 40조 1항).

 

따라서 부대체적 작위채무의 간접강제에 대한 집행문부여에 대하여는 채권자가 조건성취 사실 등을 증명하도록 한 민사집행법 30조 2항은 적용되지 않는다.

 

⑶ 하지만 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016 268695 판결은 "부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람 등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열 람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다."라고 판시하여 부대체적 작위채무라 하더라도 간접강제결정의 주문 해석상 배상금 지급의무가 기간 내지 기일의 경과로 무조건적으로 발생하지 않고 배상금 지급의무의 발생여부나 시기 및 범위가 불확정적인 경우에는 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아 민사집행법 제30조 제1항에 따라 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여받아야 한다.

 

⑷ 나아가 실무상 부대체적 작위채무 불이행의 경우에도 위반일수나 위반횟수에 따라 계산한 금액을 지급하도록 간접강제결정을 발령하는 경우가 많다.

그런데 위반일수에 비례하도록 배상금액을 정한 경우에는 집행채권액 특정에 별 어려움이 없지만, 위반횟수에 비례하도록 배상금액을 정한 경우에는 실무상 위반횟수에 대한 재판장(사법보좌관)의 판단을 거쳐 간접강제결정에 기초한 배상금을 특정하여 집행문을 부여할 수밖에 없어서 간접강제결정의 집행을 위해 어쩔 수 없이 민사집행법 제32조에 따라 재판장(사법보좌관)의 명령에 기한 조건성취 집행문을 받고 있다.

 

⑸ 부대체적 작위채무의 경우에는 간접강제결정에서 명한 이행기간 내에 부대체적 작위채무를 이행 하지 않은 사실 자체로 배상금 지급의무가 발생하는 것이어서 그 간접강제에 대한 집행문은 단순집행문을 부여하는 것이 원칙이기 때문에, 재판장(사법보좌관)의 명령에 기한 조건성취 집행문을 부여받는 것이 부적절하다는 비판도 있는 점 등을 감안하면 실무상 부대체적 작위채무 불이행을 이유로 간접강제결정을 발령할 때에는 위반횟수에 비례하는 배상금액을 지급하도록 하는 방식은 가급적 자제하고 위반횟수에 관계없이 특정한 배상금액을 지급하도록 하는 형태로 주문을 기재하는 것이 바람직하다.

 

⑹ 간접강제결정의 집행에 관하여 집행취소·정지의 결정이 있을 때에는 집행문을 내어주어서는 안 된다.

 

자. 집행문부여에 대한 이의

 

⑴ 채무자는 간접강제결정이 집행권원으로서 유효하게 존재하지 않는 경우와 같이 집행문부여 자체에 위법한 사유가 있다면 집행문부여에 대한 이의를 하여 다툴 수 있다.

 

⑵ 부대체적 작위채무(회계장부 열람·등사의무)에 관하여 의무이행기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다.

 

따라서 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다.

 

이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

⑶ 하지만 작위의무의 불성립과 같은 실체상의 사유는 집행문부여 시에 조사하여야 할 사항이 아니므로, 집행문부여에 대한 이의사유로 삼을 수 없다.

 

⑷ 또한 원칙적으로 부대체적 작위채무의 불이행은 집행문부여에 재판장의 명령이 필요한 집행의 조건에 해당하지 않고, 간접강제결정에서 명시된 이행기간이 지났다는 사실이 집행개시의 요건에 해당할 뿐이다.

 

⑸ 이와 같이 간접강제결정에 대한 집행문부여에 민사집행법 30조 2항이 적용되지 않으므로, 그 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다거나 이행하였다는 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하는 것은 부적법하다.

 

이러한 경우 청구이의의 소로 본래의 집행권원이나 간접강제결정의 전부 또는 일부에 대한 집행력을 배제시켜야 할 것이다.

 

차. 집행절차

 

⑴ 간접강제결정에 의한 배상금의 집행은 금전채권에 기초한 집행절차와 같다.

 

위 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되며(민집 56조 1호), 간접강제결정에 대하여 즉시항고를 제기하더라도 집행정지의 효력은 없다(민집 15조 6항 본문).

 

⑵ 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 가처분결정에 의하여 부대체적 작위채무나 부작위채무를 부담하는 경우에도 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).

 

⑶ 간접강제결정에 따라 발생한 배상금 지급의무를 이행한 경우에는 간접강제결정에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

⑷ 또한 본안확정판결이나 가집행선고부 판결 또는 가처분에서 명한 부대체적 작위채무를 이행함으로써 그 채무가 소멸한 경우에는 본래의 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하여 그 후의 배상금 지급의무에 관한 간접강제결정의 집행력을 배제할 수 있다(대판 2013. 2. 14. 2012다26398 참조).

 

⑸ 일단 채무자로부터 추심한 배상금은 국고로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 작위의무 불이행으로 인한 손해배상청구권에 충당되고(대판 2014. 7. 24. 2012다49933), 배상금으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 않을 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

⑹ 문제는 채무자로부터 추심한 액수가 채권자의 실제 손해액을 초과하는 경우인데, 이 경우에는 초과하는 액수를 채무자에게 반환하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 추심금의 실체법적 성격은 채무자로부터 추심된 후 벌금과 같이 국고로 귀속되는 것이 아니고 채권자에게 지급하여 채무자의 작위채무 불이행으로 인한 손해배상액의 전보에 충당된다는 의미에서 금액의 결정만을 집행법원에 위임한 법정위약금이므로 반환할 필요가 없으며, 위 배상금을 추심한 후에도 실제로 발생한 손해액에 미치지 않을 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

카. 간접강제 집행의 정지·취소

 

⑴ 채무자가 작위의무를 이행하면 간접강제의 집행을 종료하고, 일정한 금전의 지급을 명하는 결정은 효력을 상실한다.

 

작위의무의 이행이 없는 때에는 채권자가 결정의 내용에 따라 금전을 추심한 때에 집행은 종료한다.

 

⑵ 간접강제의 대상인 작위의무를 명하는 본래의 집행권원 자체의 집행을 취소하여야 할 사유가 있는 경우(예컨대 집행권원이 상급심에서 취소되거나 청구이의소송이 인용된 경우)에는 집행법원인 제1심 법원에 집행취소문서를 제출하면 제1심 법원은 이미 내려진 간접강제결정을 취소하여야 한다(민집 49조 1호, 50조).

 

⑶ 간접강제결정을 취소하는 경우에는 이미 내린 금전지급의 예고명령을 취소한다.

 

이 취소결정이 금전집행에 대한 민사집행법 49조 1호의 집행취소문서가 된다.

 

⑷ 그런데 본래의 집행권원의 취소에 따른 간접강제결정의 취소 방식 및 효과는 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

 

먼저 본래의 집행권원이 처음부터 잘못되었음을 이유로 취소된 경우에는 간접강제결정을 그대로 취소하면 되고, 비록 이 취소결정에는 절차상 소급효가 없으므로 이미 실시된 집행의 효력에는 영향이 없으나, 실체상으로는 채무자의 배상금 지급의무가 소급적으로 소멸한다고 보아야 하므로 이미 배상금의 집행이 이루어진 때에는 채무자는 그 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

반면에 본래의 집행권원이 사후적인 사유(예컨대 채무자가 의무를 이행하여 청구이의사유가 발생하거나 집행권원이 가처분결정인데 피보전권리나 보전의 필요성이 사후적으로 소멸한 경우)에 따라 취소되는 것에 불과한 경우에는 채무자의 기왕의 의무위반행위 및 그에 따른 금전배상책임은 계속 존속한다고 보아야 한다.

그렇지 않으면 간접강제의 실효성을 거둘 수 없기 때문이다. 

따라서 채권자가 간접강제결정에 기초하여 이미 추심한 배상금이 소급하여 부당이득이 된다고 할 수 없다.

나아가 간접강제결정을 발령한 법원은 본래의 집행권원이 취소되었음을 이유로 간접강제결정을 취소함에 있어서는 장래에 향하여 취소할 수 있을 뿐이라는 하급심 재판례도 있다.

민사집행법 제50조 제1항에 따라 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고를 할 수 없으므로(민사집행법 제50조 제2항, 제17조 제1항), 간접강제결정의 취소결정에 대해서는 집행에 관한 이의로 불복할 수 있다(민집 16조 1항, 대법원  2000. 3. 17.자 99마3754 결정).

 

⑸ 반면 본래의 집행권원의 집행에 관하여 집행정지의 사유가 있는 때의 간접강제절차의 집행정지 방법에 관하여는 간접강제결정(지급예고명령)을 취소하고 정지사유가 소멸한 때에 다시 간접강제의 결정을 하여야 한다는 견해와 간접강제결정을 취소할 것이 아니라 간접강제결정에 대하여 집행정지결정을 함이 상당하다는 견해가 있다.

판례는 전자의 견해를 취하고 있다(대결 1997. 1. 16. 96마774).

 

전자의 견해를 취하여 간접강제결정을 취소하더라도 간접강제결정에 기하여 이미 실시된 집행의 효력에는 영향이 없다.

 

⑹ 간접강제결정에 대한 항고심 진행 중에 제1심 법원이 본래의 집행권원에 대한 집행정지를 이유로 간접강제결정을 취소하면 더 이상 간접강제결정을 다툴 이익이 없으므로 항고는 부적법하게 된다(대결 2019. 6. 21. 2019마5279).

 

타. 금전집행의 정지 및 취소

 

⑴ 간접강제결정을 독립된 집행권원으로 하는 금전집행에 관하여는 민사집행법 49조 1항, 50조에 의한 집행의 정지, 취소가 인정된다.

 

예를 들어 즉시항고에 의해 간접강제결정을 취소한 재판의 정본이나 청구이의소송에 의해 간접강제결정에 기초한 강제집행을 불허한 재판의 정본이 제출되면 간접강제결정에 기초한 금전집행을 취소하여야 하고(민집 49조 1호, 50조 1항), 잠정처분에 의해 간접강제에 기초한 강제집행을 일시정지하는 재판의 정본이 제출되면 간접강제결정에 기초한 금전집행을 정지하여야 한다(민집 49조 2호, 50조 1항).

 

⑵ 한편 간접강제의 기본이 되는 집행권원 자체의 집행에 관하여 정지 또는 취소를 명하는 서류가 바로 금전집행 자체의 정지 또는 취소사유가 되는가에 관하여 논의가 있으나, 위 기본적인 집행권원의 집행절차와 간접강제결정에 기초한 집행절차는 서로 별개의 절차이므로 기본이 되는 집행권원에 관하여 집행의 정지 또는 취소를 명하는 서류의 제출만으로는 금전집행의 정지 또는 취소사유가 되지 아니하고, 위 전자의 서류가 간접강제절차의 집행법원에 제출되면 집행법원이 정지, 취소의 방법으로서 별도로 간접강제결정에 대한 재판을 하고 이것이 금전집행의 집행정지, 취소문서가 된다.

 

예를 들어 본래의 집행권원에 대하여 강제집행정지결정정본이 간접강제의 집행법원에 제출되면 그 집행법원은 민사집행법 49조 2호에 따라 간접강제결정을 취소하고(대결 1997. 1. 16. 96마774), 위 간접강제취소결정정본이 금전집행의 집행법원에 제출되면 그 집행법원은 민사집행법 49조 l호, 50조 1항에 따라 금전집행을 취소하게 된다.

 

⑶ 간접강제결정에 대한 청구이의의 소를 제기하는 경우에는 간접강제결정 자체에 대한 즉시항고의 사유나 원래의 집행권원에 대한 실체적 이의사유를 직접 주장할 수는 없고 원래의 집행권원에 대한 강제집행이 정지 또는 취소되었거나 또는 이미 배상금을 지급하였음을 주장하여야 한다.

 

부대체적 작위채무를 이행하지 못한 것이 채무자의 '귀책사유가 없는 불이행'이라는 사정이 청구이의의 사유가 될 수 있는지에 관하여는, 이러한 사정은 간접강제 배상금 지급의무와 관련하여 집행단계에서 그 불이행을 정당화할 수 있는 사정이므로 이미 간접강제 배상금이 지급되었다는 사정과 유사하게 보아 청구이의사유가 될 수 있다 할 것이다.

 

⑷ 또한 '작위의무의 이행'이 있었다는 사정을 들어 간접강제결정에 대한 청구이의의 사유로 제시할 수 있는지에 관해서는 견해가 나뉜다. 이를 긍정하는 견해도 있지만, 작위의무의 이행은 본래의 집행권원에 대한 청구이의사유가 될 뿐 간접강제결정에 대한 청구이의사유는 될 수 없다는 견해, 작위의무의 불이행은 집행의 조건에 해당하므로 작위의무의 이행은 집행문부여에 대한 이의사유가 될 수 있을 뿐 청구이의 사유는 될 수 없다고 보는 견해가 더 유력하다.

 

동시결정형 간접강제에서 채무자가 집행권원 전체에 대하여 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기하여 다툴 경우에는 의무의 이행을 명하는 집행권원의 집행력을 배제하는 판단을 함으로써 간접강제의 집행력 또한 함께 배제된다고 할 것이다. 본래 집행권원과 간접강제 모두에 대한 집행력의 배제를 구하는 취지로 볼 수 있기 때문이다

 

파. 간접강제결정의 재발령

 

간접강제결정에 의한 배상금 추심이 완료되어도 채무자가 작위를 실시하지 않는 경우에, 간접강제결정에서 늦어진 기간에 따라 일정 비율에 의한 배상금의 지급을 명한 경우에는 간접강제결정에 그 종기가 정하여진 것이 아니므로 다시 추심 후의 늦어진 기간에 대하여 배상금을 추심할 수 있다.

 

그러나 한꺼번에 일정금액의 배상을 명한 경우에는 그 배상금의 추심을 마친 뒤에도 채무자가 작위를 실시하지 아니하여 다시 심리적 강제를 가하려면 새로운 간접강제결정을 얻어야 한다.