【판례<대지사용권의 분리처분금지, 전유부분과 대지사용권의 일체성>】《집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에 정한 ‘선의’의 의미(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 ..

【판례<대지사용권의 분리처분금지, 전유부분과 대지사용권의 일체성>】《집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에 정한 ‘선의’의 의미(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다. ‘선의’의 제3자에는 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

 

2. 사안의 개요

 

가. A 회사는 ‘이 사건 토지’에 지하 4층, 지상 12층의 집합건물인 ‘이 사건 건물’에 관하여 건축허가를 받았다. 당시 A 회사는 이 사건 토지 면적에서 인접토지 소유자들과 분쟁 우려가 있는 면적을 제외하고 ‘대지면적’을 ‘공부상 면적 704㎡, 제외면적 48.44㎡, 사업면적 655.56㎡’으로 하여 건축허가를 받았다. A 회사는 이 사건 건물을 완공하여 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다. 2005. 9. 16. 이 사건 건물에 관하여 작성된 집합건축물대장에도 그 대지 면적이 655.56㎡로 기재되었다.

 

나. 2005. 10. 5. ① A 회사가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고(갑구 순위번호 4), ② 이어 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관해서는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻이 등기되었으나(갑구 순위번호 5), 나머지 48.44/707 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 A 회사 소유로 남게 되었다. 한편 이 사건 건물 내 각 구분건물에 관해서는 2005. 10. 5. A 회사가 소유권보존등기를 마쳤는데, 각 표제부에는 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 되었고, 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다.

 

다. 이후 A 회사 소유인 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌고, 원고는 2015. 11. 23. 압류처분에 기한 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고들은 이 사건 건물의 전유부분을 전전양수한 구분소유자들로서, 이 사건 토지 전부를 그 대지로 점유․ 사용하고 있다.

 

라. 원고가 이 사건 지분 소유자로서 이 사건 토지 전부를 점유․사용하고 있는 피고들을 상대로 원고의 토지 지분에 해당하는 임료 상당 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고들은 이 사건 지분에 관한 원고 명의 소유권이전등기는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제 20조 제2항에 반하여 무효라고 다투었다.

 

3. 집합건물, 대지, 대지사용권, 대지권

 

가. 구분소유권 성립

 

구분소유권이 성립하려면 ① 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상․이용상 독립성을 갖출 것, ② 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 의사표시, 즉 구분행위가 있을 것이라는 요건이 충족되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 전자의 요건과 관련하여 각 구분건물이 아니라 1동 건물 전체를 기준으로 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438 판결 등 참조).

 

나. 집합건물의 대지

 

법상 대지는 법정대지, 규약대지, 간주규약대지로 구분되고, 그중 법정대지는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지를 말한다(법 제2조 제5호). 집합건물이 1필 토지의 일부 위에 건립되어 있더라도 특별한 사정이 없는 한 그 토지 전부가 법정대지가 된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조).

 

다. 대지사용권과 대지권

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(법 제2조 제6호). 소유권 외에 건물 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권 또는 등기된 임차권 등도 대지사용권이 될 수 있다. 대지사용권으로서 전유부분과 분리 처분할 수 없는 것을 대지권이라고 한다(부동산등기법 제40조 제3항).

 

⑵ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 실체법적 권리이고, 대지권은 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 의미하는 부동산등기법상의 개념이다.

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물 대지에 대하여 가지는 권리이므로, ① 구분소유권이 성립하고, ② 구분소유자가 그 대지에 대하여 대지사용권이 될 수 있는 권리를 보유하면 성립하고, 대지권등기는 대지사용권의 성립 요건이 아니다.

 

⑶ 집합건물이 있는 1필의 토지 전부가 법정대지가 되는 것이나, 규약 등으로 분리처분에 관하여 정한 경우 1필의 토지 중 일부 지분만 대지권의 목적으로 하는 것도 가능하다(등기선례 5-805). 예를 들어 토지소유자가 1필의 토지에 여러 동의 집합건물을 신축․분양할 계획이나 우선 1개동(A동)만 먼저 신축한 경우, 나머지 동의 구분소유자들을 위하여 대지 일부만을 A동 구분소유자들의 대지권의 목적으로 할 필요가 있다. 이러한 경우 토지소유자는 구분소유권 성립에 앞서 1필의 토지를 분할하여 분필등기를 함으로써 A동의 법정대지 범위를 한정할 수 있을 것이나, 분필등기를 하지 않더라도 규약 등으로 일부 지분에 관해서는 분리처분이 가능하다는 취지를 정하고 그 나머지 지분에 관해서만 대지권등기를 하는 방법으로도 그와 같은 목적을 달성할 수 있다. 이처럼 1필의 토지 중 일부 지분만 대지권의 목적이 된 경우, 나머지 지분은 법 제20조에서 정하고 있는 분리처분금지원칙이 적용되지 아니하므로 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다.

 

4. 구분소유권 : ① 구분건물의 독립성 + ② 구분행위(분양계약 등)

 

가. 구분소유권

 

구분소유권이 성립하기 위해서는 ① 구분건물의 독립성 + ② 구분행위(분양계약 등)가 필요하다.

 

과거에는 건축물대장(공적장부)에의 등재도 성립요건으로 요구되었으나, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이어서 위 ①, ② 요건만 갖추어지면 구분소유가 성립한다는 취지로 판례가 변경되었다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결)

 

나. 구분건물의 독립성

 

구분건물의 독립성은 상가의 경우 요건이 완화되어 있다(집합건물법 제1조의2).

소위 은평구 팜스퀘어 사건(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결)은, 바닥에 건물변호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 “十” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치된 경우에도 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 있다고 본 사례다.

 

다. 구분행위

 

구분행위란 분양계약의 체결이 대표적인 예다.

건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다.

 

5. 구분소유건물

 

가. 의의

 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니 라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다[대판(전) 20 13. 1. 17. 2010다715781].

 

나. 구조상 독립성

 

⑴ 구조상 독립성은 그 이용상황 또는 이용형태에 따라 그 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다.

 

⑵ 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대판 1999. 11. 9. 99다46096, 대결 2008. 9. 11 . 2008마696).

 

⑶ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 1조의2， 같은 법 시행령 2조, 3조에서는 일정한 범위의 상가건물(이하 ‘구분점포’)에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기기록장에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없다(대결 2010. 1. 14. 2009마1449).

 

⑷ 이러한 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 경우에는 그 등기 자체가 무효이므로 그 구분점포의 경매절차에서 매수대금을 납부한 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대결 2008. 9. 11. 2008마696, 대결 2011. 9. 29. 2011마1426, 대결 2014. 9. 30. 2014마1100 등).

 

⑸ 한편 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽만이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대결 1999. 6. 2. 98마1438).

 

⑹ 구분점포의 경우에도 처음에는 구분점포의 완화된 요건을 갖추었다가 일시적 사정으로 이를 상실하게 되더라도 그 복원이 가능하고 용이한 경우에는, 해당 구분점포는 구분소유권의 객체로서 독립하여 강제경매의 대상이 된다(대결 2014. 2. 21. 2013마2324 등).

 

⑺ 또한 구분건물이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 1조의2， 같은 법 시행령 2조, 3조에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에는 위 등기들을 무효라고 볼 수 없다(대판 2016. 1. 28. 2013다59876).

 

⑻ 구분점포의 요건을 구비하지 못했다는 이유로 경매개시결정이 취소되자 즉시항고를 제기한 후 항고심 진행 중에 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대결 2018. 3. 30. 2017마1291).

 

⑼ 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 집합건축물대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기 절차의 이 행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다(대판 2018. 3. 27. 2015다3471).

 

⑽ 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이 되는 경우에는 경매대상이 된 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 경매대상 구분건물에 대한 채권자의 저당권은 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 당초 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 될 뿐이다(대결 2010. 3. 22. 2009마1 385. 대결 2011. 9. 5. 2011마605).

 

⑾ 따라서 종전의 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기 기록의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하여야 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없으며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물을 경매의 대상으로 삼을 수는 없다(대결 2011. 9. 5. 2011마605).

 

⑿ 다만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저딩권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있고, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 었으므로 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대결 2016. 3. 15. 2014마343).

 

다. 이용상 독립성

 

⑴ 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다.

 

⑵ 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다.

특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 l조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다(대판 2017. 12. 22. 2017다225398).

 

라. 구분행위

 

⑴ 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

 

⑵ 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허 가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적 ·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다[대판〈전) 2013. 1. 17. 2010다71578, 대판 2015. 6. 24. 2012다109538 등].

 

⑶ 즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대판 2019. 10. 17. 2017다286485).

 

⑷ 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상· 이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하는데, 일반건물로 등기 되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대판 2016. 6. 28. 2013다219142).

 

⑸ 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는데(대판 1999. 7. 27. 98다35020, 대판 2004. 7. 22. 2004다19357 등 참조), 구분소유가 성립한 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1 개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다(대판 2016. 1. 14. 2013다219142).

 

6. 구분점포에 있어서의 구분소유권의 성립 요건(＝구조상 독립성의 불요)

 

가. 집합건물법 1조의2 신설(＝관념적인 경계벽 인정)

 

⑴ 상가용 빌딩 등의 경우에는 각 구분된 점포가 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분등기가 되지 않아 전체건물에 대한 지분등기만이 허용될 뿐이거나, 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로 등재 및 등기되어 있을 뿐 그 현황은 전매장이 오픈된 대형판매장 또는 사우나 등과 같이 경계벽 등이 없이 이용되고 있는 경우가 많다.

 

⑵ 이러한 경우에는 실제 분양받은 특정부분에 대한 권리를 대외적으로 행사하는 데 제약이 따르고, 각각의 특정된 위치에 따른 시세상의 차이를 반영하지 못할 뿐만 아니라, 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권이 부정되는 결과, 구분등기된 일부 점포에 대한 금융기관의 근저당권실행이 구분등기의 무효 등의 사유로 불가능해지고, 이에 따라 해당점포의 정리 및 신소유자에 의한 영업재개 등의 기회가 봉쇄되어 주인 없는 점포가 양산되고, 금융기관으로서도 나머지 구분등기된 점포에 대한 대출금 회수에 나섬에 따라 결국 전체 상가를 위축시키게 되는 문제들이 발생하게 된다.

 

⑶ 따라서 집합건물법에서는 1조의2 규정을 두어 각 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우, 구조상 독립성의 요건을 갖추지 못한 경우에도 구분소유권의 대상이 되도록 하여, 위와 같은 문제를 해결하고자 하였다.

 

이는 일정한 구분점포의 경우 구조상의 독립성의 요건을 완화하여 물리적 경계벽을 요하지 않고, 이른바 관념적인 격벽을 입법적으로 인정한 것이다.

 

나. 위 규정의 내용

 

⑴ 집합건물법 1조의2에서는, ① 구분점포의 용도가 건축법 2조 2항 6호의 판매 및 영업시설이고, ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이며, ③ 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고, ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분(이하 “구분점포”라고 한다)은 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

⑵ 또한 건물표지 및 건물번호표지의 규격과 형태에 관하여는 ｢집합건물법 1조의2 1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정｣을 두어, ① 경계표지는 바닥에 너비 3㎝ 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 않는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치해야 하고, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 하고, ② 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치해야 하고, 글자의 가로규격은 5㎝ 이상, 세로규격은 10㎝ 이상이 되어야 하며, 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치해야 하고, 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 경계표지에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.

 

다. 적용범위의 문제점

 

⑴ 위 규정에 의하더라도 ① 바닥면적의 합계가 1,000㎡에 못 미치는 상가의 경우, ② 판매 및 영업시설이 아닌 매장이 없는 건물이나 업무용건물의 경우에는 건물바닥에 경계표지 등을 갖춘 경우에도 위 특례가 적용되지 않고 있으므로, 위 구분점포의 특례규정이 적용될 수 없는 “판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 미만인 상가의 경우나 매장이 없는 건물이나 업무용건물”에 관하여는 여전히 종전과 같은 문제가 남는다.

 

⑵ 그러나 위와 같은 상가나 일반 사무용건물을 제외시켜야 할 합리적인 이유는 없으며, 앞서 본 바와 같이 관념적인 격벽을 인정하는 이상 경계표지나 구분점은 반드시 구축성이나 정착성이 있어야할 필요가 없다.

 

7. 대지사용권의 분리처분 금지

 

가. 관련 규정

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ➀ 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

➁ 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

➂ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

➃ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.

● 제3조(공용부분)

➂ 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다.

 

나. 대지사용권

 

⑴ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해 건물의 대지에 대하여 가지는 권리다.

전유부분과 대지사용권이 일체가 되면 분리처분이 금지된다(집합건물법 제20조 제2항).

 

⑵ 이때 대지사용권에는 매수대금을 완납한 매수인이 가지는 채권적 권리도 포함된다(대법원 1998다45652, 45669 전원합의체 판결).

위 판결은 건축주가 대가를 모두 지급하고 토지를 매수하여 건물을 신축하는데, 이를 등기하기 전에 제3자가 토지를 압류하더라도 분리처분금지에 따라 압류에 의한 경매를 받은 자는 토지에 대한 소유권을 취득하지 못한다는 것이다.

 

수분양자들을 보호하기 위한 법리다.

 

⑶ 대지사용권의 성립 요건은 ‘집합건물의 존재 + 대지에 대한 사용권 취득’이다.

건축주가 토지를 매수하고 집합건물을 어느 정도 완성하게 되면 대지사용권이 성립한다.

수분양자가 전유부분을 매수할 때 대지사용권이 성립하는 것이 아니라, 수분양자는 건축주로부터 이미 성립한 대지사용권을 승계취득함에 주의하여야 한다.

 

다. 대지권

 

⑴ 대지권은 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(부동산등기법 제40조 제3항)을 말한다.

● 부동산등기법 제40조(등기사항)

➂ 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제2조제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(이하 “대지권”이라 한다)이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.

 

⑵ 대지권은 부동산등기법상의 용어다.

 

대지사용권 중에서 분리처분이 금지되는 등 견고하게 묶인 권리를 대지권이라고 한다.

 

라. 전유부분과 대지사용권의 일체성

 

① 대지사용권의 성격은 한마디로 ‘종물 내지 종된 권리’(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정)다.

 

② 대지사용권이 경매절차에서 경매의 목적물로 다루어지지도 않았고, 경매가액의 산정에 있어서도 전혀 고려되지 않았다고 하더라도, 전유부분을 취득한 자는 종된 권리인 대지사용권도 취득한다.

 

마. 토지매매계약이 해제된 경우의 대지사용권

 

① 건축주가 토지를 매수하고 구분건물을 신축하였는데, 토지매매대금 미지급을 이유로 토지매매계약이 해제된 경우에는 해제의 소급효에 따라 대지사용권을 취득하지 못한 것이 되므로, 수분양자도 대지사용권을 취득하지 못하게 된다.

 

② 이 부분에 관하여 명시적으로 판시한 대법원 판결은 아직 없으나, 위와 같은 취지의 고등법원 판결에 대하여 심리불속행 판결을 한 것이 있다[서울고등법원(제4민사부 사건) 2019나2011485, 2011492 판결(심리불속행 기각으로 확정) 참조]

 

③ 위 대법원 1998다45652, 45669 전원합의체 판결도 매수대금을 모두 지급하였음을 강조하였는바, 그 판시 역시 매수대금 미납으로 해제되는 경우를 배제하려는 취지이다.

 

바. 대지사용권을 분리처분할 수 있는 예외적인 경우

 

⑴ 분리처분 가능한 2가지 예외

 

① 규약 또는 공정증서(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항)

 

② 분리처분금지를 등기하지 않았을 때 선의로 물권을 취득한 제3자(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항)

 

⑵ 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2018다219727 판결).

 

규약과 공정증서로 예외를 설정하는 경우는 상정하기 어렵고, 집합건물이 있다는 사정을 모르는 선의의 제3자도 존재하기 어렵다.

따라서 위 예외사유를 주장하더라도 인용되는 경우는 거의 없을 것이다.

 

8. 전유부분과 대지사용권의 일체성(법 제20조) [이하 대법원판례해설 제117호 서아람 P.571-588 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 법 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

 

나. 일체성

 

법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

분리처분금지 대상은 ‘대지사용권’이다. 법 제20조 제1항은 대지사용권에 대하여 종속적 일체․불가분성을 인정한 것으로 해석되고, 그 예외로서 제2항에서 규약으로 달리 정할 수 있도록 한 것이다. 이에 따라 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 ① 전유부분에 대한 처분은 유효하나, ② 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되며(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조), ③ 전유부분만 처분하더라도 대지사용권은 함께 이전된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 등 참조).

여기서 ‘처분’은 원칙적으로 권리자의 의사표시에 의한 법률행위로서의 처분만을 의미하고, 법률행위에 의하지 아니한 물권변동(수용, 시효취득 등)은 포함되지 않는다. 다만 강제집행에 의한 매각 또는 체납처분에 의한 공매는 권리자의 직접 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 법원 또는 세무서장이 하는 매매에 다름 아니므로 위 처분에 포함되어 허용되지 않는다고 보아야 한다(강제경매에 관한 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 공매에 관한 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013 다33577 판결 등 참조).

이와 같은 분리처분금지 원칙은 구분소유자가 대지사용권을 취득한 때부터 적용되고, 대지권등기 여부는 묻지 않는다. 다만 대지권등기를 하지 않은 경우 법 제20조 제3항에 따라 선의 제3자에게 분리처분금지를 대항할 수 없을 뿐이다.

 

다. 일체성의 예외

 

구분소유자들이 대지 전부 또는 일부에 관하여 규약 등으로 달리 정한 경우 분리처분금지원칙은 적용되지 않는다(법 제20조 제2항 단서).

등기선례(5-805)는 ‘집합건물의 대지 중 일부 지분을 전유부분과 분리처분할 수 있도록 하는 취지의 공정증서를 첨부한 때에는, 당해 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여만 대지권등기를 할 수 있다.’라는 취지로 규정하고 있다.

이와 관련하여 대지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 된 경우, 나머지 지분에 관하여 한 소유권이전등기의 추정력의 범위가 문제 된다. 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 마쳐져 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 등 참조). 등기절차의 적법 추정은 등기에 전제요건이 필요한 경우 그 전제요건을 적법하게 충족한 후에 등기가 된 것으로 추정하는 것이므로, 위 등기선례가 시행된 1998. 8. 12. 이후 건축주의 대지소유권 중 일부 지분에 대하여만 대지권등기가 마쳐져 있는 경우에는 등기되지 아니한 나머지 지분에 대하여 분리처분을 허용하는 취지의 공정증서가 제출된 것으로 추정할 수도 있을 것이다.

 

라. 선의 제3자 보호

 

다만 법 제20조 제2항 본문에 정한 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제3항). 여기서 분리처분금지의 취지를 등기한다는 것은 곧 대지권등기를 한다는 것을 뜻한다.

 

9. 법 제20조 제3항에 정한 ‘선의’의 의미 [이하 대법원판례해설 제117호 서아람 P.571-588 참조]

 

가. 학설과 판례의 태도

 

학설은 선의 외에 무과실이 요구된다는 것이 통설로 보인다.

선의의 증명 책임은 선의를 주장하는 자가 이를 증명해야 한다고 봄이 타당하다.

집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).

집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자 외에, 그와 같은 사정은 알았지만 분리처분을 허용하는 규약 등이 존재한다고 오신한 제3자 역시 법 제20조 제3항의 선의의 제3자로 봄이 타당하다.

 

나. 규약 등이 존재한다고 오신한 경우 선의 판단 방법(= 일부 지분만 대지권등기가 된 등기부를 신뢰하였다는 사정만으로 선의를 인정할 수 있는지 여부)

 

대법원 96다26145 판결의 취지 등에 비추어 볼 때, 대지사용권 성립 후 아예 대 지권등기가 되지 않은 경우, 대지에 관한 물권을 취득한 제3자가 위와 같은 사정만 을 근거로 ‘규약 등이 존재하는 것으로 오신하였다.’고 주장하는 것은 받아들여질 수 없을 것이다.

그러나 대지 일부에 관해서만 대지권등기가 이루어진 경우 등기선례(5-805)의 존재 등으로 인하여 상황이 다르다고 볼 여지가 있고, 이에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립하나, 선의를 인정할 수 없다는 부정설이 타당하다.

 

10. 대상판결의 사안 검토 [이하 대법원판례해설 제117호 서아람 P.571-588 참조]

 

가. 대지사용권 성립 여부

 

늦어도 A 회사가 2005. 10. 5. 이 사건 건물을 완공하여 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하고, 같은 날 그 대지인 이 사건 토지 소유권을 취득함으로써 대지사용권은 성립하였다. 따라서 A 회사는 규약 등으로 달리 정하지 않는 한 이 사건 토지나 그 지분을 이 사건 건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 그러한 처분은 무효이며, 이는 처분이 공매 등을 통해 이루어진 경우도 마찬가지이다.

 

나. 이 사건 지분의 분리처분을 허용하는 규약이 존재하는지 여부

 

규약 등이 존재한다면, 원고는 선의 여부를 묻지 않고 이 사건 지분에 관한 소유 권을 취득한다. 등기추정력에 관한 앞서 본 논의에 따르면, 이 사건 토지 일부에 관해서만 대지권등기가 이루어진 이상 그 나머지 지분에 관해서는 분리처분을 허용하는 규약 등이 존재하고, 위 지분 대지권등기는 그와 같은 규약 등을 첨부하여 마쳐진 것으로 추정할 수도 있을 것이다.

그러나 항소심판결에 따르면, A 회사 대표이사와 이 사건 건물의 소유권보존등기를 담당한 법무사의 증언 또는 회신 및 위 등기신청서류에 규약 등이 첨부서류로 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면 이 사건 대지권등기는 규약 등이 첨부되지 않는 등 그 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 증명되었다는 것이므로 위와 같은 추정은 깨어졌다고 보아야 한다.

그렇다면 이 사건 지분에 관한 원고의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.

 

다. 원고가 법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자인지 여부

 

이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있다. 그러나 이 사건 토지 대부분은 이 사건 건물의 부지로 사용되고 있고, 그중 일부를 다른 건물의 부지로 사용하거나 그 밖의 다른 방법으로 활용하는 것이 가능하다고 볼 자료도 없다.

위와 같은 건물의 현황 등에 비추어 볼 때, 대지권등기 당시 규약 등으로 이 사건 지분의 분리처분을 허용할 특별한 필요는 없었고, 원고 역시 그러한 사정을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이며, 달리 원고로 하여금 그러한 규약 등이 존재하리라고 오신하게 만들 사정을 찾을 수 없다. 원고 역시 위와 같은 등기부 기재를 신뢰하였다는 것 외에는 규약 등이 존재한다고 오신하게 된 이유나 그 근거에 관해 아무런 주장․증명을 하지 못하고 있다.

그런데도 대상판결의 항소심은 원고의 선의를 인정하였는데, 이는 타당하다고 보기 어렵다. 위 항소심판결을 파기한 대상판결은 타당하다.