【판례<보전처분취소결정에 대한 항고의 이익, 보전처분취소결정에 대한 즉시항고와 효력정지신청, 보전집행취소의 절차, 보전집행취소의 효과 효력>】《부동산처분금지가처분등기가 경료..

【판례<보전처분취소결정에 대한 항고의 이익, 보전처분취소결정에 대한 즉시항고와 효력정지신청, 보전집행취소의 절차, 보전집행취소의 효과 효력>】《부동산처분금지가처분등기가 경료된 부동산의 소유권이전등기가 마쳐진 후 제1심법원의 가처분취소결정에 따라 가처분등기가 말소되었음에도 불구하고 항고심법원이 제1심결정을 취소한 경우 재항고심의 처리방안(대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 가처분채권자는 처분금지가처분을 신청할 이익을 상실하는지 여부(적극)

 

[2] 甲이 乙 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 丙 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 乙 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 甲의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 乙 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 甲의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 乙 친목회의 항고를 기각한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다(위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 제1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로, 원심결정을 파기하고 자판으로 가처분채권자의 항고를 기각한 사례).

 

[2] 甲이 乙 친목회의 가처분신청으로 처분금지가처분등기가 마쳐져 있던 丙 소유의 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 乙 친목회를 상대로 가처분취소신청을 하자, 1심법원이 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 1심결정 후 甲의 가처분 집행취소신청에 따라 가처분등기가 말소되었는데, 원심이 乙 친목회의 항고를 받아들여 1심결정을 취소하고 甲의 가처분취소신청을 기각한 사안에서, 위 가처분신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 가처분결정을 취소한 1심결정이 결과적으로 정당하다는 이유로 원심결정을 파기하고 자판으로 乙 친목회의 항고를 기각한 사례.

 

2. 사안의 요지

 

① 제1심결정(= 이 사건 가처분취소) 후 신청인은 2014. 5. 26. 집행법원인 제1심법 원(부산지법 동부지원)에 가처분집행취소신청서를 제출하였다.

 

② 이에 따라 제1심법원 법원주사가 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기에 대한 말소촉탁을 하였고, 그 촉탁에 따라 2014. 5. 29. 이 사건 가처분등기가 말소되었다.

 

③ 원심법원(부산지법)의 법원사무관이 원심결정(= 제1심결정취소 + 이 사건 가처분취소신청기각)에 따라 부산지법 동부지원 등기관에게 ‘이 사건 가처분기입등기의 말소회복등기’를 촉탁하였다.

이에 따라 2015. 8. 19. 이 사건 가처분등기의 말소회복등기가 마쳐지고, 2004. 5. 17.자 이 사건 가처분등기가 복구되었다.

 

3. 가처분취소신청의 신청인 적격  [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.145-169 참조]

 

가처분 목적물의 특정승계인은 채권자대위권의 행사에 의하지 않고 직접 가처분취소신청을 할 수 있다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결, 대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정, 대법원 2014. 10. 16.자 2014마1413 결정).

이 사건의 경우 신청인은 이 사건 토지에 가처분이 집행된 후에 그 소유권을 취득하였으므로, 특정승계인(양수인)으로서 이 사건 가처분의 취소신청을 구할 신청인 적격이 있다.

 

4. 보전명령 취소에 따른 집행취소 실무  [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.145-169 참조]

 

보전처분에 대한 이의ㆍ취소사건 등에서 보전처분을 취소하는 결정이 있는 경우에 현재의 실무는 채무자가 별도로 민사집행법 제49조, 제50조에 의해 그 재판서 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 신청하면 집행법원이 집행취소 절차를 밟는 것으로 처리한다.

 

5. 판례의 태도  [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.145-169 참조]

 

가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적이므로, 당해 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 자는 아무런 제한을 받지 않고 가처분채권자에게 그 소유권취득의 효력으로 대항할 수 있다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상709 판결).

이후 전개된 판례들은 사례유형에 따라 크게 아래 가.항과 나.항으로 나누어 볼 수 있다.

 

가. ‘① 가처분등기 ➔ ② 제3자에게로 소유권이전등기 ➔ ③ 제1심의 가처분취소 에 따라 가처분등기 말소’의 경우

 

① 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1215 판결 : 소외인이 본건 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 경료된 뒤에 소유권을 취득하여 가처분채권자인 원고 등에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도, 그 후에 위 가처분등기가 말소된 이상, 그것이 가집행선고 있는 판결에 의한 것이라 하더라도, 그 말소된 때부터는 동 소외인은 아무런 제한을 받지 않은 소유권자가 되었다 할 것 ……가집행선고 있는 가처분취소 판결이 상소심에서 취소되었다 하여, 그 가집행선고 있는 가처분취소 판결의 집행으로 이루어진 가처분등기의 말소등기가 원인무효의 등기가 되는 것은 아니며, 가집행선고 있는 가처분취소 판결이 상소심에서 취소된 경우나, 확정된 가처분취소 판결이 재심에 의하여 취소된 경우나 다같이 이미 집행에 의하여 말소된 등기가 당연히 회복되는 것은 아니다.

 

② 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결 : 위 말소등기에 의하여 가처분취소의 집행이 완료되었음을 인정하는 이상, 집행이 완료된 그 가처분취소집행을 다시 취소할 수는 없고, 본건 가처분의 취소집행이 완료된 후 그 취소를 명한 가집행선언이 붙은 제1심판결의 취소가 있다하여 취소된 가처분집행이 소급하여 소생할 수 없는 법리라 할 것이다.

 

③ 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결(본안사건) : 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그 후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다 할 것이므로 이 사건에 있어서 소외 A는 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그 후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외 A는 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다 할 것이다.

 

④ 대법원 1990. 7. 28.자 89그22 결정[강제집행정지] : 가집행선고부 가처분취소 판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이어서 위 가처분등기 이후에 당해 부동산에 관한 소유 권이전등기를 경료받은 자라 할지라도 위 가처분등기가 말소된 때로부터는 위 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있게 된다(대법원 1971. 11. 30. 선고 71다1619 판결, 대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1118 판결, 대법원 1967. 9. 5. 선고 67다1215 판결, 대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상709 판결). 이와 같이 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되는 것이다.

 

⑤ 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결 : 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 말소된 효력은 확정적인 것이므로, 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 아무런 제한을 받지 아니하고 소유권취득의 효력을 가처분 채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 등 참조).

 

⑥ 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다26319 판결[가처분이의] : 가집행선고부 가처분취소판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권 취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있게 되므로(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 93다60274 판결 등 참조), 이러한 경우 가처분신청인은 더 이상 가처분신청을 유지할 이익을 상실하게 된다.

 

⑦ 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007다23241 판결[가압류취소] : ‘가압류’ 사안이기는 하나, ‘가처분’에도 원용할 수 있다.

 

나. ‘① 가처분등기 ➔ ② 제1심의 가처분취소에 따라 가처분등기 말소 ➔ ③ 제3자에게로 소유권이전등기’의 경우

 

◎ 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정 : 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결 등 참조)[동지 : 대법원 2010. 1. 19.자 2009마1738 결정, 대법원 2013. 12. 20.자 2013마397 결정].

 

다 판례의 태도 정리

 

⑴ 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적이다.

 

① 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자로서 그 당시에는 가처분채권자에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도, 위와 같이 가처분등기가 말소된 때부터는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 즉, 처음부터 가처분등기가 있기 전에 소유권이전등기를 받은 자와 동일한 지위에 있게 된다(위 대법원 68다1118 판결).

 

② 가처분취소결정이 상소심에서 취소되었다 하더라도, 취소된 가처분집행이 소급하여 부활할 수 없고(위 대법원 68다1118 판결), 그 가처분취소결정의 집행으로 이루어진 가처분등기의 말소등기가 원인무효의 등기가 되는 것이 아니며, 이미 가처분취소결 정의 집행에 의하여 말소된 등기가 당연히 회복되는 것도 아니다(위 대법원 67다1215 판결).

 

⑵ 이때 제3자의 소유권이전등기시점이 가처분등기가 말소되기 전이든 후이든 상관 없이 위 법리는 적용된다.

 

⑶ 위 ⑴, ⑵항의 법리에 따라 가처분채권자는 더 이상 그 가처분을 신청할 이익이 없게 된다.

 

따라서 당해 사건이 가처분이의 사건이라면 법원은 직권으로 판단하여 가처분결정을 취소(만약 가처분인가결정에 대한 항고심이라면 가처분인가결정을 취소)하고 채권자의 ‘가처분신청을 각하’하여야 한다.

 

⑷ 한편 당해 사건이 가처분취소사건인 경우에는 법원은 직권으로 판단하여 제1심의 가처분취소결정을 확정시켜야 하고, ‘가처분신청 각하’의 주문을 고지하는 것이 불가능하다.

 

① 제1심의 가처분취소결정에 대해 원심이 항고기각을 하였다면 그러한 원심의 조치는 정당하므로 대법원은 재항고를 기각하면 된다(위 대법원 2008마401 결정). 반면, 제1심의 가처분취소결정에 대해 원심이 피신청인의 항고를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 신청인의 가처분취소 신청을 기각하였다면, 대법원은 직권으로 파기자판(= 원심결정 파기 + 피신청인의 ‘항고’기각)하면 된다.

 

② 원심이 취했어야 할 조치가 ‘항고기각’이라는 점의 근거로 판례는 “󰊱 제1심의 가처분취소결정이 집행되어 가처분등기가 말소됨으로써 피신청인(= 가처분채권자)이 가처분신청의 이익 상실 ➔ 󰊲 제1심의 가처분취소결정이 결과적으로 정당(위 대법원 2013마397 결정) ➔ 󰊳 피신청인의 항고는 이유 없음(위 대법원 2008마401 결정).”라는 논리구조를 취하고 있다.

 

⑸ 한편 직권으로 파기자판(항고기각)하지 않은 위 대법원 2007다23241 판결을 일반화하는 것은 타당하지 않다고 생각된다.

 

6. 복구된 이 사건 가처분등기의 효력 및 향후 등기부의 정리방안  [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.145-169 참조]

 

① 제1심결정의 집행으로 말소된 이 사건 가처분등기는, 원심결정에 의하여 제1심결정이 취소되더라도 복구되어서는 안 되는 것이었다.

이 사건 가처분등기는 애초에 복구되지 말았어야 함에도 원심의 결정에 따른 원심 법원사무관의 회복등기 촉탁으로 복구되었다.

 

② 신청인은 “등기관의 처분에 대한 이의신청”을 통하여 복구된 이 사건 가처분등기가 말소되도록 할 수 있다.

등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대해서도 “등기관의 처분에 대한 이의신청”을 할 수 있고, 이의신청의 대상이 되는 등기가 부동산등기법 제29조 제1호 또는 제2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 등기관은 부동산등기법 제58조의 절차에 따라 그 등기를 직권말소한다(부동산등기규칙 제159조). 위 이의신청을 할 기간에는 제한이 없으므로, 이의의 이익이 있는 한 언제라도 할 수 있다(등기예규 제1411호 제1조 제3항).

 

③ 신청인에게 위 ②항의 구제수단이 있다 하더라도 이 사건 가처분취소 신청의 이익 또는 재항고의 이익이 부정된다고 볼 수 없다.

등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 등기의 시정을 구할 수 있는 경우 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다 33214 판결).

 

다만 위 95다33214 판결에도 불구하고 이 사건 가처분취소신청의 이익 또는 재항고의 이익이 없다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. ① ‘가처분결정’ 절차(집행권원 형성절차)와 ‘가처분집행’ 절차는 명백히 구별된다. 가처분등기에 관하여 등기관처분에 대한 이의신청을 할 수 있고 말소등기를 소구할 수 없다 하더라도 이는 가처분 ‘집행’절차의 국면에서의 문제일 뿐이고, 원심결정에 따라 이 사건 가처분 ‘결정’이 유효하게 존속하고 있는 한 이 사건 재항고의 이익을 부정할 수는 없다. ② 위 대법원 95다33214 판결을 이 사건에 원용할 경우 가처분 ‘집행’ 절차의 국면에서 신청인이 ‘복구된 이 사건 가처분등기에 대하여’ 직접 말소등기를 소구할 수는 없다는 의미에 불과하다고 보아야 한다.

 

위에서 본 판례들이 직권판단을 하여 원심결정을 파기한 점을 보면, ‘가처분취소’ 신청의 이익 내지 ‘재항고’의 이익 자체는 당연히 긍정됨을 전제로 한 것으로 생각 된다. 이 사건에서 파기자판(항고기각)을 하게 되면, ① 이 사건 가처분결정을 취소 한 제1심결정이 확정되고, ② 신청인이 이를 첨부하여 집행취소신청을 하면 집행법 원의 촉탁에 의하여 이 사건 가처분등기(= 말소회복된 등기)는 다시 말소될 것이다. 그런 의미에서 본다면, 이 사건 가처분 ‘결정’과 가처분 ‘등기’를 모두 없앨 수 있도록 파기자판(항고기각)하는 것이, 등기관의 처분에 대한 이의신청에 의하여 가처분‘등기만이’ 말소되도록 하는 것보다 더 완전한 구제수단이라고 평가할 수 있다.

 

나. 보전처분 이의ㆍ취소절차에서 패소한 채권자가 ‘보전처분 취소결정의 집행’ (= 가압류ㆍ가처분등기의 말소)을 저지하기 위하여 강구할 수 있는 수단

 

⑴ 보전처분 이의ㆍ취소절차에 따라 취소‘결정’이 고지된 경우 판결절차와 달리 결정의 고지에 의하여 즉시 효력이 생기므로, 이 결정에 의하여 채무자는 바로 집행의 취소를 구할 수 있다.

채권자는 이 결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있지만, 집행정지의 효력이 없 기 때문에(민사집행법 제286조 제7항 후문) 채무자에 의하여 집행의 취소절차가 완 료된다면 즉시항고가 인용되어도 보전의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 발생한다. 이러한 사태를 피하기 위해서는 채권자는 즉시항고를 제기함과 아울러 ‘보전명령을 취소하는 결정’의 효력정지를 신청하여야 한다.

 

⑵ 채권자로 하여금 위와 같은 효력정지신청의 기회를 보장하기 위하여 보전명령의 취소결정을 한 법원이 직권으로 2주를 넘지 않는 범위 내에서 효력을 유예하는 선언을 할 수 있다(민사집행법 제286조 제6항). 다만 위 효력유예선언은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 활용하는 것이 바람직하다고 설명된다.

 

7. 보전처분이의·취소재판에 대한 즉시항고 및 효력정지신청   [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.225-233 참조]

 

가. 보전처분이의·취소재판에 대한 즉시항고

 

보전처분이의·취소재판에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있는데(민집 286조 7항, 287조 5항, 288조 3항, 301조, 307조), 항고사건은 실질적으로 서로 대립하는 상대방이 소송에서 자기의 권리신장을 위하여 공격·방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 소송구조에 해당한다(대결 2010. 5. 25. 2010마181).

 

나. 항고기간과 항고의 방식

 

⑴ 즉시항고기간은 민사집행법에 특별한 규정이 없으므로, 항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주 이내에 원심법원에 항고를 제기하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 444조, 445조).

 

그러나 법원이 즉시항고 제기기간을 잘못 고지하였다면, 설령 즉시항고가 법정기간을 경과하여 제기되었다고 하더라도 그것이 그 고지된 기간 내에 제기된 이상 적법한 항고로 봄이 상당하다(대결 2007. 3. 26. 2006마1331, 대결 2007. 7. 27. 2006마1131).

 

⑵ 즉시항고는 서면으로 하여야 하고, 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항).

다만 위 규정은 훈시규정에 불과하여 구체적인 취소·변경사유나 증거가 적혀 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니다.

항고자에는 보전처분신청서에 붙인 인지액의 2배에 해당하는 인지를 붙여야 한다(인지 11조 1항).

 

⑶ 보전처분이의·취소재판에 관한 절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 민사집행법 15조의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 않고, 따라서 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 15조가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다(대결 2006. 9. 28. 2006마829).

 

민사소송법은 민사집행법 15조와 달리 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 민사집행법 15조가 아니라 민사소송법의 즉시항고에 대한 규정이 준용되는 보전처분이의·취소신청에 대한 재판에 있어서는 항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 대법원규칙이 정하는 바에 따라 항고이유를 적지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2008. 2. 29. 2008마145).

 

항고법원의 심리 범위는 항고이유에 의하여 제한되는 것이 아니므로, 항고법원은 항고인의 항고이유서 제출 여부와 관계없이 항고이유의 주장이 없더라도 그 불복신청의 한도 안에서 기록에 나타난 자료에 의하여 제1심 재판의 당부를 심리·판단하여야 한다(대결 2008. 2. 28. 2007마274, 대결 2010. 3. 3. 2009마876).

 

다. 즉시항고의 효과

 

민사집행법은 보전처분이의·취소재판에 대한 즉시항고에 관하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민사소송법 447조의 준용을 배제하고 있다(집행부정지의 원칙, 민집 286조 7항, 287조 5항, 288조 3항, 307조 2항).

따라서 채무자의 이의·취소신청에 따라 보전처분을 취소하는 결정이 발령되면 채무자는 즉시 보전집행의 취소신청을 할 수 있다.

 

집행취소 후 채무자가 목적물을 처분하거나 피압류물에 관한 배당절차에서 배당요구종기가 지난 경우에는 항고심에서 채권자가 승소하더라도 채권자는 보전목적을 달성할 수 없게 된다.

 

라. 보전처분취소결정의 효력정지

 

⑴ 취지

 

채권자가 항고심에서 승소하더라도 집행부정지의 원칙상 위와 같이 보전목적을 달성할 수 없는 경우도 있을 수 있다.

이에 따라 민사집행법 289조. 301조는 채권자의 보호를 위하여 보전처분취소결정의 효력유예제도와는 별도로 취소결정의 효력정지 제도를 규정하였다.

 

⑵ 요건

 

① 보전처분취소결정에 대하여 채권자의 즉시항고가 제기된 경우, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 보전처분을 취소함으로 인하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 보전처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조 1항, 301조).

보전처분취소결정은 당사자 쌍방의 주장·입증을 거쳐 실질적 심리가 이루어지고 그 결과에 기초하여 판단한 것이므로, 그 효력 정지를 쉽게 인정하는 것은 보전처분취소결정의 효력을 즉시 생기게 하여 채무자를 가능한 한 빨리 보전처분으로부터 해방시키려는 개정법의 취지에 반하기 때문에, 이와 같이 효력정지의 요건을 엄격하게 규정한 것이다.

 

② 효력정지재판은 보전처분취소결정에 대한 즉시항고가 제기된 이후에 할 수 있다.

 

③ 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정하기 위해서는 취소결정을 취소할 만한 명백한 사정이 있을 것을 요한다.

구체적으로는 취소결정의 기초가 된 서증이 위조되었거나 참고인의 진술이 허위진술인 것이 객관적인 근거에 의하여 명백한 경우, 취소결정을 뒤집을 가능성이 있는 서증이 발견되거나 참고인의 진술이 가능하게 된 경우 등이 이에 해당한다.

 

④ 보전처분을 취소함으로 인하여 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정은 효력정지의 재판을 하지 않으면 안 되는 채권자 측의 적극적인 필요성을 의미한다.

구체적으로는 취소결정에 기하여 보전집행의 구속력에서 벗어나면 목적물의 처분 등 현상변경이 생기는 경우, 장래 에 다시 보전집행을 할 여지가 없게 되는 경우, 채권자에게 대체물·금전의 급부에 의하여 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우, 건물의 건축금지가처분이 취소되면 건물이 완성되어 철거가 사실상 곤란하게 되는 경우 등이 이에 해당한다.

 

⑤ 효력정지의 요건에 관한 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다(민집 289조 2항).

 

마. 효력정지재판이 가능한 시기

 

효력정지재판을 할 수 있는 시기는 즉시항고에 대한 재판이 있을 때까지이지만, 보전집행이 취소된 후에는 취소결정의 효력을 정지할 법률상 이익이 없으므로(대결 1990. 7. 28. 89그22), 보전집행이 취소될 때까지가 시간적 한계가 된다.

따라서 가처분취소결정에 대하여 효력 정지의 재판을 하기 전에 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 경우에는 효력정지의 재판을 할 수 없고, 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 이미 집행된 가처분등기말소 및 그 이후에 이루어진 제3자 명의의 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 못한다(대결 2009. 3. 13. 2008마1963).

부동산에 대한 가압류·처분금지가처분의 경우 보전집행법원의 법원사무관 등이 말소등기의 촉탁서를 발송할 때까지 채권자는 취소결정의 효력정지결정정본을 법원에 제출하여야 하고, 효력정지결정이 담보제공조건부인 경우에는 담보를 제공하였음을 증명하는 서면도 아울러 제출하여야 한다.

동산에 대한 가처분·점유이전금지가처분에서 집행관이 목적물을 점유하는 방법에 의하여 보전집행이 이루어진 경우에는 집행관이 목적물을 채무자에게 인도할 때 집행취소절차가 완료된다.

목적물을 수취할 수 있는 권리를 가진 자가 목적물을 보관하고 있는 경우에는 보관자에 대하여 집행취소의 통지를 보낼 때 집행취소절차가 완료된다.

따라서 집행관이 목적물을 인도하거나 통지를 발송할 때까지 효력정지재판을 할 수 있다.

 

바. 관할법원

 

효력정지재판은 항고법원이 하는 것이 원칙이지만, 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 효력정지의 재판을 한다 민접 289조 3항).

 

사. 효력정지의 재판

 

효력정지결정을 하는 경우 담보제공여부는 법원의 재량사항으로서, 법원은 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 보전처분취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조 1항).

법원이 효력정지결정을 명하기 위하여 담보제공명령을 발령하였다면 이러한 담보제공명령은 나중에 있을 재판에 대한 중간적 재판에 해당하는데, 위 명령에서 정한 공탁금액이 너무 과다하여 부당하다고 하더라도 담보제공명령에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다(대결 2001. 9. 3. 2001그85).

그러나 효력 정지결정은 채무자에게 중대한 영향을 미치므로 담보를 제공하게 하거나 담보제공을 조건으로 발령하는 것이 타당하다.

사정이 급박한 경우에는 재판장이 효력정지 결정을 할 수 있다(민집 312조).

효력정지기간은 일반적으로 항고심결정 시까지로 정하는데, 항고심 결정확정시 나 본안판결 선고 시까지로 정하는 경우도 있다.

취소결정의 효력이 정지되면 보전집행의 취소도 정지되고, 부작위를 명하는 가처분에서 취소결정의 효력이 정지되면 채무자는 다시 부작위의무를 부담하게 된다.

가처분명령의 취소결정에서 원상회복의 재판이 이루어진 경우에는 채권자는 원상회복의 재판에 한하여 효력정지를 구할 수도 있다.

당사자는 효력정지결정에 대하여 불복할 수 없다(민집 289조 5항).

 

아. 항고법원의 효력정지 결정에 대한 재판

 

항고법원은 항고에 대한 재판에서 효력정지재판을 인가·변경 또는 취소하여야 한다(민집 289조 4항).

위 재판에 대하여는 불복할 수 없다(민집 289조 5항).

그러나 효력정지의 기간을 항고심결정 시까지로 정한 경우에는 효력정지재판을 인가·변경·취소할 실익이 별로 없으므로, 위 규정은 보전처분취소결정의 확정 시 또는 본안판결 선고 시까지 효력 정지 결정을 한 사안에서 즉시항고가 인용된 경우에 의미가 있다.

 

자. 재도의 고안

 

보전처분이의·취소결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에도 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에 그 결정을 경정할 수 있는 이른바 재도의 고안(민집 23조 1항, 민소 446조)을 허용할 것인가가 문제된다.

민사집행법 23조에 의하여 준용되는 민사소송법 446조에 의하여 이를 허용하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 보전처분이의·취소결정은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일 또는 변론기일을 거치는 등 판결절차와 유사하게 진행된 후에 이루어지는 점을 감안할 때 재도의 고안은 성질상 인정하기 어렵다.

 

차. 즉시항고의 취하

 

즉시항고는 상대방의 동의 없이 취하할 수 있고, 이에 의하여 원재판이 확정된다.

보전처분이의·취소신청의 취하서면을 송달하도록 규정한 민사집행법 285조 4항에 비추어 볼 때, 동일한 절차에 해당하는 이의·취소결정에 대한 즉시항고의 취하에 대하여는 송달의 방법으로 통지함이 상당하다.

즉시항고가 제기된 후에도 채권자는 보전처분신청 자체를 취하할 수 있고, 이 경우에도 상대방의 동의는 불필요하다.

 

카. 항고사건의 심리

 

민사집행법은 286조 7항의 즉시항고에 관하여 민사소송법 447조를 준용하지 않는다는 규정을 두고 있을 뿐, 그 절차에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다.

따라서 즉시항고의 심리절차에 관하여 민사집행법 286조를 적용하여 변론기일이나 상대방이 참여할 수 있는 심문기일을 지정하고, 심리종결선언을 하여야 하는지 문제된다.

위 문제에 대하여 종래에는 항고심 심리절차에도 민사집행법 286조를 준용하여 변론기일 또는 상대방이 참여할 수 있는 심문기일을 지정하고, 심리종결선언을 하여야 한다는 견해와, 항고심 심리절차에 관하여는 민사집행법 286조가 준용되지 아니하므로 항고심은 임의적 변론·대변심문·서면심리 등 심리방식 중에서 어느 한 방식을 임의로 선택할 수 있다는 견해가 대립하고 있었다.

판례는 “민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용하는데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 민사집행법은 항고법원의 심리 방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않으므로 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다”고 판시하여 후자의 견해를 명시적으로 채택하였다(대결 2012. 5. 31. 2012마300).

항고심은 앞서 본 바와 같이 임의적 변론, 심문, 서면심리 등 심리방식 중에서 어느 한 방식을 임의로 선택할 수 있지만, 실무상으로는 대부분 서면심리만 하고 있다.

하지만 본안이 항소심에 계속 중이어서 항소심법원이 1심으로 보전처분을 발령하고 이에 대하여 채무자가 이의·취소를 제기한 경우 그 보전이의·취소소송, 제1심 법원의 보전신청배척재판에 대하여 채권자가 항고를 제기하여 항고법원에서 1심 재판을 취소하고 보전처분을 발령한 후 이에 대하여 채무자가 이의·취소를 제기한 경우 그 보전이의·취소소송에 대하여는 모두 민사집행법 286조가 적용되고, 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.

 

타. 보전처분취소결정을 취소·변경한 상급심의 새로운 집행

 

상소법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행절차를 진행하되, 다만 그 법원이 대법원인 경우에는 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 집행한다(민집 298조, 301조).

항고법원에서 보전처분취소결정을 취소하는 경우에도 보전처분을 인가하는 데 그칠 뿐, 다시 보전처분을 발령하지는 않는다.

그러나 보전처분취소결정의 취소결정은 소급효가 없으므로, 보전처분의 재집행 전에 채무자가 피압류물을 처분하는 것을 막으려면 보전처분취소결정에 대한 효력정지결정을 받아야 한다.

 

파. 소송비용

 

원칙적으로 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 하여야 하고(민소 104조), 이러한 재판을 하지 아니한 때에는 재판을 누락한 것이 된다(민소 212조).

민사소송법 104조에서 규정하는 ‘사건을 완결하는 재판’에는 가압류·가처분을 명하는 결정도 포함된다고 해석하는 것이 일반적이다.

따라서 법원은 당사자의 신청 유무에 불구하고 직권으로 소송비용의 재판을 하여야 하므로, 가압류·가처분신청사건이라도 심문이나 변론을 거치는 경우에는 소송비용부담 재판을 하여야 한다.

하지만 심문이나 변론을 거치지 아니하는 가압류·가처분신청사건은 당사자가 보전처분신청과 동시에 소송비용부담의 재판을 신청한 경우라도 소송비용부담의 재판을 할 필요가 없고, 현재 실무상 합의부에서 이루어지는 임시의 지위를 정하는 가처분이나 단행가처분을 제외한 통상의 가압류·가처분신청사건에서 심문이나 변론을 거치는 경우는 거의 없기 때문에 소송비용부담의 재판이 이루어지는 경우는 없다.

하지만 보전처분에 대한 이의·취소 사건이나, 보전이의·취소에 대한 항고사건은 실질적으로 서로 대립하는 상대방이 소송에서 자기의 권리신장을 위하여 공격·방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 소송구조에 해당하기 때문에 소송비용부담의 재판을 하여야 한다.

나아가 피항고인이 항고인의 항고취하 전에 변호사를 선임하여 그 변호사가 사건을 검토한 후 주장서면을 제출하는 행위는 위임사무에 해당하므로, 이와 관련하여 지급한 변호사보수는 소송을 수행함에 있어 발생한 비용으로서 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 3조 2항 본문에 따라 소송비용에 산입하여야 한다(대결 2010. 5. 25. 2010마181).

 

8. 집행취소의 절차, 집행취소의 효과     [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.262-266 참조]

 

가. 집행취소의 절차

 

⑴ 집행취소기관

 

집행취소는 집행기관이 실시한다.

집행법원이 집행취소결정을 한 경우에도 집행기관이 집행관인 때에는 채무자는 그 결정정본을 집행관에게 제출하여 집행취소를 위임하여야 한다.

 

⑵ 집행취소의 방법

 

집행취소는 보전처분의 집행상태를 소멸시키는 절차를 취하는 것으로서 그 구체적 절차는 각종의 보전처분에 따라 다르다.

 

① 등기·등록을 요하는 집행의 취소

 

부동산·선박·항공기·자동차·건설기계·소형 선박·지식재산권의 가압류, 처분금지가처분 등과 같이 등기·등록을 함으로써 보전처분을 집행한 경우에는 집행법원의 법원사무관등이 보전처분기입등기·등록의 말소를 촉탁함으로써 취소한다(민집 293조 3항 참조).

전자기록사건 중 부동산가압류·가처분등기가 전자촉탁으로 이루어진 경우에는 이에 대한 말소등기촉탁은 해당법원과 등기소 사이에 연계된 서버를 이용하여 전자적 방법으로 촉탁하여야 한다.

다만 전산장애 등으로 인하여 전자촉탁이 불가능한 경우에는 서면촉탁으로 한다(재일 2012-11 11조).

이후 등기관으로부터 등기완료통지 또는 말소통지를 전자적으로 받은 경우, 그 통지에 관한 관련 정보를 전자사건부에 표시한다(재일 2012-1 42조 1항 13호).

집행취소결정이 있은 때에는 등기원인을 ‘가압류집행취소결정’이라고 쓰고 그 결정정본을 첨부한다.

과세표준은 1건이라고 쓰고 지방세법 28조 1항 1호 마목에 따른 등록면허세와 같은 법 151조 1항 2호에 따른 지방교육세를 납부하여야 한다.

 

② 채권의 집행취소

 

제3채무자에게 취소되었음을 명백히 고지할 필요가 있다는 이유로 집행취소결정을 하는 경우에는 집행법원의 법원사무관등이 집행취소결정정본(해방공탁에 의한 집행취소의 경우)이나 보전처분취소결정정본(이의사건이나 취소사건의 경우)을 첨부하여 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다(민집규 160조 1항, 213조 2항).

하지만 다수 실무례처럼 집행취소결정을 하지 않고 집행취소절차를 밟는 경우에는 취소신청서 부본(채권자신청의 경우), 보전처분신청취하증명서 등과 함께 법원사무관등이 작성한 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다.

가압류의 취소를 명하는 결정이 있다고 하더라도, 채무자가 그 결정정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 가압류명령을 한 법원이 이의를 받아들여 취소결정을 한 다음 제3채무자에게 결정문을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없다(대판 2003. 7. 22. 2003다24598).

 

③ 집행행위가 필요 없는 보전처분의 집행취소

 

부작위의무를 명하는 보전처분의 경우와 같이 따로 집행행위가 필요 없이 채무자에게 결정정본을 송달함으로써 집행하는 보전처분은 그 취소를 함에도 위 (2)에서 설명한 서면(집행취소결정정본 등)을 채무자에게 송달함으로써 족하다.

 

④ 집행관이 행한 집행의 취소

 

집행관이 그 집행상태를 제거하는 조치를 취함으로써 한다.

부동산점유이전금지가처분의 경우에는 집행관이 현장에 임하여 가처분에 관한 공시문을 제거하고 집행관의 점유를 해제하며 채무자의 점유로 되돌린다는 취지를 채무자에게 알린다.

하지만 동산점유이전금지가처분의 경우에는 집행관이 채무자의 점유를 배제하고 직접 점유한 물건은 현실로 점유를 반환하는 절차가 필요하다.

 

⑤ 단행가처분의 집행취소

 

금전지급, 물건의 인도단행가처분은 집행이 취소되어도 집행관이 당연히 원상회복을 위한 집행을 할 수 있는 것은 아니다.

집행취소는 장래에 향해서만 효력이 있기 때문이다.

다만 가처분을 취소하는 재판에서 민사집행법 308조에 따라 원상회복을 명한 경우에는 그 재판을 집행함으로써 원상회복을 시킬 수 있다.

 

나. 집행취소의 효과

 

⑴ 소급효의 부존재

 

보전처분집행의 구속력에서 해방되는 것은 장래에 대하여만 효력이 있고 소급하는 것이 아니다.

따라서 가압류목적물을 현금화한 경우에는 그 현금화한 금전을 채무자에게 지급하면 족하고 그 현금화의 효력이 번복되는 것은 아니며, 직무대행자가 한 행위는 집행취소 후에도 유효하다.

 

⑵ 소멸시효 중단 효과의 소급적 소멸

 

채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다(대판 2010. 10. 14. 2010다53273).

그러나 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 가압류취소는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 175조에서 정한 가압류취소의 경우에 해당하지 않는다(대판 2009. 5. 28. 2009다20).

 

⑶ 보전처분의 구속력에서 해방

 

집행취소 결과 채무자와 집행목적물에 이해관계를 갖는 제3자는 보전처분의 구속에서 벗어나게 된다.

따라서 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사람은 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분채권자에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다(대판 1998. 10. 13. 96다42307, 대판 2000. 10. 6. 2000다32147).

가처분등기가 말소되기 전에 이전등기를 한 경우에도 같다.

보전처분취소결정이 상고심에서 취소되었다 하더라도, 취소된 보전처분집행이 소급하여 부활할 수 없고, 그 보전처분취소결정의 집행으로 이루어진 보전처분등기의 말소등기가 원인무효의 등기가 되는 것이 아니며, 이미 보전처분취소결정의 집행에 의하여 말소된 등기가 당연히 회복되는 것도 아니다.

 

⑷ 제1심결정에 따라 집행취소된 경우 항고심 등의 업무처리

 

보전처분취소결정의 집행에 의하여 보전처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다.

따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐 져있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권 취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다.

이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없다(대결 2017. 10. 19. 2015마1383).

항고심으로서는 아무리 채권자의 피보전권리가 인정되고 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 채권자의 보전신청은 신청의 이익을 상실하여 부적법하므로 당해 보전처분결정을 취소한 제1심 결정은 결과적으로 정당하다고 보아, 채권자의 항고를 기각하여야 한다.

그럼에도 불구하고 항고심이 제1심의 가처분취소결정에 대해 채권자의 항고를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 채무자의 가처분취소 신청을 기각하였다면, 대법원은 직권으로 원심결정을 파기하고 채권자의 항고를 기각하여야 한다(대결 2017. 10. 19. 2015마1383).

 

9. 채권가압류취소(결정)에 따른 채무자의 집행취소신청   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1580-1588 참조]

 

가. 보전처분(가압류, 가처분 포함)을 취소하는 결정이 있는 경우

 

보전처분(가압류, 가처분 포함)을 취소하는 결정이 있는 경우 실무는 채무자가 민사집행법 제49조, 제50조에 따라 그 재판서 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 신청하면, 집행기관은 별도의 결정이 없이 즉시 집행취소절차를 밟고 있다.

 

나. 집행취소의 구체적인 절차

 

⑴ 집행취소는 보전처분의 집행상태를 소멸시키는 절차를 취하는 것으로서 구체적인 절차는 각종의 보전처분에 따라 다르다.

 

⑵ 등기, 등록을 요하는 집행(부동산, 선박, 항공기, 자동차, 건설기계, 소형선박, 지식재산권의 가압류, 가처분)은 집행법원의 법원사무관등이 보전처분기입등기(등록)의 말소를 촉탁함으로써 취소한다.

 

⑶ 채권에 대한 집행취소의 경우 집행법원의 법원사무관등이 집행취소결정 정본을 첨부하여 집행취소통지서[전산양식 A4317]를 제3채무자에게 송달한다(민사집행규칙 제160조 제1항, 제213조 제2항).

 

⑷ 집행취소결정이 없는 상태에서 집행취소절차를 밟는 경우에는 취소신청서 부본, 보전처분신청취하증명서 등과 함께 법원사무관등이 작성한 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다.

 

다. 집행취소가 되어야 가압류 집행의 효력이 소멸됨

 

가압류취소결정이 있어도 가압류의 집행취소절차를 밟지 않은 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지된다.

◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24598 판결 : 가압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결[) 가압류취소의 재판을 원래 ‘판결’로 하도록 하였으나 2005. 1. 27. 민사집행법 개정으로 가압류취소를‘결정’으로 하도록 하였음(민사집행법 제286조 제3항)]이 있다고 하더라도, 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차(채권가압류의 경우 통상 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 방법에 의한다.)를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의 사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결 정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없는 것이므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없다. ※ 다만, 위 대법원 판결은 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)로서 유효하다고 판단하였다.

 

10. 집행취소의 효과    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1580-1588 참조]

 

가. 소급효의 부존재(장래효)

 

⑴ 보전처분집행의 구속력에서 해방되는 것은 장래에 대해서만 효력이 있고, 소급하지 않는다.

◎ 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결 : 채권가압류에 있어서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다.

 

⑵ 가압류목적물을 현금화한 경우 그 현금화한 금전을 채무자에게 지급하면 충분하고 그 현금화의 효력이 번복되는 것은 아니다.

 

⑶ 직무집행정지결정에 따라 직무대행자가 한 행위는 집행취소 후에도 유효하다.

 

⑷ 금전지급, 물건의 인도단행가처분은 집행이 취소되어도 집행관이 당연히 원상회복을 위한 집행을 할 수 있는 것이 아니다(집행취소의 장래효).

가처분을 취소하는 재판에서 민사집행법 제308조에 따라 원상회복을 명한 경우 그 재판을 집행함으로써 원상회복시킬 수 있다.

● 민사집행법 제308조(원상회복재판) 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용ㆍ보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다.

 

나. 소멸시효 중단 효과는 소급적 소멸

 

⑴ 소멸시효 중단 효과는 소급적으로 소멸한다.

◎ 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결 : 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여

취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법 규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다.

 

⑵ 그러나 장기간 본안의 소를 제기하지 않았음을 이유로 한 가압류 취소(민사집행법 제288조 제1항 제3호)는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 제175조에서 정한 가압류 취소의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다20 판결 등).

● 민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)

① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도그취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.

1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

2. 법원이 정한 담보를 제공한 때

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때

 

다. 보전처분의 구속력에서 해방

 

⑴ 집행취소의 결과 채무자와 집행목적물에 이해관계를 갖는 제3자는 보전처분의 구속력에서 벗어나게 된다.

 

⑵ 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사람은 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분채권자에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다.

◎ 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결 : 가집행선고부 가처분취소판결의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이므로, 그 이후에 당해 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 부동산에 관하여 아무런 제한을 받지 않고 가처분 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가처분 신청인은 더 이상 그 처분금지가처분명령을 신청할 이익이 없게 된다.

 

⑶ 가처분등기가 말소되기 전에 이전등기를 한 경우에도 같다.

◎ 대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정 : 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.

 

⑶ 보전처분취소결정이 상고심에서 취소되더라도, 취소된 보전처분집행이 소급하여 부활하지 않는다.

 

⑷ 그 보전처분취소결정의 집행으로 이루어진 보전처분등기의 말소등기가 원인무효의 등기가 되는 것이 아니며, 이미 보전처분취소결정의 집행에 의하여 말소된 등기가 당연히 회복되는 것도 아니다(민사집행법 제298조).

● 민사집행법 제298조(가압류취소결정의 취소와 집행)

① 가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다. <개정 2005. 1. 27.>

② 제1항의 경우에 그 취소의 재판을 한 상소법원이 대법원인 때에는 채권자의 신청에 따라 제1심법원이 가압류를 집행한다.

 

⑸ 이러한 법리는 가압류의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.

 

11. 피가압류채권이 양도된 후 가압류취소결정에 따라 가압류집행이 취소되었다가 항고심에서 가압류인가결정이 있은 경우 가압류채권자와 채권양수인의 우열관계(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다256378 판결)

 

가. 판시 내용

 

채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다. 위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다.

 

나. 기존 법리 확인

 

⑴ 위 판결(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다256378 판결)은 새로운 법리를 선언한 것은 아니다.

위 판결은, ① 기존 채권가압류의 상대적 효력에 관한 법리와 ② 채권가압류취소결정에 따라서 가압류의 집행취소가 이루어진 경우 집행취소의 효력은 확정적이고, 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하더라도 이미 취소된 가압류집행이 소급해서 부활하지 않는다는 법리를 재확인하였다.

 

⑵ 다만, ② 법리 관련 채권가압류 집행취소에서 명시적으로 선언한 선례가 없어 대상판결이 법리 판시를 한 것으로 보인다. 원심판결도 표현은 다르지만 같은 법리를 제시하고, 동일한 결론에 이르렀다(상고기각).

 

나. 가압류취소결정에 대하여 즉시항고한 가압류채권자가 가압류의 집행취소를 막기 위해서 할 수 있는 조치 (= 가압류취소결정의 효력정지신청, 민사집행법 제289조)

 

⑴ 가압류취소결정에 대하여 ‘즉시항고’하였다고 하여 집행정지의 효력이 생기지 않는다(민사집행법 제186조 제7항 후문).

 

⑵ 가압류집행이 일단 취소되면 효력정지를 구할 법률상의 이익이 없어진다.

 

⑶ 가압류집행 취소 전에 가압류채권자가, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다는 점과 그 사실을 소명하고, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대해서 소명하면서 가압류취소결정의 효력정지신청을 할 수 있다. 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(효력정지결정).

 

⑷ 법원은, 가압류채권자의 효력정지 신청 기회를 부여하기 위해서, 가압류취소결정을 하는 경우에 채권자가 그 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 않는 범위에서 상당하다고 인정하는 기간이 지나야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다(효력유예선언, 민사집행법 제286조 제6항).

 

12. 가압류취소결정에 따라 가압류등기가 말소된 경우 취소결정에 대한 항고의 이익(대법원 2022. 4. 28.자 2021마7088 결정)의 내용분석

 

가. 결정 요지

 

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로, 채권자는 제1심결정의 내용이 불이익하다면 항고를 통해 그 취소를 구할 수 있다. 이때 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었더라도, 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정을 집행하는 것이 불가능한 경우가 아니라면 항고의 이익이 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 민사집행법 제298조 제1항은 “가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다.”라고 정하고 있다. 이는 항고법원의 결정에 따라 새로운 집행이 필요할 때 별도로 채권자의 신청이나 담보제공 등이 없이도 직권으로 원래의 보전처분을 집행하도록 한 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소에 의해 가압류등기가 말소되었으나 항고법원이 가압류의 취소결정을 취소하고 원래의 가압류결정을 인가한 때의 집행방법을 정한 것으로 보아야 한다.

 

② 가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

나. 내용 분석

 

⑴ 원심은, ‘채무자가 이 사건 가압류취소결정에 기한 집행해제(취소)신청서를 제출하여 집행이해제된 사실이 소명된다. 그렇다면 이 사건 가압류결정의 효력이 이미 소멸되었다’라고 하였다.

 

⑵ 그러나 위 결정(대법원 2022. 4. 28.자 2021마7088 결정)은 “가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 판단하였다.

 

⑶ 원심은 가압류이의신청의 이익이 소멸된 경우와 혼동을 한 것으로 보인다.

 

가압류이의신청의 이익이 없는 경우(가압류취소를 구할 이익이 없는 경우)를 살펴보면 다음과 같다.

 

가집행선고부 가압류(가처분)취소판결의 집행에 의하여 가압류(처분금지가처분)등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결은 “가집행선고부 가압류취소판결의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이고, 그 이후에 당해 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 자는 가압류의 제한을 받지않고 가압류 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다. 그러므로 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가압류 신청인은 더 이상그 가압류명령을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결 등 참조).”리고 판시하고 있다.

가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더 이상 처분금지효의제한을 받지 않고 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.(대법원 2017. 10. 19.자 2015마1383 결정)

 

⑷ 가압류결정절차와 가압류집행절차는 명백히 구별되는 것으로서, 가압류취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고 이를 회복할 수 없는 것이라 하더라도 이는 집행절차의 문제에 불과하다. 가압류결정에 대한 이의사건에서 항고심의 심판대상은 가압류이의대상의 존부이므로, 항고법원은 이를 심리하여 가압류결정에 대한 인가결정을 할 수 있고, 민사집행법 제298조 제1항에 따라 직권으로 가압류를 집행할 수 있다. 채권자는 이러한 범위 내에서 항고를 통해 보전처분의 이익을 달성할 수 있고, 이는 원래의 가압류등기가 회복되지 않는다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

⑸ 가압류(가처분)취소결정에 따른 집행취소 이후 제3자에게 처분되지 않은 경우에는 여전히 다시 가압류(가처분)를 집행할 이익이 있으므로, 이러한 경우 가압류취소결정에 대한 항고의이익을 함부로 부정해서는 안 된다.

 

⑹ 위 결정은(대법원 2022. 4. 28.자 2021마7088 결정), 가압류결정절차와 가압류집행절차가 구별된다는 것과 가압류취소결정의 취소와집행에 관한 민사집행법 제298조 제1항의 규정취지에 따라 원래의 가압류결정에 기한 가압류등기가 이미 말소되었지만 가압류취소결정을 취소하는 항고법원의 결정에 따라 새로이 가압류집행을 하는 것이 가능한 경우, 항고의 이익이 인정된다는 점을 명확히 판시하고 있다.

 

13. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제113호, 양진수 P.145-169 참조]

 

⑴ 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이다. 따라서 처분금지가처분결정에 따른 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 그 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자라 하더라도 위와 같이 가처분등기가 말소된 이후에는 더이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다. 이러한 경우 가처분채권자는 더 이상 그 처분금지가처분을 신청할 이익이 없게 된다.

대상판결은 기존 판례에 나타난 그러한 법리를 확인한 것이고, 부동산 가압류의 경우에도 같은 법리가 유지되고 있다.

 

⑵ 다만 위와 같은 경우에 항고심이 가처분채권자의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 가처분취소신청을 기각하였다면, 재항고심이 어떠한 주문을 내야 하는지에 관하여, 재항고심이 원심을 파기하되 자판하여 ‘항고’기각의 주문을 내야 한다는 점을 분명히 밝혔다.

 

⑶ 이 경우 가처분(또는 가압류)등기의 말소가 사실상 단심을 통해 확정됨으로써 가처분채권자에게 지나치게 불리한 것이라는 비판이 있을 수 있으나, 가처분채권자는 가처분취소결정에 대하여 즉시항고를 제기함과 아울러 ‘보전명령을 취소하는 결정’의 효력정지를 신청하면 된다.