【가사판례<상속재산에 대한 집행당사자적격, 상속포기신고와 상속채권자의 가압류, 집행채무자적격, 상속포기전 상속재산의 관리, 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향>..

【가사판례<상속재산에 대한 집행당사자적격, 상속포기신고와 상속채권자의 가압류, 집행채무자적격, 상속포기전 상속재산의 관리, 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향>】《상속채권자가 상속인을 상대로 받은 가압류결정의 효력이 해당 상속인의 상속포기로 소급적으로 소멸하는지 여부(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [상속채권자가 상속포기신고 후 수리 심판을 고지받기 전인 채무자의 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류 결정을 받은 사건]

 

【판시사항】

 

상속채권자가 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있는지 여부(적극) 및 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극) / 이때 상속채권자가 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 적법하게 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).

 

상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.

 

이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ A(상속인)의 상속포기의 효력 발생(상속포기신고 수리심판 고지)4) 전, 피상속인의 채권자(상속채권자)가 A를 채무자로, 목적물을 상속부동산으로 하는 이 사건 가압류결정을 받고 그 가압류등기까지 마쳤다.

 

⑵ 그 후 A의 상속포기 효력이 생겼다(수리심판이 고지됨). ※ 상속포기의 효력이 발생하는 시점은 상속포기신고 수리심판이 고지된 때이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 등).

 

⑶ 이후 위 상속채권자가 위 상속부동산의 경매절차에서 가압류채권자로서 배당을 받게 되자, 다른 배당채권자가 이 사건 가압류결정의 효력을 다투며 위 상속채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은, 상속포기의 소급효에 따라 A가 집행채무자 적격을 소급하여 상실하였음을 근거로 이 사건 가압류결정이 무효라고 보았다.

 

⑸ 대법원은, 이 사건 가압류결정 당시에 상속인에게 있었던 집행채무자 적격이 상속포기의 소급효로써 사후적으로 소급 상실되지 않는다고 보아 원심을 파기하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 상속채권자가 상속포기신고 후 수리 심판을 고지받기 전인 채무자의 1순위상속인을 상대로 상속부동산에 관한 가압류 결정을 받은 다음 위 1순위상속인이 상속포기신고 수리 심판을 고지받은 경우 가압류 결정의 효력이 있는지 여부이다.

 

⑵ 원고(상속채권자)가 상속포기신고를 한 채무자의 1순위상속인을 상대로 상속부동산에 관한 가압류를 신청하여 가압류 결정을 받은 다음 위 1순위상속인이 상속포기신고 수리 심판을 고지받은 사안이다.

 

망인(2013. 7. 16. 사망)의 1순위 상속인인 소외 1, 2는 2013. 10. 15. 상속포기 신고를 하였고, 2014. 2. 4. 가정법원에서 그 신고를 수리하는 심판을 받았다.

피고는 2013. 12. 26. 소외 1, 2를 상대로 하여 망인에 대한 채권을 피보전권리 로 하여 망인의 상속재산인 이 사건 부동산에 관한 가압류를 신청하였고, 2014. 1. 28. 대전지방법원 서산지원 2013카단90053호로 가압류결정을 받아 같은 날 그 집 행을 마쳤다.

이후 망인의 나머지 상속인들도 모두 상속을 포기함에 따라 상속재산관리인이 선임되었고, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 개시되었다.

원고는 망인에 대한 채권을 양수한 후 이를 집행채권으로 하여 이 사건 부동산 의 경매절차에서 망인의 상속재산관리인이 배당받을 잉여금 채권에 관하여 채권 압류 및 전부명령을 받았다.

원고는 피고가 가압류권자로서 받은 배당액에 대하여 이의하였다.

 

⑶ 원심은, 상속포기에 소급효가 있으므로 가압류 결정 후 1순위상속인의 상속포기신고가 수리된 이상 1순위상속인은 집행채무자적격을 소급하여 상실한다고 보아 위 가압류 결정은 무효라고 판단하였다.

 

⑷ 대법원은, 상속인은 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류 결정을 받아 이를 집행할 수 있고, 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다고 판단하여 파기환송하였다.

 

다. 문제점 제기

 

⑴ 대상판결의 사안은 채권자가 일단 상속인을 상대로 가압류결정을 받은 후, 그 상속인이 상속포기를 한 것이다. 즉 채권자의 가압류 당시에는 상속포기의 효력이 아직 발생하지 않았으므로, 가압류 신청 당시 채권자로서는 장래의 상속포기를 예 상하여 그에 대응할 수 없는 상황이었다.

 

⑵ 다만 대상판결의 사안에서는 가압류의 신청 당시 상속포기의 신고 자체는 이미 행하여진 상태였고 단지 가정법원에서 수리되지 않았을 뿐이나(따라서 그 시점에서 1순위 상속인인 소외 1, 2가 장차 소급적으로 상속인의 지위를 상실할 수 있다는 점 자체는 예상할 수 있었다), 채권자가 그와 같은 정을 알면서 가압류를 신청하였다는 사정은 나타나지 않고, 알았다 하 더라도 상속포기신고가 수리되기 전에 차순위 상속인을 가압류채무자로 지정할 수 있는 것도 아니며, 대상판결도 ‘가정법원의 수리 심판을 고지받아야 상속포기의 효력이 발생한다.’는 점을 강조하고 있는 것에 비추어, 위와 같은 사정이 대상판결 의 결론에 어떤 유의미한 영향을 미친 것으로 보이지는 않는다.

 

⑶ 즉, 가압류의 신청과 상속인의 포기신고의 선후에 관계없이 가압류결정을 받아 집행을 마친 후 상속포기신고가 수리되는 경우에는, 가압류결정에 의한 채권자 의 지위가 그 이후에 효력이 발생한 상속포기에 의하여 동요될 수 있다. 따라서 이 러한 채권자의 이해관계를 어떻게 보호할 것인지 문제 된다

 

3. 집행당사자의 의의

 

⑴ 집행절차에서 대립하는 두 당사자를 (집행)채권자, (집행)채무자라고 부른다.

채권자는 집행을 구하는 능동적 당사자를 말하고 채무자는 집행을 받는 수동적 당사자를말한다

여기서 말하는 채권자, 채무자는 판결절차에서 원고, 피고와 마찬가지로 실체법상의 의미가 없는 단순히 절차법상의 명칭에 불과하다.

실체법상 물권적 청구권을 가진 사람도 집행법상으로는 채권자이고, 또한 실체법상 채권을 가지지 않은 사람도 집행권원이 있으면 집행법상으로는 채권자가 될 수 있다.

채권자, 채무자는 통상은 선행하는 소송의 원고, 피고에 상응하나 반드시 일치하는 것은 아니고, 승계가 있으면 원고 또는 피고 이외의 승계인이 채권자 또는 채무자가 되며, 소송비용은 원고가 부담한다는 소송비용 재판에 따른 집행에서는 원고가 채무자의 지위에 서게 된다.

 

⑵ 한편 금전채권에 기초한 집행에서 여러 사람이 공동으로 동일 채무자의 동일 재산에 대하여 집행을 신청한 경우 그 집행은 원칙적으로 하나의 절차로 진행하기 때문에 그 여러 사람은 공동채권자가 된다.

반면에 조합재산과 같이 여러 사람의 공동재산에 대한 집행에서는 그 여러 사람이 공동채무자가 된다.

채권자, 채무자 이외의 사람은 실체적 권리·의무의 유무와 관계없이 집행에 관하여는 모두 제3자이고(민집 48조, 191조, 259조 등), 채무자에 대하여 채무를 부담하는 제3자를 특히 제3채무자라고 한다(민집 223조, 224조, 296조 등).

또한, 집행당사자와 제3자를 포함하여 이해관계인이라 하는 경우가 있다(민집 9조, 89조, 90조 등).

 

4. 집행당사자의 확정

 

⑴ 누가 집행의 채권자 또는 채무자가 되는가는 집행문이 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 부여되어 있는가에 의하여 정해진다(민집 39조).

즉, 그를 위해서 집행문이 부여되어 있는 사람이 채권자이고, 그에 대하여 집행문이 부여되어 있는 사람이 채무자이다.

따라서 집행당사자는 집행문의 부여에 의하여 비로소 확정되고, 후술하는 바와 같이 집행당사자적격을 가진 사람도 집행문을 부여받지 아니하면 집행당사자가 될 수 없으며, 적격을 가지지 아니한 사람이라 하더라도 그 명의로 집행문이 부여되어 있으면 집행당사자가 된다.

다만 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 그 집행권원에 표시된 당사자가 채권자 또는 채무자로 된다.

 

⑵ 집행적격자 이외의 사람에 대하여 착오로 집행문이 부여된 경우에 그는 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조 1항) 또는 이의의 소(민집 45조)에 의하여 그 부여의 취소를 구할 수 있으나 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 되고, 따라서 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다(대판 2016. 8. 18. 2014다225038).

집행문에 표시된 사람 이외의 제3자가 채무자로 오인되어 집행을 받아도 당사자로 되는 것은 아니고, 그 제3자는 집행에 관한 이의신청(민집 16조 l항) 또는 제3자이의의 소(민집 48조 1항)에 의하여 그 오인을 시정할 수 있다.

 

5. 집행당사자의 적격과 변동

 

가. 집행당사자의 적격

 

⑴ 적격자

 

① 집행당사자의 적격은 특정한 집행절차에서 누가 정당한 집행당사자인가, 즉 누가 집행적격자 또는 피집행적격자인가 하는 문제이다.

전술한 집행당사자의 확정, 즉 집행당사자가 누구인가는 집행문이 부여된 후의 문제임에 반하여, 집행당사자의 적격은 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 집행문을 부여하여야 하는가의 문제로서 적격의 유무는 집행문부여에서 조사할 사항이다.

한편 일정한 책임재산에 대하여는 수인을 공동채무자로 하지 아니하면 피집행적격이 없는 경우가 있다.

예를 들어, 수인의 수탁자가 있는 신탁재산에 대한 집행(신탁 22조 l항 단서, 50조 1항 참조), 조합채무로 인한 조합재산에 대한 집행(민 704조 참조)의 경우가 그것이다.

이에 반하여 조합원의 고유재산에 대하여 그 조합원이 부담할 비율의 채무를 집행하는 경우(민 712조)에는 그 조합원만을 채무자로 하면 충분하다.

 

② 채권자의 적격은 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재하는 사람에게 있고, 채무자의 적격은 집행권원의 집행력이 자기에 대하여 존재하는 사람에게 있다.

다만 재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행은 검사가 하여야 하므로 이 경우에는 국가를 대표하는 검사에게 채권자의 적격이 있다.

이 경우 법무부장관 또는 법무부장관의 지정을 받은 사람만이 적격자가 되는 것이 아니다(재민 64-2).

 

⑵ 집행당사자적격의 범위

 

집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의하여 결정된다.

확정되거나 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결의 집행력이 미치는 범위는 그 기판력의 주관적 범위와 원칙적으로 일치한다.

 

㈎ 판결에 표시된 당사자

 

원고와 피고가 ‘판결에 표시된 당사자’에 해당함은 명백하고, 나아가 독립당사자참가(민소 79조), 승계참가(민소 81조), 승계인수(민소 82조), 공동소송참가(민소 83조)를 한 사람도 소송당사자의 지위를 취득하므로 이에 해당한다.

보조참가(민소 71조)를 한 사람이나 소송고지(민소 84조)를 받은 사람은 소송당사자가 아니므로 이에 해당하지 않는다.

다만 변론종결 후에 승계인이 나타난 때에는 집행력은 그 승계인에게 미치게 되고, 중첩적 채무인수(대결 2010. 1. 14. 2009그196 참조)와 같이 예외적인 경우를 제외하고는 판결에 표시된 당사자는 집행당사자적격을 상실한다.

 

㈏ 제3자

 

기판력이 미치는 제3자도 집행당사자의 적격이 있다(민집 25조 1항).

 

① 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인, 민소 218조 1항)

 

판결의 기판력과 집행력은 소송절차에서 스스로 권리를 주장하고 방어하는 등 실제로 소송을 수행한 당사자에게만 미치는 것이 원칙이지만, 민사소송법 218조 1항은 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인)에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 하고 있고, 나아가 민사소송법 218조 2항은 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정하고 있는데, 이와 같이 판결의 효력이 당사자 외의 사람에게 미치는 때에는 집행력도 같이 확장되므로 그 사람에 대하여 또는 그 사람을 위하여 집행할 수 있다(민집 25조 1항 본문).

여기서 승계인은 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 사람뿐만 아니라 소송물에 관한 당사자적격을 승계한 사람 또는 소송물인 권리의무로부터 발전 또는 파생된 분쟁의 주체에 관한 지위를 승계한 사람도 포함한다고 보는 것이 통설이다.

 

승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계(일반승계)에 한정되는 것이 아니고 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특정승계의 경우까지 포함하며(대판 1957. 10. 7. 4290민상320, 대결 1963. 9. 27. 63마14), 권리의 승계와의무의 승계를 포함한다.

또한, 특정승계는 그 원인이 양도와 같은 사법상 법률행위에 의한 것 외에 경매, 전부명령 등 국가의 집행행위 또는 법률상 대위(민 399조)에 의한 것도 포함한다.

 

그러나 일응 변론종결 후의 승계인으로 보이는 사람이 상대방의 권리주장에 대항할 수 있는 자신의 고유한 법률상의 지위를 갖는 경우, 예를 들어 ⓐ 소유권에 기한 동산인도청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 목적동산을 선의취득한 경우, ⓑ 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적물의 점유를 취득한 경우, ⓒ 비진의 의사표시를 원인으로 한 이전등기말소청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적부동산의 소유권을 취득한 경우 등에서 고유의 실체법상 지위를 갖는 제3자에게 고유의 이익을 주장할 기회를 보장하여야 한다는 점에는 이론이 없다.

 

다만 그 방법에 관하여 실질설과 형식설의 대립이 있다.

실질설은 제3자에게 실체법상 보호할 만한 고유의 이익이 없음이 확인된 경우에 비로소 판결의 효력이 미치는 승계인으로 인정된다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 변론종결 후 지위를 승계한 사람에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인되지 않은 이상 집행문부여기관은 승계집행문부여를 거절하여야 하고, 채권자가 집행문부여의 소를 제기하여 집행문의 부여를 청구할 수 있다고 한다.

반면 형식설은 제3자가 실체법상 보호할만한 자기 고유의 이익을 주장하는 것이 전소의 기판력에 의하여 방해받지 않는다고 하더라도 일단 변론종결 후에 소송물과 관련한 당사자 지위의 승계가 있었다는 사실만 있으면 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 집행문부여기관은 위와 같은 사실만 있으면 바로 승계집행문을 부여하여야 하고, 승계인은 집행문부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소를 제기하여 실체법상 자기 고유의 권리를 주장할 수 있다고 한다.

 

승계가 있으면 소송과정에서 그 사실이 밝혀지지 않는 한 일단 변론종결 후에 승계가 있은 것으로 추정하여 일응 기판력을 미치게 하면서 승계인으로 하여금 승계시기가 변론종결 전임을 주장·증명하게 한 추정승계인제도(민소 218조 2항)와의 균형상으로 형식설이 타당할 것이다.

 

분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 승계인의 예로는, 이행판결을 받은 채권의 양수인·채무의 면책적 인수인수(채무의 중첩적 인수인은 승계인에 해당하지 않는다. 대결 2010. 1. 14. 2009그196)이 있다.

소송물인 권리의무 자체를 승계한 것은 아니나 다툼의 대상에 관한 당사자적격 또는 분쟁주체로서의 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 승계인의 예로는, ⓐ 회사에 대하여 주주명부의 명의개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식의 양도를 받은 사람, ⓑ 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 사람, ⓒ 토지 소유권에 기해 건물소유자에 대하여 건물철거·토지인도를 명한 판결 후 그 건물의 소유권과 토지점유를 넘겨받은 사람(대결 1956. 6. 28. 4289민재항1, 대판 1991. 3. 27. 91다650, 667), ⓓ 소유권에 기해 건물인도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 사람, ⓔ 원인이 없는 무효의 등기임을 이유로 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 사람(대결 1963. 9. 27. 63마14, 대판 1972. 7. 25. 72다935, 재판상 화해의 성립 후 등기명의를 취득한 사람에 관한 판례로는 대판 1976. 6. 8. 72다1842, 대판 1977. 3. 22. 76다2778) 등이 있다.

채권의 추심명령을 얻은 사람도 이에 준하여 승계인으로 취급하여야 한다(대판 2008. 8. 21. 2008다32310 참조).

 

그러나 매매나 그 밖의 사유로 소유권이전등기이행청구의 승소판결을 받아 확정되었다 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 그 확정판결의 변론종결 후에 채무자로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 승계인에 해당하지 아니하고(대판 1993. 2. 12. 92다25151, 대판 2003. 5. 13. 2002다64148, 화해권고결정에 관하여는 대판 2012. 5. 10. 2010다2558), 채권계약에 터 잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정 승계취득한 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않으며(대판 1992. 12. 22. 92다30528), 또한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 변론종결일 후에 패소자를 상대로 처분금지가처분등기를 마친 사람이 당연히 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다는 판례(대판 1998. 11. 27. 97다22904)가 있다.

승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있고(민집 31조 1항), 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다.

 

② 당사자 또는 승계인을 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람(민소 218조 1항)

 

여기서 ‘청구의 목적물’이란 소송물이 특정물의 이행을 목적으로 하는 청구권인 경우의 그 물건을 말한다.

물건이 동산이거나 부동산이거나를 불문한다.

또 그 청구권이 물권이거나 채권이거나를 가리지 않는다.

‘소지’는 변론종결 전후를 불문하나, 수치인, 창고업자, 운송인과 같이 오로지 본인을 위하여 소지하는 경우를 가리키는 것이고, 임차인이나 질권자와 같이 자기 고유의 이익을 위하여 목적물을 소지하는 경우는 포함하지 않는다.

한편 법인이 당사자일 때의 그 직원이나 당사자 본인의 동거가족과 같은 점유보조자(민 195조)의 경우에는 독립의 점유가 인정되지 않고 본인이 직접 소지, 점유하는 경우와 같기 때문에 여기에 해당하지 않고, 이 경우의 집행에는 별도의 집행권원이 필요 없음은 물론 승계집행문도 필요 없다(대판 2001. 4. 27. 2001다13983).

 

③ 제3자를 위하여 당사자가 된 사람이 받은 판결에서의 제3자(민소 218조 3항)

 

이 경우 판결의 집행력은 제3자에게 미치므로 그 제3자에게 집행당사자적격이 있다.

예를 들어, 선정당사자(민소 53조 1항), 파산관재인(채무자회생 359조), 선장(상 894조 1항, 2항), 대표소송을 수행한 주주(상 403조 3항, 1항)가 자기의 이름으로 당사자가 되어 받은 판결의 집행력은 선정자, 파산채무자, 구조료의 채무자, 회사에 대하여 미친다.

채권자가 대위권(민 404조)에 기하여 채무자의 권리를 대위하여 행사한 소송에서 판결의 기판력이 채무자에게 미치는지에 관하여 판례는 당초 소극적으로 해석하였다가 후에 견해를 고쳐 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 49조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 기판력이 채무자에게 미친다고 하였으나[대판(전) 1975. 5. 13. 74다1664], 그렇다고 하더라도 그 판결의 집행력은 원·피고 간에 생기는 것이고 원고와 피대위자(채무자) 사이에는 생기지 않는다(대결 1979. 8. 10. 79마232).

 

④ 독립당사자참가 또는 승계참가·승계인수의 경우에 소송에서 탈퇴한 당사자(민소 79조, 81조, 82조, 80조 단서)

 

위 각 경우에 종전 당사자는 그 소송에서 탈퇴할 수 있으나 참가인과 상대방 사이의 판결은 탈퇴당사자에게 그 효력이 미친다.

위 판결의 효력에 집행력은 포함되지 않는다는 견해도 있으나, 적극적으로 해석하는 것이 다수설이고 이 견해에 의할 때 탈퇴당사자에게도 집행당사자적격이 있다.

이때 무엇이 탈퇴당사자에 대한 집행권원이 되느냐가 문제 되는데, 잔존당사자 사이의 판결에서 탈퇴자에 대한 이행의무의 선고가 필요할 때에는 판결 주문에서 그 취지를 밝히든가 승소자가 추가판결의 형식으로 그 선고를 신청할 수 있으며 이러한 판결이 집행권원이 된다는 견해 등이 있다.

 

⑤ 보조참가의 경우에 피참가인이 받은 패소 판결의 보조참가인에 대한 효력(민소 77조)은 보조참가인과 피참가인 사이에 생기는 이른바 참가적 효력이고 기판력이 아니므로(대판 1988. 12. 13. 86다카2289), 이에 대하여는 집행력이 인정되지 않는다(민집 25조 1항 단서).

 

⑶ 기타

 

① 인낙조서, 화해조서(민집 56조 5호, 민소 220조), 조정조서(민조 29조), 확정된 지급명령(민집 56조 3호), 소액사건에서 확정된 이행권고결정(소액 5조의7 1항, 5조의8 1항), 확정된 화해권고결정(민소 231조)의 집행력은 확정판결의 그것과 같다.

 

② 공증인, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합이 작성한 집행증서(민집 56조 4호, 공증인법 15조의2, 56조의2, 56조의3)에서는 증서상의 채권자, 채무자와 증서 작성 후의 포괄·특정승계인(민집 57조, 3 1조)에게 집행당사자적격이 있다.

 

나. 집행당사자 적격자의 변동

 

⑴ 집행문부여 전 변동의 경우

 

① 집행권원 성립 후 집행문부여 전에 당사자의 사망이나 그 밖의 승계로 집행권원에 기재된 집행당사자의 적격에 변동이 생긴 때에는 새로 적격을 취득한 사람을 위하여 또는 그 사람에 대하여 승계집행문을 부여받아야 한다. 왜냐하면, 적격 있는 사람을 집행당사자로 확정하여야 하기 때문이다.

 

② 한편 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대판 2008. 2. 1. 2005다23889).

 

③ 민사집행법 248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는데(대판 2015. 4. 23. 2013다207774), 이러한 집행공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음에 집행채권이 양도된 경우에는 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없고, 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없으며, 양수인이 집행채권 양수사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 되고, 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도 이는 무효이다(대판 2019. 1. 31. 2015다26009).

 

④ 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원이라 하더라도 그 지위의 승계로 그것에 표시된 사람 이외의 사람을 위하여 또는 그 사항에 대하여 집행을 하려면 판결에 준하여 승계집행문을 부여받아야 한다(민집 58조 1항 2호, 3호, 292조 1항, 301조 등 참조).

 

⑤ 점유이전금지가처분이 집행된 후 그 목적물의 점유를 승계한 제3자에 대하여 본안판결을 집행하기 위하여 승계집행문을 부여받아야 할 것인가가 문제 되는데, 판례는 점유이전금지가처분에 가처분채무자가 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로 그 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아야 한다는 견해를 취하고 있다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).

 

⑥ 하지만 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 31조 1항에 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없으므로 이러한 제3자에 대하여 승계집행문을 부여받을 수는 없고, 다만 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부동산의 점유를 침탈한 경우 등이라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보호받는 방법을 강구할 수 있다(대판 2015. 1. 29. 2012다111630).

 

⑦ 소송비용부담의 재판 이후에 비용부담의무자의 승계가 있는 경우에 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 하고, 이를 부여받지 않고 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하였다면 이는 소송비용부담 재판의 당사자가 아닌 사람에 대하여 한 것으로 부적법하다(대판 2009. 8. 6. 2009마897).

 

⑧ 한편 집행권원에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고 집행채권자가 그에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 이러한 승계집행문에 기초하여 그의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 마찬가지이다(대판 2002. 11. 13. 2002다41602).

 

⑵ 집행문부여 후 변동의 경우

 

㈎ 원칙

 

① 집행문부여 후에 당사자적격에 변동이 있는 때에는 새로운 적격자를 위하여 또는 그에 대하여 집행문을 부여받지 아니하면 그를 위하여 또는 그에 대하여 집행의 착수 또는 속행을 할 수 없다.

왜냐하면, 집행절차에는 판결절차에서와 같은 법률상의 당연승계나 이에 기한 중단, 수계가 없기 때문이다.

강제집행이 개시된 후 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 집행기관에 승계집행문이 붙은 집행권원 정본을 제출하며 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 강제집행절차를 승계하여 속행할 수 있다(민집규 23조 1항).

위 정본이 제출된 때에 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다(민집규 23조 2항).

 

② 강제집행이 개시된 후 신청채권자가 승계된 사실을 집행기관이 알게 되었음에도 승계인이 위 속행절차를 취하지 아니하는 경우에 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인지 문제 된다.

채권자가 사망한 경우에 관하여, 강제집행절차를 정지하여야 한다는 견해, 승계인에 대하여 기간을 정하여 승계절차를 취할 것을 촉구한 다음 그 기간 안에 승계인이 위 절차를 취하지 아니하는 때에는 강제집행절차를 취소하여야 한다는 견해, 채권자의 능동적인 관여가 필요한 절차는 진행할 수 없으므로 위 속행절차가 취하여질 때까지는 채권자의 능동적인 관여가 필요하지 않은 절차만을 진행하여야 한다는 견해 등이 있다.

한편 채권자가 특정승계 된 경우에는 설령 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다는 견해가 유력하다.

 

③ 판례도, 채권자가 집행권원에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 양수인은 승계집행문을 부여받음으로써 비로소 집행채권자로 확정되는 것이므로, 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 한다(대판 2014. 11. 13. 2010다63591).

 

㈏ 예외

 

집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문 없이도 그 채무자에 속하는 책임재산에 대하여 그대로 집행할 수 있다.

 

① 강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 채권자는 그 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다(민집 52조 1항).

파산신청 또는 파산선고가 있은 후에 상속이 개시된 때에 파산절차가 상속재산에 대하여 속행되는 것(채무자회생 308조)과 비슷하다.

상속인의 존부, 상속 승인의 유무를 불문한다.

다만 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위, 예를 들어 채무자에 대한 압류 또는 배당요구에 관한 통지(민집 189조 3항, 219조), 채무자에 대한 경매개시결정이나 압류명령의 송달(민집 83조 4항, 227조 2항), 배당기일의 통지(민집 255조), 특별한 현금화명령 허가 전의 채무자 심문(민집 241조 2항), 채무자에 대한 집행목적 외의 동산 인도(민집 258조 3항)를 필요로 하는 경우에는 상속인 또는 이에 갈음하는 유언집행자, 상속재산관리인 등을 대상으로 그 통지, 송달, 심문, 인도 등을 하여야 한다.

이 경우 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하고 이에 갈음할 유언집행자, 상속재산관리인 등도 없는 때에 집행법원은 채권자의 신청에 의하여 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여 그를 집행에 관여시켜야 한다(민집 52조 2항).

집행법원은 집행계속 후 필요하다고 인정하는 경우에는 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있고(민집 52조 3항, 민소 62조 2항).

특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있고, 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지되며(민집 52조 3항, 민소 62조 3항), 특별대리인의 선임·개임 또는 해임은 집행법원의 결정으로 하고, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 하며(민집 52조 3항, 민소 62조 4항), 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 집행비용에 포함된다(민집 52조 3항, 민소 62조 5항).

특별대리인선임신청에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 신청이 접수되면 민사집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여 집행사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만들어야 한다(재민 91-1).

법원은 재량에 의하여 적당한 사람을 특별대리인으로 선임하는 결정을 한다.

그 선임이 없으면 이후의 집행절차는 속행할 수 없다.

특별대리인선임신청을 각하하는 재판에 대하여는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(민집 16조 1항).

유산집행을 위한 특별대리인선임결정의 주문은 “이 법원 20 타경 부동산 강제경매신청사건에 관하여 채무자 망 000의 유산(또는 상속인 00)을 위하여 OOO(주소 서울 00구 00로 00)을 특별대리인으로 선임한다.”로, 이유는 “위 사건에 관하여 신청인(채권자)의 특별대리인선임신청은 이유 있다고 인정되므로 민사집행법 제52조 제2항, 제3항, 민사소송법 제62조 제4항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 표시한다.

 

② 회사나 그 밖의 단체가 합병에 의하여 소멸한 경우에 관한 특별한 규정은 없으나, 채무자 사망의 경우에 준하여 합병 당시 있었던 재산에 대하여 집행절차를 속행할 수 있다고 해석된다.

 

③ 신탁재산에 대한 집행개시 후 채무자인 수탁자의 변경이 있는 때에는 신수탁자에 대하여 집행을 속행할 수 있다{신탁 53조 3항).

또한, 선장에 대한 판결로 선박채권자를 위하여 선박을 압류한 뒤에 소유자나 선장이 바뀌더라도 집행절차를 속행할 수 있다(민집 179조 2항).

 

[특별대리인선임결정 예시]

 

○ ○ 법 원
결 정

사 건 20 타기 유산집행을 위한 특별대리인선임

 

신청인

 

주 　문

 

이 법원 20 타경 부동산 강제경매신청사건에 관하여 채무자 망 ○○○의 유산(또는 상속인 ○○○)을 위하여 서울 ○○구 ○○동 ○○○를 특별대리인으로 선임한다.

 

이　 유

 

위 사건에 관하여 신청인(채권자)의 특별대리인선임신청은 이유 있다고 인정되므로 민사집행법 제52조 제2항, 제3항, 민사소송법 제62조 제5항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

 

20 . . .

 

판 사 󰄫

 

 

 

6. 민법 제1022조와 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향 [이하 사법 60호 유형웅 P.281-324 참조]

 

가. 상속포기의 실체법적 효력과 민법 제1022조

 

⑴ 상속포기의 취지

 

① 상속은 피상속인으로부터의 포괄승계이다. 즉 상속인은 피상속인의 재산상 권리의무를, 일신전속적인 것들이나 계속적 보증채무와 같이 학설상 예외 여부가 논의되는 것들을 제외하고는 전면적으로 승계하며(민법 제1005조), 한정승인과 같은 예외를 제외하면 상속채무에 대하여는 상속받은 재산뿐 아니라 자신의 고유재산으로도 이를 변제할 책임을 진다.

 

② 또한 상속인은 상속에 의하여 ‘당연히’ 위와 같은 권리, 의무를 승계한다. 즉 상속인은 자기 앞으로 피상속인의 권리·의무를 이전하기 위하여 특별한 행위(예컨대 부동산물권의 경우, 등기)를 할 필요도 없이 이를 그대로 승계하고, 또한 상속개시 사실의 인식 여하에 관계없이 그와 같은 승계의 효력을 받게 된다[다만 점유권의 경우, 민법 제193조에 따라 상속의 대상이 됨은 분명하나, 판례는 공동상속인 중 일부만이 피상속인이 점유하던 부동산을 승계하여 점유를 계속하였다면 그 상속인들이 부동산 전체를 점유한 것이 된다고 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카17389 판결)].

 

③ 이와 같은 상속의 효력에 의하여 상속인은 본인의 의사에 관계없이 피상속인의 채무를 떠안을 가능성이 있는데, 이에 대비하여 민법은 한정승인과 상속포기라는 두 가지 절차를 마련해 두고 있다. 한정승인의 경우 채무는 승계하고 책임만 상속재산의 범위 내로 제한되는 것이므로, 강제집행의 상대방은 한정승인을 한 상속인으로 확정됨에 별다른 의문이 없다. 여기서는 상속포기만이 문제 된다.

 

⑵ 상속포기의 소급효

 

① 상속의 포기는 상속의 개시로 인하여 상속인을 위하여 잠정적으로 발생하였던 상속의 효과를 상속개시 시에 소급하여 확정적으로 소멸시키고 처음부터 상속인이 아니었던 효과를 발생시키는 상속인의 단독행위이다. 이는 법원에 대한 포기의 신고로써 이루어지는 요식행위이고, 포기의 효력은 상속포기신고를 수리하는 가정법원의 심판이 당사자에게 고지됨으로써 발생한다(가사소송법 제40조)(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결).

 

② 상속포기는 반드시 상속개시 후에 이루어져야 하고 그 이전에 이루어진 상속포기는 신고가 수리되더라도 무효이다(상속개시 전의 상속포기약정에 관하여는, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결이 역시 무효로 보고 있다). 다만 상속포기신고서에는 상속개시 있음을 안 날을 기재하여야 하고, 또한 통상적으로 상속관계를 확인할 수 있는 제적등본이나 말소된 주민등록표 등본 등을 첨부하도록 하고 있으므로, 상속개시 전에 상속포기신고를 하는 사례는 현실적으로 상정하기 어렵다. 대부분의 상속포기는 특별한 사정이 없는 한 상속이 개시되고 상속인들이 피상속인의 재산관계를 어느 정도 파악한 후에 이루어진다.

 

③ 그런데 상속과 동시에 상속인은 피상속인의 권리, 의무를 특별한 이전행위 없이 포괄적으로 승계하므로, 사실상으로는 1순위 상속인( 1순위 상속인만이 상속을 포기할 수 있는 것은 물론 아니고, 어느 경우든 선순위 상속인이 상속을 포

기하면 차순위 상속인이 상속의 효력을 받게 됨은 당연하다. 그러나 이하에서는 편의상 1순위 상속

인이 상속을 포기한 경우를 전제로 서술한다. 즉, 본고에서 ‘1순위 상속인’은 상속을 포기한 자, ‘차순위 상속인’은 1순위 상속인의 상속포기로 상속인이 된 자를 의미한다)에게 일단 상속재산 및 채무가 귀속되었다가 상속포기에 따라 그것이 차순위 상속인에게 이전되는 듯이 보일 수 있다. 그러나 민법은 상속포기에 소급효를 인정함으로써(민법 제1042조) 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었고, 피상속인의 권리의무가 상속을 포기하지 않은 차순위 상속인에게 곧바로 승계되는 것으로 정리하고 있다. 이와 같이 보지 않으면 상속개시 시부터 포기 시까지는 상속인이냐 하는 의문

이 생겨 포기의 의의에 반하기 때문이라고 한다. 따라서 등기실무상으로도 상속등기 후 상속포기신고가 수리되었다면 경정등기로 이를 시정하도록 하고 있다[등기선례 제3-460호(1990. 9. 3.), 제2-543호(1989. 9. 7.) 등].

 

⑶ 상속재산의 잠정적인 승계와 민법 제1022조

 

① 이와 같이 상속포기의 가능성이 있는 동안에는 상속재산은 일단 상속인에게 승계되어 있으나 그 효과는 잠정적이고,13) 장차 상속을 포기할 경우 상속포기의 소급효에 의하여 상속재산은 상속개시 당시의 상태대로 차순위 상속인에게 그대로 이전되어야 한다. 따라서 그동안에는 상속재산을 상속인의 재산과 분리하여 관리할 필요가 있다. 그러나 우리 민법은 고려기간(상속포기 여부를 결정할 수 있는 기간) 동안에도 일단 상속재산을 1순위 상속인에게 귀속시키고 있으므로, 현실적으로는 상속포기신고가 수리되기 전까지 상속재산이 (장차 상속을 포기할) 1순위 상속인의 관리하에 놓일 수밖에 없다. 만약 상속인이 상속포기의 효력이 발생하기 전에 상속재산을 처분하거나 은닉, 소비하는 경우, 차순위 상속인이나 상속채권자에게 중대한 불이익이 초래될 수 있다.

 

② 민법은 이에 대비하여 상속인이 고려기간 내에라도 상속재산에 대한 처분행위를 한 경우에는 단순승인을 한 것으로 간주하고 있으나(민법 제1026조 제1호), 한편으로 상속재산에 대한 ‘처분’에 이르지 않는 1순위 상속인의 단순한 방임 내지 방치에 의하여서도 상속채권자 등의 이익이 침해될 가능성이 있으므로 민법 제1022조를 두어 상속인에게 상속재산에 대한 관리의무를 부여하고, 나아가 필요한 경우 법원이 개입할 수 있는 가능성을 열어두고 있다(민법 제1023조).

 

③ 민법 제1022조에 따르면, 상속인은 상속재산의 관리에 관하여 ‘고유재산에 대하는 것과 동일한’ 주의의무를 부담한다. 즉 위임과 같은 선량한 관리자의 주의의무는 요구되지 않는다. 동조에 의하여 상속인은 보존행위와 더불어 ‘물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위’(민법 제118조 제2호 참조)를 할 수 있다고 설명되며, 따라서 손상되기 쉬운 물건을 보강하는 행위와 같은 사실행위와 아울러, 상속재산의 무단점유자에 대한 반환청구[대법원 1996. 10. 15. 선고 96다23283 판결(이러한 반환청구의 소는 법정단순승인사유에 해당하지

않는다고 한다)], 상속채권의 시효중단, 상속재산의 과실 및 수익의 수취, 부동산인 상속재산에 관한 대항력 없는 단기임대차(민법 제619조에 의한 것) 등을 할 수 있다고 한다.

 

④ 학설상 논란이 있는 것은 상속인이 위 조항을 들어 상속채권자에 대한 변제를 거절할 수 있는가 하는 것이다. 민법 제1033조 또는 제1051조 제1항을 들어 변제를 거절함은 별론으로 하고 고려기간 중이라는 이유만으로 변제를 거절할 수 없다는 반대의 견해도 있는 것으로 보이나, 상속채권자에 대한 변제행위가 법정단순승인으로 간주될 수 있다는 점을 들어 통설은 이를 긍정하고 있다.

 

나. 상속포기가 소송 및 강제집행절차에 미치는 영향

 

⑴ 상속포기가 소송절차에 미치는 영향

 

① 이처럼 실체법상으로는 일단 1순위 상속인에게 상속재산이 귀속된 후 이들이 상속포기를 하면 소급적으로 그 효과를 부정하고 있으나, 이와 달리 소송법상으로는 상속포기를 할 수 있는 기간 동안 상속인의 수계를 불허하고 있다(민사소송법 제233조 제2항). 그 이유에 관하여는 상속포기의 소급효로 인하여 고려기간 중에는 실제의 상속인이 확정되지 않기 때문이라고 설명되는데, 아마도 수계 후 상속포기의 소급효로 인하여 절차의 불안정을 초래할 수 있기 때문일 것이다. 다만 고려기간 중에 상속인이 수계를 하여 소송절차가 진행되더라도 그 후 상속포기 없이 고려기간이 경과하였다면 절차상의 하자는 치유된다고 한다(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다974 판결 등. 이 경우 이미 이루어진 수계의 효력을 무효로 돌릴 아무런 실익이 없기 때문일 것이다. 다만 이 점 때문인지 실무상 민사소송법 제233조 제2항이 때로 간과되는 경향이 있다).

한편 상속인이 사실심 변론종결 전 상속포기를 하였음에도 어떠한 이유로든 그 소송절차에서 이를 주장하지 아니하였다면, 그 후 상속포기 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수는 없다고 하는데(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결), 이는 상속포기의 소급효의 제한과는 무관한, 기판력에 의한 실권효에 기인한 것이다.

 

② 그런데 이러한 소송수계에 관한 민사소송법 제233조는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우에만 적용되고, 소송계속 전에 이미 당사자(주로 피고)가 사망한 경우에는 적용될 여지가 없다. 이 경우는 상속인으로 표시정정하여 소송을 유효하게 진행할 수 있을 뿐이다. 실무상 이러한 사안은 제소 당시 이미 피고로 될 당사자가 사망하였을 뿐 아니라 그로부터 상당한 시일이 경과한 후인 경우가 대부분이기는 하지만, 민사소송법 제233조 제2항과 같은 제한은 사자(死者)에서 상속인으로의 표시정정에 관하여는 특별히 문제 되지 않는 것으로 보인다. 즉 당해 상속인에 대하여 고려기간이 도과하였는지 여부는 불문한다. 따라서 표시정정에 의하여 소송의 당사자(주로 피고)로 확정된 상속인이 그 후에 상속을 포기하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다[소송계속 전 원고가 사망한 사안에 관하여는, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조].

 

③ 판례에 따르면, 표시정정에 의하여 1순위 상속인을 당사자로 확정하였든 최초부터 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우이든 이들이 상속을 포기한 경우, 차순위 상속인으로 당사자를 변경하는 방법 또한 (소송수계가 아닌) 표시정정의 방식에 의하고 있으며[대법원 2006. 7. 4. 자 2005마425 결정, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결(1순위 상속인

을 상대로 제소하였다가 상속포기 사실을 확인하고 차순위 상속인으로 피고경정을 신청한 예) 등], 나아가 이와 같이 적법한 상속인으로 당사자를 바꾸기 위하여 피고경정신청을 하더라도 그 법적 성질 및 효과는 피고표시정정에 해당한다는 것이다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결). 이들 판결은 모두 제소 전에 상속포기신고가 수리된 사안이나, 상속포기의 소급효에 비추어 소송계속 중에 상속을 포기한 경우에도 다르지 않다.

 

④ 이와 같은 표시정정이 제1심 소송계속 중에 가능하다는 점에 관하여는 별다른 의문이 없다. 제1심판결 선고 후 항소심에서 표시정정이 가능한지 여부에 관하여 보면, 판례는 제1심판결에서 피고로 되지 않은 상속인을 항소심에서 표시정정으로 추가하는 것은 허용되지 아니한다는 것이나(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결), 1순위 상속인을 상대로 판결을 선고받았는데 1순위 상속인들이 상속포기 사실을 진술하면서 추완항소한 사안에서, 항소심 계속 중에 차순위 상속인으로의 당사자표시정정신청은 허용되어야 한다는 것이다(대법원 2014. 10. 2. 자 2014마1248 결정). 반면 사망자를 상대로 선고된 판결에 대하여 상속인들이 수계신청을 하면서 추완항소를 제기하고 원고도 상속인들로의 표시정정신청을 한 경우, 판결이 당연무효이므로 항소나 수계신청, 표시정정신청 모두 불허되어야 한다고 판시한 예도 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

 

⑵ 상속포기가 강제집행절차에 미치는 영향

 

㈎ 이미 소송절차가 완결되어 채권자가 집행권원을 갖게 된 후 상속이 개시되고, 나아가 상속포기가 이루어진 경우에는 집행당사자적격의 문제가 된다.

 

㈏ 집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의하여 결정된다. 따라서 변론종결 후 집행권원에 표시된 채무자가 사망하여 상속이 개시되었다면, 상속인은 변론종결 후의 승계인(민사소송법 제218조 제1항)으로서 집행당사자적격이 있고, 그 결과 변론종결 후 피고가 사망하였더라도 상속인들이 그 소송을 수계할 필요는 없으며, 다만 채권자가 강제집행을 위하여는 상속인들을 상대로 승계집행문을 받아야 한다(즉 민사소송법 제218조 제1항의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계’와 민사집행법 제31조의 ‘승계’는 동일한 의미를 갖는다), 집행권원이 성립된 후(예컨대 판결 선고 후) 집행문부여 전에 집행당사자의 어느 일방이 사망한 경우에도 마찬가지이다. 이와 달리 집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문을 받지 않고 그 채무자에 속하는 재산에 대하여 강제집행을 속행할 수 있다(민사집행법 제52조 제1항). 따라서 집행문만 부여받은 상태에서 채무자가 사망하였다면, 원칙으로 돌아가 상속인을 상대로 승계집행문을 받아야 한다. 집행문만 부여받은 상태에서는 아직 집행을 개시하였다고 볼 수 없기 때문이다[집행기관이 채무자에 대하여 최초로 강제적 행동을 취한 때(집행관이 유체동산압류를 위한 수색을 개시한 때, 집행법원이 압류명령이나 경매개시결정 등 최초의 집행행위인 재판을 한 때)에 비로소 집행이 개시된다].

 

㈐ 집행채무자가 사망하고 채권자가 1순위 상속인들을 상대로 승계집행문을 받기 전에 이들이 상속을 포기하였다면, 상속포기의 소급효에 따라 최초부터 차순위 상속인들이 피상속인으로부터 권리의무를 승계한 것이 되므로, 채권자로서는 집행개시 당시의 상속인인 차순위 상속인들을 상대로 별도로 집행권원을 받을 필요는 없고, 단지 승계집행문을 받으면 족할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 자 2007마340 결정도 그러한 전제에 서 있는 것으로 보인다. 이 사안은 가압류 후 본집행 해태를 이유로 한 가압류취소신청에 대하여 가압류채권자가 “본집행을 시도하였으나 가압류채무자가 사망하고 1순위 상속인들이 상속을 포기하여 2순위 상속인들을 상대로 소송을 제기하고 강제집행을 하고자 준비 중이었다.”라는 이유로 보전의 필요성이 있다고 주장하였으나, 집행권원 성립 후 집행권원상의 채무자가 사망한 경우 새로운 소송 없이 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받으면 족하고 채권자가 상속인을 수색하고 상속순위를 파악하는 데 별다른 어려움이 있었다고도 보이지 않는다(채권자가 신용보증기금이었다)는 등의 이유로 그 주장을 배척한 것이다].

 

㈑ 반면 채권자가 1순위 상속인을 상대로 승계집행문을 받은 후 상속포기가 이루어진 경우에는, 1순위 상속인이 상속포기로 인하여 소급적으로 집행채무자적격을 상실하게 되므로 기존 승계집행문에 기한 강제집행이 가능한지 의문의 여지가 생긴다.

 

우리나라와 마찬가지로 상속포기 여부를 결정할 수 있는 고려기간(숙려기간) 중의 강제집행에 관하여 별다른 명문의 제한을 두고 있지 않은 일본에서는, 숙려기간 내의 승계집행문 부여에 관하여 다음과 같은 학설이 주장되어 왔다. ①설은 일단 숙려기간 내에도 채권자가 피상속인의 사망사실 및 상대방이 상속인이 될 자라는 사실을 호적등본 등으로 증명하면 승계집행문의 부여에는 지장이 없고, 채무자가 상속포기 사실을 주장하여 집행문부여에 대한 이의의 신청 또는 소로써 다툴 수 있을 뿐이라는 것이다. ②설은 숙려기간 내에는 상속이 불확정한 상태에 있으므로, 그 기간 내에 상속재산에 대한 집행을 하는 경우는 별론으로 하고 상속인의 고유재산에 대하여 집행할 수 있는 무조건의 승계집행문을 부여하여서는 아니 된다는 것이다. ③설은 숙려기간 중의 상속인의 지위는 부동적(浮動的)인 것으로서 상속인은 상속개시로써 상속기대권을 취득하는 데 지나지 않으므로, 여기에 대한 압류나 가압류는 허용되지 않는다는 것이다.

 

㈒ 우리나라의 판례 및 실무는 위 ①설과 동일하게, 고려기간 중이라도 일단 상속인들을 상대로 집행문을 부여할 수는 있고, 이후 상속인들이 상속을 포기하였다면 강제집행이 종료되기 전까지는 집행문부여에 대한 이의(신청 또는 소)로 다툴 수 있다는 것이다. 그리고 채권자가 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받을 때에도 승계사실의 증명(상속의 경우는 가족관계증명서 등이 이에 해당할 것이다)으로 족하다는 것이고, 상속포기 여부의 증명까지는 요구하지 않고 있다.

 

⑶ 상속포기 사실을 간과한 강제집행의 효력

 

㈎ 상속을 포기하였음에도 이를 간과한 채 상속포기자를 상대로 강제집행이 완료되었다면, 상속포기자들이 승계집행문 부여에 대하여 더 이상 다툴 이익은 없다. 다만 상속포기의 소급효 자체는 실체법상 명백하므로, 상속포기자들로서는 이미 종료된 강제집행에 기하여 채권자에게 이전된 재산에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있을 것이다.

그런데 대법원은 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결에서 상속포기자를 상대로 한 강제집행 자체를 무효라고 판시한 바 있다.

 

㈏ 이 판결의 사안은 다음과 같다. ① 원고는 2000. 4. 18. 사망한 피상속인의 배우자로서 2000. 6. 5. 상속포기신고를 하여 같은 달 22일 그 신고가 수리되었다. ② 채권자(피고보조참가인)는 피상속인을 상대로 그의 생전에 받은 지급명령에 기하여 2000. 7. 19. 승계집행문을 받고, 2000. 7. 22. 원고의 임대차보증금 반환채권을 가압류하였으며, 이후 압류 및 전부명령을 받았다(2000. 11. 16. 전부명령이 확정되었다). ③ 위 임대차보증금은 원고가 1998. 12. 4. 피고와 체결한 임대차계약에 기한 것이다.

원심은 집행문부여에 대한 이의 등으로 승계집행문의 효력이 부정되기 전에 전부명령이 확정된 이상, 피고보조참가인이 전부받은 채권이 원고에 대하여 부당이득에 해당함은 별론으로 하고, 전부명령 자체는 유효하여, 피고는 원고에게 피고보조참가인에게 전부된 부분을 제외한 나머지 임대차보증금만을 반환할 의무가 있다고 보았으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 원심판결을 파기하였다.

“채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.”

 

㈐ 위 판결의 사안은 이미 상속을 포기하여 집행채무자가 될 수 없음이 명백한 사람을 상대로 승계집행문을 받아 (상속재산도 아닌) 상속포기자의 고유재산에 대한 강제집행에 착수한 것이다. 따라서 집행채권자를 보호할 여지가 없어 강제집행 자체를 무효로 선언하더라도 무방할 것처럼 보인다. 반면 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결과 유사하게 이미 채권자가 강제집행을 완료한 후 상속포기의 신고가 수리된 경우, 나아가 강제집행의 대상이 고유재산이 아닌 피상속인으로부터의 상속재산인 경우에도 마찬가지로 위 판결의 법리를 그대로 적용할 수 있다고는 단정하기 어렵다.

 

다. 상속 및 상속포기가 보전처분절차에 미치는 영향

 

보전처분도 재판의 일종이고 보전명령을 발하는 절차와 이를 집행하는 절차로 구분되는 이상, 상속과 상속포기가 소송절차 또는 강제집행절차에 미치는 영향에 관한 앞서 본 논의는 보전처분절차에도 대체로 유사하게 적용될 수 있다. 다만 밀행성의 원칙이 지배하고 신청 후 채권자 일방의 소명에 의하여 비교적 신속하게 보전명령이 발령되는 보전처분절차의 특성상 일반 소송절차와 비교하여 다소간의 차이는 있다.

 

⑴ 채무자의 사망과 보전처분절차의 관계

 

① 우선 보전명령의 신청 당시 채무자가 이미 사망한 경우에 관하여 보면, 사자(死者)를 상대로 한 제소와 마찬가지로, 신청 당시 이미 사망한 자에 대한 보전명령은 당연무효이고 상속인으로 채무자의 표시를 경정할 수 있는 것도 아니다(대법원 1991. 3. 29. 자 89그9 결정).

다만 이러한 보전명령에 대하여 상속인이 이의신청으로써 취소를 구할 수는 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결. 사망자를 상대로 한 판결에 대하여 항소를 할 수 없다는 것과 비교된다). 따라서 위와 같이 사망자를 상대로 한 보전명령의 신청은 각하되어야 하고, 다만 각하 전에 채권자가 채무자의 상속인으로 당사자표시정정신청을 할 경우 법원은 이를 허가하여야 한다.

 

② 보전명령의 신청 후 결정 전 채무자가 사망한 경우에는 원칙적으로 소송수계의 문제가 된다. 다만 보전소송절차의 특성상 채무자의 사망 여부를 법원이 현실적으로 알기 어려운데, 이러한 사정을 감안하여 판례는 신청 당시 채무자가 생존하고 있었다면 결정 전에 채무자가 사망하였음을 간과하고 보전명령을 발령하였더라도 그것이 당연무효는 아니라고 보고 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결). 그리고 이러한 사안은 민사집행법 제292조 제1항에서 예정하고 있는 상황인 ‘재판이 있은 뒤에 승계가 이루어진 경우’는 아니지만, 이 경우도 위 조항을 유추적용하여 승계 전의 당사자, 즉 사망한 가압류채무자를 상대로 한 보전명령(위에서 보았듯 이러한 보전명령은 무효가 아니다)에 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 할 수 있다는 견해가 있다. 논란의 여지는 있으나 채권자의 일방적인 소명에 의하여 발령되는 가압류 또는 계쟁물에 관한 가처분에 있어서는 현실적으로 채무자 측에 의한 수계신청을 기대할 수 없고, 채권자로서도 채무자의 사망을 알게 된 즉시 수계신청을 할 수 있는 것도 아니므로(민사소송법 제233조 제2항에 따라 고려기간의 도과를 기다려야 한

다), 이러한 유형의 보전소송에 있어서는 부득이한 결론이라고 보인다.

 

③ 보전명령 후 집행 전 채무자가 사망한 경우에는 그 집행을 위하여 승계집행문을 부여받아야 한다(민사집행법 제292조 제1항). 이 점은 앞서 본 강제집행절차 일반과 동일하다. 다만 상속관계를 표시한 보전처분 기입등기의 촉탁이 있으면 상속등기를 거치지 않고 보전처분에 따른 기입등기를 할 수 있다[대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결. 다만 이와 같은 등기가 가능하기 위하여는 상속관계를 표시(등기의무자를 ‘망 ○○○의 상속인 ○○○’ 등으로 표시)하여 가처분기입등기의 촉탁을 하여야한다(등기예규 제881호, 1997. 9. 11. 제정). 한편 위 대법원 94다23999 판결의 법리는 엄밀히 말하면 가처분채권자가 피상속인에 대하여 피보전권리를 가지고 있을 것을 요건으로 할 뿐, 상속이 언제 개시되었는지(즉 보전처분의 신청 전에 개시되었는지 그 후에 개시되었는지)는 따지지 않는다. 때문에 신청서에서부터 위와 같이 채무자를 ‘망 ○○○의 상속인’으로 기재하여 부동산처분금지가처분신청을 하는 예도 많다].

 

④ 보전집행 후 승계가 있는 경우에는 승계인이 새로운 집행을 할 필요가 있는 때를 제외하면 승계집행문 부여의 문제는 생기지 않는다. 따라서 보전집행 후 채무자가 사망하였다면 상속인이 그 집행의 효력을 그대로 받게 될 뿐이다.

 

⑵ 상속포기와 보전처분의 관계

 

① 상속채권자가 1순위 상속인을 상대로 보전명령을 신청할 당시 그가 이미 상속을 포기하였다면 피보전권리의 채무자가 아니므로 보전처분의 신청이 이유 없음이 명백하다. 따라서 보전명령 전에 그러한 사실이 확인되었다면 법원이 보전명령의 신청을 기각하고, 추후 상속포기 사실이 확인되었다면 이의 내지 취소절차에서 보전명령을 취소하거나 혹은 제3자이의의 소(가압류의 경우에는 상속포기자의 고유재산에 대하여서도 상속채권자가 보전집행을 마칠 가능성이 있다)에서 보전집행을 취소하면 족하다.

 

② 문제는 보전처분의 신청 후 어느 시점인가에 상속포기를 한 경우이다. 신청 후 결정 전에 포기한 경우에는 이론상 채무자 표시정정의 문제가 될 것이나, 현실적으로 보전처분을 신청한 채권자가 이를 알고 표시정정을 신청할 것을 기대하기는 어렵다. 대부분의 경우는 보전명령을 한 후, 심지어는 보전집행이 완료된 후에 상속을 포기하거나, 혹은 그 시점에 비로소 이전에 행한 상속포기 사실이 밝혀질 것이다. 어느 경우든 상속포기는 소급효가 있으므로 기왕에 진행된 절차의 효력이 문제 된다.

 

③ 우선 채권자가 보전처분의 신청 당시 생존해 있던 피상속인을 상대로 보전명령을 받은 경우를 본다. 이미 피상속인을 상대로 보전처분의 집행을 마쳤다면, 그 후에 상속포기로 인하여 누가 상속인이 되든 보전집행의 효력은 그 상속인에게 미친다고 할 것이다. 반면 집행을 마치기 전에 피상속인이 사망하였고 1순위 상속인이 상속을 포기하였다면, 본집행의 경우와 특별히 다를 것은 없다. 즉 차순위 상속인에 대하여 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 하면 그로써 족하다.

 

④ 문제는 채권자가 피상속인을 상대로 받은 보전명령에 기하여 1순위 상속인에 대하여 승계집행문을 받아 보전처분의 집행을 마친 후, 1순위 상속인이 상속을 포기한 경우에 발생한다. 1순위 상속인에게 승계집행문을 받을 당시 이미 상속을 포기한 경우나, 혹은 승계집행문을 받은 후 상속포기가 이루어진 경우나 모두 상속포기의 소급효로 인하여 승계집행문은 결국 잘못 부여된 셈이 되는데, 이미 보전집행은 완료되었으므로 승계집행문 부여의 효력을 다투기는 곤란하고, 상속재산에 대하여 이루어진(피상속인을 상대로 보전명령을 받은 것이므로 그 목적물은 당연히 상속재산이고, 상속인의 고유재산일 여지는 없다) 보전집행 자체의 효력이 문제 된다.

 

⑤ 다음으로 대상판결과 같이 1순위 상속인을 상대로 보전명령을 받은 경우를 본다. 이러한 사안에서는 다음과 같이 여러 가지 경우를 상정할 수 있는데, 우선 1순위 상속인의 채권자가 그 상속인의 고유재산에 관하여 보전명령을 받은 경우(D)는 상속과 전혀 무관한 사안이므로 논외로 한다. 상속채권자(즉 피상속인의 채권자)가 1순위 상속인의 고유재산에 보전명령을 받는 경우(B)는 계쟁물에 관한 가처분에서는 상정하기 어려우나, 금전채권의 보전을 목적으로 하는 가압류의 경우에는 그러한 일이 발생할 수 있다. 1순위 상속인의 채권자(고유채권자)가 상속재산에 관하여 보전명령을 받는 경우(C) 또한 마찬가지이다. 끝으로 상속채권자가 상속재산에 대하여 보전명령을 받는 경우는 가압류나 계쟁물에 관한 가처분 모두에서 일어날 수 있다.

어느 경우든 보전명령에 채무자로 명시된 사람이 피상속인이 아닌 1순위 상속인이므로, 이들의 상속포기에 의하여 보전명령의 효력 자체가 문제 될 수 있다. 항을 바꾸어 살펴본다.

 

⑶ 상속포기와 1순위 상속인을 상대로 받은 보전명령의 효력 및 보전처분에 대한 불복절차

 

① 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 이전의 실무에서 상속포기는 상속인에 대한 가압류의 취소사유(사정변경)로 취급되어 왔고, 그 상속포기가 언제 이루어졌는지, 피보전권리와 가압류의 목적물이 무엇인지는 크게 쟁점이 되지 않았다. 즉 가압류 채무자인 상속인이 상속포기를 하였다는 이유만을 들어 이의 또는 취소절차에서 가압류를 취소한 결정이 다수 보인다(상속포기 후 가압류가 집행된 경우는 말할 것도 없고, 가압류의 집행 후 상속포기신고가 수리된 경우에도 다르지 않다모두 민법 제1042조에 의하여 상속인으로서 의 채무가 소급적으로 소멸한다는 점을 논거로 들고 있다). 가처분의 경우에도 선례가 드물지만 대체로 동일하게 취급하여 온 것으로 보인다.

 

② 한편 상속등기가 경료된 후 상속포기 사실을 간과하였다면 경정등기로 이를 시정할 수 있는데, 기존의 등기예규에 따르면 상속등기 후 경매개시결정 기입등기가 경료되었다면 경정등기를 위하여는 등기상 이해관계 있는 제3자인 압류채권자의 승낙의 의사표시가 필요하다[등기선례 제2-543호(1989. 9. 7.)].

 

③ 반대로 채권자 측에서 이미 가압류의 집행이 완료된 후 상속포기 사실이 있음을 들어 가압류결정의 경정을 신청하는 사례들도 있는데, 대체로 받아들여지지 않고 있는 것으로 보인다. 나아가 가압류결정에 대한 이의 또는 취소절차에서 채권자가 차순위 상속인으로의 표시정정을 주장하는 사례도 있는데, 이미 가압류결정이 내려진 이상 그 결정에 표시된 채권자와 채무자들 사이에서 가압류의 효력이 발생하는 것이어서 이의 또는 취소절차에서 당사자를 변경할 수 없다고 하여 채권자의 주장을 배척한 사례가 있다. 결국 가압류채권자의 입장에서는 상속포기를 이유로 한 가압류이의 또는 취소절차에서 해당 가압류결정을 유효하게 만들수 있는 가능성이 차단되어 있는 셈이다.

 

7. 상속재산에 대한 집행당사자적격 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1256-1263 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법

제1019조(승인, 포기의 기간)

① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다. <개정 1990.1.13>

② 상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다. <개정 2002.1.14>

③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인(제1026조제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다. <신설 2002.1.14>

● 제1022조(상속재산의 관리) 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니하다.

● 제1023조(상속재산보존에 필요한 처분)

① 법원은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있다.

② 법원이 재산관리인을 선임한 경우에는 제24조 내지 제26조5)의 규정을 준용한다. 제1042조(포기의 소급효) 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. ● 제1044조(포기한 상속재산의 관리계속의무)

① 상속을 포기한 자는 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하여야 한다.

② 제1022조와 제1023조의 규정은 전항의 재산관리에 준용한다.

● 제1053조(상속인 없는 재산의 관리인)

① 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하여야 한다.

② 제24조 내지 제26조의 규정은 전항의 재산관리인에 준용한다.

 

● 민법 제24조(관리인의 직무)

① 법원이 선임한 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 한다.

② 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산을 보존하기 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.

③ 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.

④ 전3항의 경우에 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다.

제25조(관리인의 권한) 법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때에도 같다.

● 제26조(관리인의 담보제공, 보수)

① 법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.

② 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.

③ 전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.

 

나. 집행당사자 적격

 

⑴ 특정한 집행절차에서 누가 정당한 집행당사자인가의 문제로, 이는 누구를 위하여(채권자) 또는 누구에 대하여(채무자) 집행문을 부여할 것인가의 문제로, 집행문 부여 시 조사하여야 한다.

 

⑵ 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의해 결정되고, 기판력의 주관적 범위와

일치한다.

 

다. 상속재산에 대한 집행채무자 적격자

 

⑴ 집행채무자 적격이 없는 자에 대한 강제집행은 무효이다.

 

⑵ 각 기간별 당사자적격

 

㈎ 사건 진행 순서

 

이 사건은 다음과 같은 시간 순으로 사건이 진행되었다.

상속개시(사망) → A의 상속포기 신고 → 이 사건 가압류결정 → A의 상속포기신고 수리심판고지(후순위 B 상속개시) → 후순위 B 상속포기(상속재산관리인 선임)

 

㈏ 각 기간별 차이

 

① 기간 : 상속개시(사망) ∼ A의 상속포기 신고

② 기간 : A의 상속포기 신고 ∼ A의 상속포기신고 수리심판고지(후순위 B 상속개시)

⓷ 기간 : A의 상속포기신고 수리심판고지(후순위 B 상속개시) ∼ 후순위 B 상속포기(상속재산관리인 선임)

④ 기간 : 후순위 B 상속포기(상속재산관리인 선임) 이후

 

㈐ 기간별 집행채무 적격자

 

①, ② 기간 : A가 집행채무자 적격을 갖는다.

 

③ 기간 : B(후순위 상속인)가 집행채무자 적격을 갖는다. A가 여전히 상속재산관리의무를 부담하고 있다는 이유로 집행채무자 적격을 가진다고 보기는 어렵다.

 

④ 기간 : 상속재산관리인(법정소송담당으로 봄)이다.

 

라. 피상속인의 집행채무자 적격 (= 부정)

 

⑴ 피상속인 사망으로 상속이 개시되면 상속채권자는 망인을 상대로 강제집행을 할 수 없다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정).

◎ 대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정 : 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없는 것이므로 채무자표시를 상속인으로 할 것을 이미 사망한 피상속인으로 잘못 표시하였다는 사유는 결정에 명백한 오류가 있는 것이라고 할 수 없고 따라서 결정을 경정할 사유에 해당한다 할 수 없다.

 

⑵ 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결).

◎ 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 : 이미 사망한 자를 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결), 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조가 정한 소멸시효의 중단사유인 가압류에 해당하지 않는다고 볼 것이다.

 

⑶ 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결).

◎ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 : 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분신청은 부적법하고 그 신청에 따른 처분금지가처분결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 할 것이므로, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 그 가처분결정에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 가처분결정에 대한 이의신청으로써 그 취소를 구할 수 있다.

 

마. 이미 상속포기한(상속포기신고 수리심판 고지된) 상속인의 집행채무자 적격 (= 부정)

 

상속포기한 상속인은 집행당사자 적격이 없으므로, 상속포기한 상속인을 집행채무자로 한 강제집행은 효력이 없다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결).

◎ 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결 : 채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문 부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.

 

바. 상속인의 집행채무자 적격 (= 긍정)

 

⑴ 상속이 개시되면 상속재산은 일단 상속인에게 포괄적으로 승계된다(민법 제997조, 제1005조).

● 민법 제997조(상속개시의 원인) 상속은 사망으로 인하여 개시된다.

제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계) 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.

 

⑵ 그러나 상속인이 승인 또는 포기(제1019조에서 정한 고려기간 또는 숙려기간이 지나 단순승인 간주된 경우를 포함함)를 하여 상속인이 확정될 때까지는 상속재산은 그 귀속이 불확정한 상태로 된다,

상속인 지위가 확정될 때까지는 잠정적인 지위에 있고, 상속포기하면 상속인 지위를 소급해서 상실한다.

 

⑶ 상속인이 단순승인ㆍ한정승인을 하여 상속인 지위가 확정된 경우 그 상속인을 채무자로 했던 강제집행은 유효하다.

 

사. 상속인(A)이 상속을 포기하여 상속인 지위를 소급 상실한 경우 A를 상대로 했던 강제집행의 효력

 

⑴ 실무상 채무자가 사망한 경우 상속채권자는 가족관계등록부로 확인되는 1순위 상속인을 상대로 보전처분을 신청하고, 법원도 가압류 신청을 인용하는 것이 통상이다.

 

⑵ 상속채권자가 피고(채무자)의 사망사실을 모르고 사망자를 피고(채무자)로 표시하여 소(보전처분)를 제기한 경우, 상속인으로 피고(채무자)의 표시를 정정할 수 있다.

상속채권자가 상속포기사실을 모르고 상속포기자를 상대로 소를 제기한 경우에도 후순위상속인(최종 상속인으로 확정된 사람)으로 당사자표시정정이 가능하다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결).

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결 : 원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후 원고의 피고표시정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정 참조), 상속개시 이후 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계 및 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성에 비추어 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다고 보아야 할 것이다.

 

⑶ 당사자표시정정에 관한 판례의 입장은 소장 기재(표시는 ‘사망자’)에도 불구하고, 피고는 처음부터 ‘사망자의 상속인’이고 단지 표시를 잘못한 것으로 보고 있다. 당사자 동일성이 인정되는 범위에서 표시정정이 가능하고, 상속은 포괄승계이기 때문이다.

 

⑷ 한편, 이해관계인 또는 검사는 가정법원(상속 개시지의 가정법원, 가사소송법 제44조 제6호)에 상속재산 보존을 위한 처분 명령을 청구할 수 있고, 이 경우 상속재산의 보존에 필요한 처분으로 ‘재산관리인’을 선임할 수 있다(민법 제1023조).

 

숙려기간 중 상소재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 숙려기간이 지나기 전에 한해서 청구할 수 있다(대법원 1999. 6. 10.자 99으1 결정 등).

숙려기간 중 상속채권자가 상속재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 민법 제1023의 재산관리인을 선임할 수 있다. 이 경우 재산관리인에게 집행채무자적격이 있다.

◎ 대법원 1999. 6. 10.자 99으1 결정 : 민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적한계시까지만 존속한다.

 

8. 상속포기전 상속재산의 관리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1256-1263 참조]

 

가. 상속재산 관리

 

⑴ 상속개시와 동시에 상속재산은 일단 상속인에게 승계된다(민법 제1005조).

 

⑵ 그러나 이는 잠정적인 것일 뿐 상속인이 상속을 승인 또는 포기하거나 고려기간 도과 등의 사유로 법정단순승인이 됨으로써 상속재산의 귀속이 확정되기까지는 상속재산에 관한 권리의무를 확정적으로 취득한다고 볼 수 없다.

 

⑶ 상속재산을 관리자 없는 상태로 방치하는 것은 재산의 훼손으로 이어질 우려가 있고, 이는 확정된 상속인이나 상속채권자 등 이해관계인에게 뜻밖의 불이익이 될 수 있으므로 상속인에게 ‘고유재산에 대한 것과 동일한 주의’로 상속재산을 관리하도록 관리의무를 부여한다(민법 제1022조).

 

나. 기간별 상속관리주체

 

⑴ 위 ①, ② 기간 : 상속인이 상속재산에 대한 관리의무가 있다(민법 제1022조).

 

⑵ ③ 기간 : 상속포기한 A는 상속포기로 인해 새로이 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 관리를 계속해야 한다(민법 제1044조, 제1022조 준용).

 

9. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1256-1263 참조]

 

가. 상속포기와 가압류의 효력

 

⑴ 대상판결은, “상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다.”라고 보았다.

 

⑵ 상속관계가 확정되기 전에 상속인 A에 대하여 이루어진 가압류에 대한 집행채무자 적격이 인정되고 상속포기로 인해 가압류의 효력에 영향이 없다(소급효 제한)는 근거로, ① 잠정적 상속인 지위에서 상속재산을 당연 취득하고, ② 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리 의무가 있다는 2가지 이유를 들었다.

 

위 ①만을 이유로 상속포기의 소급효가 제한된다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다. 상속

인의 고유채권자의 상속재산에 대한 가압류 등 문제)

위 ②만으로 잠정 상속인에게 ‘상속재산관리인’의 지위를 인정하는 것으로 보기는 어렵다. 그러나 이후 잠정 상속인이 상속을 포기하더라도 ‘상속재산관리인’과 유사한 지위에 있게 되어 상속인으로 확정된 자 또는 상속재산관리인에게 그 효과가 미친다는 점에 대한 근거는 될 수 있다.

 

⑶ 대상판결은, “위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.”라고 보았다.

이는 A에 대한 가압류결정의 효력이 A의 상속포기에 따라 이후 ‘종국적으로 상속인이 된 사람’ 또는 ‘민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인’에 대하여도 당연승계됨을 전제로 하는 것으로 볼 수 있다.

피상속인-상속인과 같은 실체법적 승계관계는 아니지만, 소송법적 당사자 지위(채무자적격)의 승계로 볼 수 있다.

상속채권자는 경매법원에 채무자의 지위가 승계된 사실(A의 상속포기와 이후 상속재산관리인 선임)이 나타난 본안판결을 제출하여 경매절차 진행으로 집행공탁된 배당금을 수령할 수 있고, 따로 가압류결정에 대한 승계집행문이 필요하지는 않다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다37433 판결).

◎ 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다37433 판결 : 가압류의 경우에 확정되지 아니한 채권에 대한 배당액을 공탁하는 것은 강제집행의 일환으로서 매각대금의 관리 및 배당금의 지급을 공탁절차를 통하여 시행하는 것이므로 성질상 집행공탁에 해당하고, 이러한 공탁금은 ‘본집행의 요건을 구비하는 단계’에 이르는 등 공탁사유가 소멸할 때 당연히 지급된다고 할 것인바, 가압류의 피보전권리를 승계하고 직접 가압류채무자를 상대로 채무명의를 취득한 승계인이 가압류채권자를 피공탁자로 하여 집행공탁된 배당금의 지급을 요구하는 경우에는 당해 채무명의 안에 가압류결정의 당사자 및 그 피보전권리의 연관성이 나타나 있거나 그 승계사실을 증명하는 자료를 첨부하면 충분하고 별도로 가압류결정에 대하여 승계집행문을 받을 필요는 없다 할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결 참조).

 

⑷ 결국 숙려기간 중에는 상속채권자가 ① 잠정 상속인을 상대로 보전처분을 받는 방법, ② 상속재산관리인의 선임을 구한 다음 상속재산관리인을 상대로 보전처분을 받는 방법)에 따른 보전이 모두 가능하지만, 상속재산관리인 선임을 신청하는 경우 시간과 비용적인 문제가 있을 수는 있어 후자는 실제로 거의 활용되고 있지 않다[법원은 민법 제1053조 제1항에 의하여 선임하는 상속재산관리인의 보수를 청구인으로 하여금 예납하도록 할 수 있다(대법원 2001. 8. 22.자 2000으2 결정)].

 

⑸ A의 고유한 채권자’가 가압류를 하였는데 A가 상속을 포기한 경우

 

① ‘상속채권자’가 아닌 ‘A의 고유한 채권자’가 A를 집행채무자로 하여 상속재산에 대하여 가압류를 하였는데 A가 상속을 포기한 경우는 대상판결과 사안이 다르다.

 

② 상속포기 전까지는 A는 잠정적인 상속인의 지위에 있으므로, A를 집행채무자로 하여 상속재산에 대한 가압류가 가능할 것이다.

 

③ 그러나 A가 상속을 포기하면 상속포기의 소급효로 인하여 그 가압류 역시 소급해서 무효이다.

 

⑹ 상속채권자가 A의 ‘고유 재산’에 대하여 가압류를 한 경우

 

① 상속채권자가 ‘상속재산’이 아닌 A의 ‘고유 재산’에 대하여 가압류를 하였는데, A가 이후 상속포기를 한 경우 역시 대상판결과 사안이 다르다.

 

② 상속포기 전까지는 A의 고유재산에 대한 가압류가 가능하다.

 

③ 그러나 A가 상속을 포기하면 상속포기의 소급효로 인하여 그 가압류 역시 무효이다.

 

나. 대상판결의 취지와 의미

 

⑴ 대상판결은 상속채권자가 상속포기(상속포기신고 수리심판 고지) 전 상속인을 집행채무자로 하여 상속재산에 대하여 보전처분을 한 경우, 상속포기 이후에도 그 효력이 소급적으로 소멸하지 않는다는 점을 처음으로 선언한 판결이다.

 

⑵ 민법 제1042조에 따라 상속의 포기는 소급효를 갖는다. 그럼에도 대법원은 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결(대상판결)에서 민법 제 1022조를 근거로 상속포기 전의 상속인을 상대로 상속채권자가 상속재산에 대하여 받은 가압류의 효력은, 상속포기 후에도 유효하다고 판시하였다. 대상판결의 결론은 상속포기의 소급효와의 관계에서 이상하게 생각될 수 있으나, 대상판결의 사안에서 가압류에 의한 배당요구의 효력이 문제 되었다 는 점에서 상속채권자가 이미 받은 가압류의 효력을 긍정하여야 할 현실적인 필요성은 인정될 수 있다. 아울러 민법 제1022조에 따라 상속인이 부담하는 상속재산에 대한 관리의무는 결국 그 관리의무의 범위 내에서 상속인이 행한 행위의 효력이 상속포기에도 불구하고 종국적인 상속인에 대한 관계에서도 유 효한 것으로 인정된다는 것으로 이해될 수 있다. 이 점에서 대상판결의 논리를 이해할 수 있다.

 

⑶ 대상판결의 법리가 가압류 외에 다른 보전소송 또는 강제집행절차에도 적용될 수 있는지 문제될 수 있는데, 상속채권자가 상속재산에 대하여 계쟁물에 관한 가 처분결정을 받아 집행하는 경우나 나아가 본집행을 하는 경우에는 대상판결에서와 마찬가지로 이미 진행된 보전집행 또는 본집행이 상속포기에도 불구하고 그대로 유효하다고 봄이 타당할 것이다. 반면 상속인의 고유채권자의 상속재 산에 대한 집행이나 상속채권자의 상속인의 고유재산에 대한 집행은 상속포기가 일단 이루어지면 그 소급효에 저촉되어 무효로 된다고 봄이 타당하다.