【판례<변제자대위권과 상법 제682조 보험자대위권의 관계, 구상권>】《채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 갖게 되는 ‘구상권’과 ‘변제자대위권’이 내용이 전혀 ..

【판례<변제자대위권과 상법 제682조 보험자대위권의 관계, 구상권>】《채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 갖게 되는 ‘구상권’과 ‘변제자대위권’이 내용이 전혀 다른 별개의 권리인지 여부(적극) 및 이는 상법 제682조의 ‘보험자대위권’에서도 마찬가지인지 여부(적극)(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [신원보증보험자가 보험금 지급 후 불법행위자에게 구상금 등을 청구한 사건] - 손해보험자의 가해자에 대한 청구에 대하여 구상권과 변제자대위를 구분하지 않고 심리ㆍ판단한 원심을 석명의무위반으로 직권 파기한 사례]

 

【판시사항】

 

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무

 

[2] 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 갖게 되는 ‘구상권’과 ‘변제자대위권’이 내용이 전혀 다른 별개의 권리인지 여부(적극) 및 이는 상법 제682조의 ‘보험자대위권’에서도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[3] 갑 보험회사가 신원보증보험계약에 따라 을의 불법행위로 병 주식회사가 입은 재산상 손해에 대하여 보험금과 지연손해금을 지급한 다음 을을 상대로 구상금을 구하는 소를 제기하였고, 이때 제출한 소장 및 준비서면에 따르면 청구원인의 법적 근거는 상법 제682조에 따른 보험자대위권임이 분명한데, 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출 시부터 제1심 변론종결일까지 별도의 법적 근거를 명시하지 않은 채 ‘구상금’이라는 표현을 사용하였고, 그 후 항소이유서에서 구상금 청구의 내용으로 ‘민법 제425조 제2항의 보증인의 피보증인에 대한 구상권’을 언급한 사안에서, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 줌으로써 청구원인의 법적 근거에 관한 현저한 불분명·모순을 바로 잡은 후 이를 기초로 판단하였어야 하는데도, 상법 제682조의 보험자대위권과 민법 제425조 제2항의 구상권을 혼용하여 이를 근거로 을에게 금전지급을 명한 원심판결에는 법리오해, 석명권 불행사 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 당사자의 주장이 법률적 관점에서 보아 현저한 모순이나 불명료한 부분이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법한 평가를 받을 수 있다. 청구취지나 청구원인의 법적 근거에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당되는 경우라면 더욱 그러하다.

 

[2] 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 따라 당연히 채권자를 대위하게 되나, 이러한 ‘구상권’과 ‘변제자대위권’은 내용이 전혀 다른 별개의 권리이다. 이는 보험자가 제3자의 행위로 인하여 발생한 손해에 관하여 보험금을 지급한 경우에 그 지급금의 한도에서 피보험자 등의 제3자에 대한 권리를 그대로 취득함을 규정한 상법 제682조의 ‘보험자대위권’에 있어서도 마찬가지이다.

 

[3] 갑 보험회사가 신원보증보험계약에 따라 을의 불법행위로 병 주식회사가 입은 재산상 손해에 대하여 보험금과 지연손해금을 지급한 다음 을을 상대로 구상금을 구하는 소를 제기하였고, 이때 제출한 소장 및 준비서면에 따르면 청구원인의 법적 근거는 상법 제682조에 따른 보험자대위권임이 분명한데, 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출 시부터 제1심 변론종결일까지 별도의 법적 근거를 명시하지 않은 채 ‘구상금’이라는 표현을 사용하였고, 그 후 항소이유서에서 구상금 청구의 내용으로 ‘민법 제425조 제2항의 보증인의 피보증인에 대한 구상권’을 언급한 사안에서, 갑 회사가 상법 제682조의 ‘보험자대위권’과 전혀 다른 별개의 권리인 ‘구상금’을 주장하는 것인지, 아니면 병 회사가 을에 대하여 ‘구상권’을 가짐을 전제로 ‘보험자대위권’에 따라 갑 회사가 이를 취득한 후 대위하여 행사하는 것인지, 혹은 ‘보험자대위권’의 행사를 ‘구상권’의 행사로 표시하는 것인지조차 매우 불분명하고, 이러한 내용은 모두 법적 근거를 달리하는 것이자 이로 인해 요건사실에 대한 증명책임이 달라지고 법적 효과도 동일하지 아니한 중대한 법률적 사항에 해당하므로, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 줌으로써 청구원인의 법적 근거에 관한 현저한 불분명·모순을 바로 잡은 후 이를 기초로 판단하였어야 하는데도, 상법 제682조의 보험자대위권과 민법 제425조 제2항의 구상권을 혼용하여 이를 근거로 을에게 금전지급을 명한 원심판결에는 법리오해, 석명권 불행사 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(보험사)는 소외 회사와 신원보증보험계약을 체결하여, 직원의 직무상 불법행위로 인한 손해가 발생하면 1억 원을 한도로 원고가 보험금을 지급하기로 약정하였다.

 

⑵ 피고(직원)는 소외 회사에 대하여 배임행위를 저질렀고, 원고는 소외 회사에 보험금 1억 원과 지연손해금 31,457,534원을 지급하였다.

 

⑶ 이에 원고는 피고를 상대로 ‘구상금 및 지연손해금’을 청구하는 이 사건 소를 제기하여, 보험금 1억 원과 지연손해금 31,457,534원 및 각 지연손해금의 지급을 구하였다.

 

⑷ 피고는, 원고가 보험가입금액 1억 원까지만 구상할 수 있으므로, 지연손해금 31,457,534원까지 구상할 근거가 없다고 다투었다.

 

⑸ 원심은 보험금 1억 원과 지연손해금 31,457,534원 모두를 인용하면서, “원고는 보험자대위(상법 제682조 제1항)에 따라 소외 회사에게 지급한 보험금 및 지연손해금의 범위 내에서 대위할 수 있다. 지연손해금 31,457,534원은 수탁보증인의 구상권 중 면책일 이후의 법정이자와 유사하거나 피할 수 없는 비용 기타 손해배상에 해당하므로, 원고의 구상권 범위에 포함된다.”라고 판시하였다.

 

⑹ 대법원은 직권으로, 원심판결 중 지연손해금 31,457,534원 부분을 파기하면서 “‘구상권’과 ‘변제자대위권’은 내용이 전혀 다른 별개의 권리이고, 이는 상법 제682조의 ‘보험자대위권’도 마찬가지이다. 원고는 소장에서 ‘보험자대위권’을, 청구취지 및 청구원인변경서부터 ‘(수탁보증인의)구상권’을 언급하였고, 제1심과 원심은 구별 없이 양자를 혼용하면서 위 부분 청구를 인용했다.”고 판시하였다.

 

나. 쟁점 : [변제자대위권과 상법 제682조 보험자대위권의 관계]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 갖게 되는 ‘구상권’과 ‘변제자대위권’이 내용이 전혀 다른 별개의 권리인지 여부(적극) 및 이는 상법 제682조의 ‘보험자대위권’에서도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

 

⑵ 대법원은, 원심이 청구원인의 법적근거가 불분명한 상황에서, 상법 제682조의 ‘보험자대위권’과 전혀 다른 별개의 권리로 볼 여지가 있는 ‘민법 제425조 제2항의 구상권’을 혼용하여 이를 근거로 주문 기재 ‘31,457,534원 및 그 지연손해금’의 지급을 명한 사안에서, 청구의 특정에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 이유불비 또는 이유모순 등의 잘못이 있다고 보아 직권으로 파기하였다.

 

3. 민법상 구상권  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1798-1802 참조]

 

구상권은 주된 채무자에게 상환을 청구할 수 있는 권리이다.

민법상 구상권에 관한 규정은 여러 조항에 흩어져 있는데, 이를 묶어보면 5가지 유형이다.

 

⑴ (보증인, 물상보증인, 제3변제자의) 주채무자에 대한 구상권

 

● 민법 제441조(수탁보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다

 

⑵ 연대채무자, 불가분채무자 간의 구상권

 

● 민법 제425조(출재채무자의 구상권) ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

⑶ 공동보증인간의 구상권

 

● 민법 제448조(공동보증인간의 구상권) ① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.

② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.

 

⑷ 보증인의 다른 연대채무자, 불가분채무자에 대한 구상권

 

● 민법 제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.

 

⑸ 기타 유형(사용자ㆍ피용자간, 공작물 점유자ㆍ소유자간, 담보물 제3취득자와 전소유자간)

 

● 민법 제756조(사용자의 배상책임) ③ 전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

● 민법 제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임) ③ 제2항의 경우에 점유자 또는 소유자는 그 손해의 원인에 대한 책임있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 

4. 변제자대위 일반론  [이하 민법교안, 노재호 P.798-814 참조]

 

가. 변제자대위 관련 규정

 

● 민법

제481조(변제자의 법정대위)

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

● 제482조(변제자대위의 효과, 대위자 간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여

채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정

을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

나. 의의 및 성질

 

⑴ 변제에 의한 대위 또는 변제자대위라고 함은 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제하여 채무자에 대하여 구상권을 취득한 경우에 채무자에 대하여 구상할 수 있는 범위 안에서(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결) 채권 및 이에 대한 담보권을 변제자에게 이전시켜 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있도록 하는 제도를 말한다.

◎ 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결: 타인의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 물상보증인이 그 채무를 변제한 때에는 채무자에 대한 구상권이 있고, 그 물상보증인은 변제할 정당한 이익이 있으므로 변제로 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 다만 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 그와 같은 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제한 때에도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다고 해석하여야 한다.

 

⑵ 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.

◎ 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결 : 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다).

◎ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 : 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자회생법 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결 : 갑 보험회사가 신원보증보험계약에 따라 을의 불법행위로 병 주식회사가 입은 재산상 손해에 대하여 보험금과 지연손해금을 지급한 다음 을을 상대로 구상금을 구하는 소를 제기하였고, 이때 제출한 소장 및 준비서면에 따르면 청구원인의 법적 근거는 상법 제682조에 따른 보험자대위권임이 분명한데, 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출 시부터 제1심 변론종결일까지 별도의 법적 근거를 명시하지 않은 채 ‘구상금’이라는 표현을 사용하였고, 그 후 항소이유서에서 구상금 청구의 내용으로 ‘민법 제425조 제2항의 보증인의 피보증인에 대한 구상권’을 언급한 사안에서, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 줌으로써 청구원인의 법적 근거에 관한 현저한 불분명·모순을 바로 잡은 후 이를 기초로 판단하였어야 하는데도, 상법 제682조의 보험자대위권과 민법 제425조 제2항의 구상권을 혼용하여 이를 근거로 을에게 금전지급을 명한 원심판결에는 법리오해, 석명권 불행사 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

다. 요건

 

⑴ 임의대위 [= 채권자의 승낙(제480조 제1항)]

 

⑵ 법정대위 [= 변제할 정당한 이익이 있는 자(제481조)]

 

① 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것이다.

 

② 채무자와 함께 채무를 부담하는 자(예컨대 연대보증인), 채무자를 위하여 물적 책임을 부담하는 자(예컨대 물상보증인, 제3취득자), 구상권이 있는 이행인수인(대법원 2012. 7. 16. 자 2009마461 결정) 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 7. 16. 자 2009마461 결정 : 국내에서 선박대리점업을 영위하는 甲 주식회사가 선박 용선자인 미국 법인 乙 회사와 체결한 선박대리점계약에서 선박의 입·출항시 발생하는 항비 등 비용을 乙 회사가 부담하되 甲 회사가 乙 회사를 대신하여 채권자에게 우선 지급하기로 약정한 사안이다. 이행인수인이 채무자와의 이행인수약정에 따라 채권자에게 채무를 이행하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우에는 채무자에 대하여 채무불이행의 책임을 지게 되어 특별한 법적 불이익을 입게 될 지위에 있다고 할 것이므로, 이행인수인은 그 변제를 할 정당한 이익이 있다고 할 것이다.

 

5. 변제자대위의 효과   [이하 민법교안, 노재호 P.798-814 참조]

 

가. 대위자와 채무자 사이의 법률관계

 

⑴ ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’의 행사

 

㈎ 채권자를 대위한 자는 자기의 권리의 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(제482조 제1항). 대위변제자가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 대위변제자가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 원채권자의 채권 중 적은 금액이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈏ 법문은 “권리를 행사할 수 있다.”라고만 규정하고 있으나 통설은 대위에 의하여 권리가 변제자에게 이전된다고 해석한다. 판례도 “변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다.”라고 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

⑵ 일부대위 (= “대위는 채권자를 해하지 못한다.”)

 

㈎ 문제점

 

채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(제483조 제1항). 여기서 “채권자와 함께 그 권리를 행사한다.”의 의미가 문제 된다. 예를 들어 채무자가 채권자에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있고, 이를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데, 보증인이 3,000만 원을 변제한 경우, 보증인은 3,000만/1억의 비율로 채권자의 채무자에 대한 채권 및 저당권을 대위한다. 이 때 보증인과 채권자의 관계는 어떠한 지 문제되는 것이다.

 

㈏ 권리 행사의 문제

 

채권자가 우선한다. 따라서 채권자는 단독으로 저당권을 실행할 수 있는 반면, 일부

대위자는 채권자의 의사에 반하여 저당권을 실행할 수 없다.

 

⑶ 배분의 문제

 

㈎ 채권자가 우선변제권을 갖는다.

비록 제483조 제1항은 “채권자와 함께 그 권리를 행사한다.”라고 규정하고 있지만, ① 채권자는 담보물권의 불가분성에 따라 보증인으로부터 일부변제를 받고 남은 나머지 채권을 위해 여전히 담보물 전체에 관하여 우선변제권을 갖는다고 보아야 하고 ② 채권자가 먼저 담보물권을 실행했더라면 채권자는 채권 전액을 회수할 수 있었는데, 보증인이 먼저 변제를 했다고 해서 채권자가 채권 전액을 회수할 수 없다는 것은 균형이 맞지 않기 때문이다.

 

예를 들어 위 저당목적물의 경매절차에서의 매각가격이 7,000만 원인 경우(매각비용은 0이라고 가정), 만일 일부대위자가 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 배당을 받는다는 견해에 따르면, 채권자가 먼저 저당권을 실행한 후 보증인으로부터 일부변제를 받은 경우에는 1억 원 전부를 회수할 수 있는데, 반대로 먼저 보증인으로부터 일부변제를 받은 후 저당권을 실행한 경우에는 7,900만 원{7,000만×7/10+3,000만}밖에 회수할 수 없는 결과가 발생하여, 채권자가 저당권 실행과 보증인에 대한 청구 중 어느 것을 먼저 행사하느냐에 따라 실제로 회수할 수 있는 채권액이 달라지는 불합리가 나타난다. 판례도 “수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈏ 다만, 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수 는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈐ 또한, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다. 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니고, 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기초하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵기 때문이다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조).

 

㈑ 그렇지만 ‘우선회수특약’은 일부 대위변제 후의 잔존 채권 변제 및 그 담보권 행사의 순위를 정한 약정으로서 그 일부 대위에 부수하여 이루어진 약정이라 할 수 있고, 일부 대위변제자는 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자를 위하여 제484조 및 제485조에 따라 채권 및 그 담보권 행사에 협조하고 이에 관한 권리를 보존할 의무를 진다는 사정 등에 비추어 보면, 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무 변제자가 대위로 이전받은 담보에 관한 권리 행사 등과 관련하여 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’에 따른 권리를 주장할 수 있도록 그 권리의 승계 등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지고, 이를 위반함으로 인해 그 보증채무 변제자가 채권자 등에 대하여 그 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입은 경우에는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결).

 

㈒ 근저당권의 피담보채권이 확정되기 前 일부 대위변제가 있은 경우

 

① 예시

 

갑은 을과 여신거래계약을 체결하면서 여신거래와 관련한 모든 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 부동산에 을을 근저당권자로 한 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 한편 갑의 부탁을 받은 병은 한도액을 1억 원으로 하여 갑이 을에게 부담할 여신거래상의 채무를 연대보증 하였다. 그러던 중 갑이 대출금 1억 2,000만 원의 상환을 연체하자, 병이 을에게 보증채무금 1억 원을 지급하였다. 그 뒤 일시적으로 을은 갑에게 대출을 해 주었는데, 갑이 이자도 변제하지 못하자, 을은 당시까지의 대출원리금을 회수하기 위하여 위 부동산에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 갑에게는 채권자 정이 무담보채권자로 있으며 그는 집행권원이 있어 적법하게 배당요구 하였다. 다음의 조건 하에서, 을, 병, 정이 최종적으로 변제 받을 수 있는 금액은 다음과 같이 산정된다.

 

② 산정값

 

ⓐ 배당가능금액은 2억 2,000만 원

ⓑ 배당시까지 을의 잔여 대출원리금은 1억 3,500만 원

ⓒ 병의 대위변제 후 민법 제425조 제2항에 의한 법정이자는 배당시까지 500만 원

ⓓ 배당시 정의 채권액은 1억 원

 

③ 산정 근거

 

대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 <피담보채권이 확정되게 되면>, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결).

이에 따르면, 을이 우선 1억 3,500만 원을 배당받고, 채권최고액 2억 원에서 이를 뺀 나머지 6,500만 원을 병이 배당 받으며, 마지막으로 남은 2,000만 원을 정이 배당받는다.

 

⑷ 계약당사자로서의 지위

 

원래의 채권자만이 여전히 계약당사자이다. 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 따라서 계약의 해지 또는 해제는 원래의 채권자만이 할 수 있다(제483조 제2항 1문). 이 경우 원래의 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다(제483조 제2항 2문).

 

나. 법정대위자 사이의 법률관계(제482조 제2항)

 

⑴ 법정대위자가 여럿 있는 경우에는 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환(이하 ‘대위변제 등’이라고 한다)을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 미리 법정대위자들 사이의 대위의 순서와 분담비율을 정해놓을 필요가 있다. 제482조 제2항이 바로 이러한 취지에서 만들어진 규정이다.

 

제482조 제2항의 의미에 관한 해석의 기본 틀은 다음과 같다. 첫째 물상보증인으로부터의 제3취득자와 채무자로부터의 제3취득자는 구별되어야 하고, 둘째 물상보증인은 원칙적으로 보증인과 동일하게 취급해야 한다는 점이다.

 

한편, 제482조 제2항은 임의규정이므로 법정대위자 사이에 이와 다른 내용의 특약을

하는 것은 원칙적으로 유효하다(대표적으로, 신용보증기금 등 보증기관이 주채무자의 부탁으로 보증을 서면서 주채무자와 특수관계에 있는 물상보증인과 사이에 보증기관이 변제한 금액 ‘전부’에 관하여 채권자의 저당권을 대위할 수 있다는 특약을 하는 경우).

 

⑵ 보증인 사이

 

공동보증인 사이에는 제448조에 따라 직접 구상관계가 인정되므로 이와 별도로 변제

자대위를 인정할 실익은 별로 없다.

 

⑶ 물상보증인 사이

 

물상보증인 중의 1인은 각 재산의 가액에 비례하여 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위한다(제4호, 제3호). 한편, 물상보증인은 물적 유한책임을 부담하기 때문에 공동보증의 경우와 달리 물상보증인 사이에 직접 구상관계는 인정되지 않는다.

 

⑷ 제3취득자 사이

 

제3취득자 중의 1인은 각 재산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다(제3호). 이는 채무자로부터의 제3취득자가 여럿 있는 경우를 상정한 것이고, 물상보증인으로부터의 제3취득자가 여럿 있는 경우에는 물상보증인이 여럿 있는 경우와 마찬가지로 제4호가 유추적용 된다(제4호가 제3호를 준용하고 있으므로 결과에 있어서는 같다).

한편, 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자가 있는 경우, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자에 대하여 전액 대위할 수 있지만, 채무자로부터의 제3취득자는 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여 대위할 수 없다. 물상보증인으로부터의 제3취득자를 물상보증인과 같이 취급하고, 또 물상보증인을 보증인과 같이 취급하는 결과 제1호, 제2호가 유추적용 되기 때문이다.

 

⑸ 보증인과 물상보증인 사이

 

㈎ 보증인과 물상보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다(제5호 본문).

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데 보증인 A, B, 물상보증인 C가 있는 경우, 변제자대위의 분담비율은 1:1:1이 되므로 그 분담액은 A, B, C 각 1,000만 원이 된다. 물상보증인 상호 간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호 간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호 간이나 물상보증인 상호 간과 같이 상호 이해 조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결).

 

㈏ 채무자가 아닌 제3자인 위탁자가 채권자를 우선수익자로 정하여 부동산담보신탁을 한 경우에 채권자가 가지는 우선수익권이 제481조, 제482조 제1항에 의하여 보증채무를 이행한 보증인이 법정대위할 수 있는 ‘담보에 관한 권리’에 해당한다고 하더라도, 먼저 보증채무를 이행한 보증인이 채권자의 우선수익권에 대하여 아무런 제한 없이 보증채무를 이행한 전액에 대하여 변제자대위를 할 수 있다고 볼 수는 없으며, 다른 기준이나 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 이상, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 인원수에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 보는 것이 대위자 상호 간의 합리적이고 통상적인 기대에도 부합한다고 할 것이므로, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 보증인과 물상보증인 상호간의 관계와 마찬가지로 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하는 제한을 받는다고 해석함이 타당하다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017다278187 판결).

 

㈐ 한편, 보증인과 물상보증인이 있는데 이중 물상보증인이 수인인 경우에는 보증인의 부담 부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다(제5호 단서).

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데, 보증인 A, 물상보증인 B(담보재산 가액 1,500만 원), C(담보재산 가액 500만 원)가 있는 경우, 보증인 A의 분담액은 앞서와 마찬가지 방식으로 계산하여 1,000만 원이 되지만, 물상보증인 B, C의 분담액은 물상보증인 측 분담액 2,000만 원(=3,000만-1,000만)을 각각의 담보재산 가액 비율에 따라 나눈 1,500만 원(=2,000만 × 3/4), 500만 원(= 2,000만 × 1/4)이 된다.

 

㈑ 그런데, 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에는 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다.

 

근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 경우에 근보증과 근저당권의 관계를 중첩적인 것으로 볼 것인지 누적적인 것으로 볼 것인지 다툼이 있는데, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결은 “계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하기 위해 이른바 보증한도액을 정하여 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에, 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적으로 그 성립과 소멸이 따로 다루어져야 할 것이나, 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 할 것이다.”라고 판시하여 원칙적으로 중첩적인 것으로 보고 있다.

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데, 보증인 A, B, 물상보증인 B(담보재산 가액 1,500만 원), C(담보재산 가액 500만 원)가 있는 경우, 변제자대위의 분담액은 각각 얼마인가를 보자.

이에 대하여 종래 1인설(단일자격설, 이는 다시 보증인설, 물상보증인설, 선택설로 나뉜다)과 2인설 등 다양한 견해가 있었는데, 판례는 “제5호 본문에 관한 위와 같은 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 ; 물상보증인 1명, 연대보증인 겸 물상보증인 3명인 사안에서, 중첩적 지위를 가진 3명을 각 연대보증인 1인으로 보아 변제자대위의 분담비율을 1:1:1:1로 산정함).

 

보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자는 채권자에 대한 관계에서 채권확보의 확실성을 높여 주는 것일 뿐, 다른 담보제공자에 대한 관계에서 두 몫의 부담을 지겠다는 취지는 아님이 분명하다(단일자격설. 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결은 이미 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보라고 판시하였다).

 

그리고 보증인 겸 물상보증인은 그의 총재산을 일반담보로 제공하는 외에 그중 일부의 특정재산을 특별담보로 제공한 것이라고 볼 것이므로 다른 담보제공자에 대한 관계에서 변제자대위의 분담비율을 정할 때에는 보증인으로 보는 것이 합리적이다(보증인설 지지). 따라서 대법원 판례의 입장이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 담보제공자 전원이 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

이에 따르면, 위 사안의 경우 B는 보증인 1인으로 취급되므로 변제자대위의 분담비

율은 1:1:1이 되고, 그 분담액은 A, B, C 각 1,000만 원이 된다. B가 물상보증인 1인으로 취급되면 A: B: C = 1,000만 원: 1,500만 원(2,000만×3/4): 500만 원(2,000만×1/4)이 되고, B가 보증인 및 물상보증인 2인으로 취급되면 A: B: C = 750만 원(3,000만×1/4): 1,875만 원(750만+1,500만×3/4): 375만 원(1,500만×1/4)이 된다.

 

다만, B의 물상보증인으로서의 책임이 없어지는 것은 물론 아니므로 가령 A가 3,000만 원을 전액 변제한 경우 A는 B에 대하여 1,000만 원의 한도에서 보증채권과 저당권을 각각 대위하여 행사할 수 있다.

그리고 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 이상과 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액(이하 ‘대위변제액 등’이라고 한다)에 위 규정 소정의 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호 간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결은 이어서 “여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.”라고 하였다.).

 

⑹ 보증인/물상보증인과 제3취득자 사이

 

㈎ 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있으나(다만, 미리 대위의 부기등기를 하여야 한다. 제1호), 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(제2호). 즉 법정대위자 중 보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대해서는 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하에 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하게 하면서도, 보증인의 정당한 이익을 해하지 않는 범위에서 제3취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 것이다.

 

위 제1호의 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자

를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결).

◎ 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 : 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 제482조 제2항 제1호에 의하여 乙과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례.

 

㈏ 이와 같이 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며(제364조), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록(제367조) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결).

 

㈐ 그리고 이는 물상보증인에 관하여도 유추적용 된다. 판례도 “민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.”라고 판시하여 같은 입장이다(대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결. 이 판결은 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결을 변경한 것이다.).

 

㈑ 그런데 여기서 말하는 제3취득자는 채무자 소유의 담보재산을 취득한 제3자만을 의미하는 것이다. 다시 말하면, 채무자 소유의 담보재산을 취득한 제3자는 채무자와 마찬가지로 보증인/물상보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하지만(제2호), 물상보증인 소유의 담보재산을 취득한 제3자는 물상보증인과 마찬가지로 보증인/물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있고, 그 경우 대위의 범위에 관하여는 제4호(물상보증인에 대하여) 또는 제5호(보증인에 대하여)가 유추적용 된다. 같은 이유에서, 보증인/물상보증인은 채무자로부터의 제3취득자에 대하여는 채권자를 ‘전액’ 대위하지만(제1호), 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여는 채권자를 ‘부분’ 대위한다(제4호, 제5호). 한편, 제482조 제2항 제1호와 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다. 우선, 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 제364조에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 참조), 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 한다. 다음으로, 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는바, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 제482조 제2항 제1호와 제2호의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다. 이러한 사정들과 제482조 제2항 제1호와 제2호가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 제482조 제2항 제1호의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결).

 

다. 채권자와 대위자 사이의 법률관계

 

⑴ 채권증서 및 담보물의 교부의무(제484조)

 

⑵ 채권자의 담보보존의무

 

라. 채권자의 담보보존의무 (= 채권자와 대위자 사이의 법률관계 중 하나)

 

⑴ 의의

 

변제할 정당한 이익이 있어 법정대위의 가능성이 있는 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(제485조).

예컨대 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.

 

그러나 이 경우 채권자가 불법행위책임을 지는 것은 아니다. 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 일반적인 의무를 부담한다고 할 수는 없기 때문이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).

 

⑵ 요건

 

㈎ 법정대위의 가능성이 있는 자의 존재

◎ 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다11651 판결 : 민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호하여 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보보존의 의무를 부담시키는 것으로서, 그 채권자가 당초의 채권자이거나 장래 대위로 인하여 채권자로 되는 자이거나를 구별할 이유가 없다. 연대보증인 중 1인이 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조 제2항, 제425조에 의하여 다른 연대보증인의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 주채무자에 대하여 구상권의 범위에서 채권자로 되고, 위 연대보증인에 대하여 자기의 부담부분에 대하여 상환을 하는 다른 연대보증인은 그의 상환액을 다시 주채무자에 대하여 구상할 수 있고 이 구상권의 범위에서는 그 자는 공동면책시킨 위 연대보증인이 당초 채권자를 대위하여 가지는 권리를 다시 대위취득할 수 있기 때문에, 변제로 당초의 채권을 대위 행사하는 연대보증인과 다른 연대보증인과의 관계는 바로 민법 제485조에서 정한 ‘채권자’와 ‘제481조의 규정에 의하여 대위할 자’의 관계가 되는 것이다. 따라서 변제로 공동면책시켜 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권의 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 ‘채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때’에 해당하여, 다른 연대보증인은 구상의무를 이행하였을 경우에 그 담보의 소멸로 인하여 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 보아야 한다.

 

㈏ 담보의 상실 또는 감소

 

여기서 담보라 함은 주된 채무를 담보하기 위한 ‘인적 담보’ 또는 ‘물적 담보’를 말하고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결), 일반적인 책임재산은 포함되지 않는다. 그리고 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 제485조가 적용되지 않고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

◎ 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 : ① 제485조는 법정대위를 할 자가 있는 경우에 그 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, ② 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 등 참조) 등을 근거로 들었다. 피고가 원고 은행에 대하여 A회사의 대출금채무를 연대보증 할 당시, 피고는 원고 은행이 그 이전에 A회사의 한국토지공사에 대한 매매대금반환채권을 담보 목적으로 양도받아 충분한 담보권을 갖고 있는 것으로 믿고 있었는데, 사실은 원고 은행이 채권양도에 관한 대항력을 갖추기 위해서 한국토지공사에 보낸 승낙서에 승낙의 대상인 양도채권을 특정하지 않는 바람에 그 후 이루어진 체납처분 압류에 의해 피고의 연대보증 당시 이미 담보가치가 상실된 상태였던 사안에서, 원심은 담보의 존재와 효력을 신용하고 보증한 보증인의 기대권 및 대위이익 보호라는 제485조의 취지에 비추어, 유효한 담보가 존재하는 상황에서 보증하였다가 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우뿐만 아니라, 담보가 이미 상실되었으나 보증인이 그와 같은 사정을 모른 채 위 담보가 보증 당시 유효하게 존재하고 자신이 보증책임을 다할 경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하면서 보증한 경우도 보증인의 보호 필요성에 본질적인 차이가 없는 점 등을 들어, 피고가 담보 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 보증을 하였으나 그 담보가 원고의 귀책사유로 이미 상실된 상태였던 이 사건의 경우에는 제485조에 의하여 피고가 그 상실된 담보에 상응하는 보증책임을 면한다고 판단하였으나, 대법원은 “원고가 제1대출금채무의 담보로 취득한 제1담보채권이 2005. 8. 31.경 이미 그 담보로서의 가치를 상실하여 소멸하였고 그 이후인 2007. 3.경 피고가 제1근보증계약을 체결한 이상, 제1담보채권에 대해서는 민법 제485조가 적용될 수 없으므로 그 적용을 전제로 한 제1대출금채무의 보증채무에 관한 피고의 면책은 허용되지 않는다고 할 것이고, 피고가 이미 소멸한 제1담보채권의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정은 제1근보증계약을 체결하게 된 동기 내지 경위에 불과할 뿐 민법 제485조의 적용 여부와는 무관하다고 할 것이다.”라고 판시하며 원심판결을 파기환송하였다.

 

① 채권자가 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경한 경우

◎ 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결 : 경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보 상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다.

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 원고가 대출원금만 변제받고 이 사건 대출원리금을 회수하기에 충분한 담보가치가 있는 근저당권을 그 의사에 기초하여 말소한 행위는 원고의 고의에 의한 담보의 상실 또는 감소에 해당하므로 연대보증인인 피고로서는 민법 제485조에 따라 그로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다.

 

② 채권자가 보증채무를 면제한 경우

 

③ 약속어음소지인이 소구권을 상실시킨 경우(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결)

 

④ 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기초하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다60527 판결)

 

⑤ 담보물을 훼손하거나 반환하는 행위

 

㈐ 채권자의 고의 또는 과실

 

이때 채권자의 고의나 과실은 담보의 상실 또는 감소에 관한 것으로, 채권자가 채권을 담보하기 위하여 주채무자 소유의 부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 그 의사에 기초하여 말소한 경우에는 채권자의 고의로 담보가 상실되었다고 할 수 있다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다5359 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 은행이 임차인들에게 피해가 덜 가는 방향으로 대출원리금을 회수하기 위하여 대출원금만 변제받고 근저당권을 말소해주었다 하더라도 고의나 과실을 부정할 수 없다).

 

㈑ 담보의 상실 또는 감소와 상환 받을 수 없게 된 것 사이의 인과관계

 

⑶ 효과

 

㈎ 면책의 범위 (= 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도)

 

㈏ 면책 여부 및 면책의 액을 결정하는 표준시기 (= 담보의 상실 또는 감소 당시를 기준으로 하여 판단)(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결)

 

㈐ 면책의 의미 : 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 책임이 소멸한다는 의미이다( 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결). 예컨대 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다( 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑷ 담보보존의무 면제특약

 

제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 거둘 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취의의 규정으로서 그 규정 목적이 오로지 법정대위권자의 이익 보호에 있으므로 그 성질상 임의규정으로 보아야 한다.

따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소할 수 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카520 판결).

 

6. 구상권과 변제자대위의 관계  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.282-287 참조]

 

가. 변제자대위의 의의

 

⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.

변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).

 

⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).

 

⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.

 

이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.

 

나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)

 

⑴ 발생요건

 

① 법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.

 

법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.

 

② 일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.

 

⑵ 대위의 범위

 

㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항). 다만, 구상채권의 범위가 다르다.

 

㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).

법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복, ② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.

 

㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).

 

임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.

여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.

 

다. 변제자대위의 성격

 

⑴ 구상권

 

① 변제가 제3자에 의하여 이루어진 경우 변제한 제3자는 채무자에 대하여 구상권(求償權)을 취득하게 된다. 구상권은 ‘부담해야 할 의무에 관하여 대신 출연한 자가 그 타인에 대하여 상환을 구하는 권리’로 정의된다.

 

② 구상권의 발생 근거로 민법에 상세한 규정이 있는 경우도 있고(예컨대 불가분채무자 제411조, 연대채무자 제425조, 보증인 제441조, 제442조, 제444조, 제447조, 제448조, 물상보증인 제341조, 제355조, 제370조), 규정이 없어도 일반 법리에 근거하여 구상을 인정하는 경우도 있다(예컨대 제3자의 변제에 따른 구상관계, 사용자책임에 있어서의 구상관계, 공동불법행위자 사이의 구상관계 등).

 

③ 대법원은 위임과 사무관리에서의 상환청구권도 구상권의 근거로 폭넓게 인정하고 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

④ 물상보증인의 경우 보증인의 구상에 관한 규정이 준용되어(민법 제341조, 제441조, 제447조), 부탁을 받은 경우 면책 이후 법정이자, 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을(민법 제441조, 제425조 제2항), 부탁을 받지 않은 경우 채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도로(민법 제444조 제1항), 채무자의 의사에 반한 경우 주채무자의 현존이익을 한도로(민법 제444조 제2항) 각 구상권을 행사하게 된다.

 

⑤ 물상보증은 채무자를 대신하여 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받은 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리하는 것과 유사하다고 설명된다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237 판결).

 

⑵ 변제자대위

 

① 변제자대위는 구상권을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것을 말한다.

 

② 구상권은 본체적 권리로서 선재(先在)하고, 변제자대위는 구상권과는 별개의 권리로서 구상권의 효력을 확보하는 역할을 하여 양자는 청구권 경합관계에 있게 된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결).

 

③ 민법 제482조 제1항이 ‘자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서’ 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것도 위와 같은 해석을 뒷받침한다.

 

다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부

 

⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

 

⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).

 

⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.

 

라. 구상권과 변제자대위의 관계

 

⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)

 

㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.

판례는 ① 양도담보권(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결), ② 보험금청구권(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.

 

㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일뿐, 권리가 아니다.

 

변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.

변제자대위로 이전하는 채권을 행사할 경우 구상권 범위를 넘지 못하게 되어 있어 변제자는 주로 구상권을 행사한다. 따라서 변제자대위로 인해 취득한 권리행사를 할 사건이 드물어 판례 사안도 적다..

 

㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)

 

㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.

 

예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).

◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 ￸그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.

 

아무런 구상권이 없으면 변제자대위로 취득할 권리도 없다.

 

㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)

 

⑴ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.

 

그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.

 

⑵ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.

 

따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.

 

7. 구상금과 변제자대위의 차이 (대상판결인 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결의 판시내용) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2003-2005 참조]

 

가. 구상금과 변제자대위는 법적 성질도 다르고 내용도 다름 (소송물도 다름)

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제441조(수탁보증인의 구상권)

① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.

② 제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

● 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

② 전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.

 

⑵ 변제자대위는 제3자가 변제하면 당사자의 의사와 무관하게 채권자가 가지고 있던 채권, 물적ㆍ인적 담보권, 계약상 지위까지도 변제한 제3자에게 자동으로 이전시키는 ‘제도’이다.

변제자대위는 구상권을 확보하기 위한 것이어서 구상권의 범위 내에서만 인정되므로 양자가 유사해 보이기는 하나, 엄연히 별개의 것이다.

 

나. 대표적으로 법정이자 내지 지연손해금이 다름

 

⑴ 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결) 사안으로 예시한다면, 원고는 ‘구상권’으로서는 수탁보증인의 구상권을, 변제자대위로서는 피고의 불법행위로 인한 손해배상채권을 취득하는데, 양자는 법적 성질과 내용이 전혀 다르다.

 

⑵ 수탁보증인의 구상권에는 보증인의 출재로써 ‘면책된 날 당일’부터 ‘법정이자’가 가산된다(민법 제441조, 제425조 제2항).

◎ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결 : 공동불법행위자간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구취지 중에도 면책된 날 이후부터 위 법조에 의한 법정이자 청구가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다24243 판결 참조). … 원고는 … 2003. 12. 31. … 7,000만 원을 변제한 사실 … 피고는 원고에게 … 2003. 12. 31.부터 원심판결 선고일 … 까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

⑶ 구상금의 ‘지연손해금’은, ① 구상의무가 기한의 정함이 없는 채무이므로 구상금을 청구한 다음날부터 가산되고, ② 소송촉진특례법의 적용을 받아 연 12%의 이율이 적용될 수 있다.

 

⑷ 구상금의 ‘법정이자’는, ① 출재에 의한 주채무자의 면책 자체로 발생하여 그 면책일 당일부터 가산되고, 별도로 이행청구가 필요하지 않으며, ② 민사이율만 적용될 뿐이고 소송촉진특례법의 적용에 따라 이율이 증가하지 않는다.

 

⑸ 출재에 의한 주채무자의 면책 이후에 수탁보증인이 주채무자에게 구상금을 청구하면, 그 다음날부터는 ‘지연손해금’과 ‘법정이자’가 청구권경합 관계에 있게 된다.

구상권자가 구태여 ‘법정이자’만을 청구하는 것이 아니라면, 면책일 당일부터 소장 부

본 송달일(OR 판결선고일)까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 명하면 된다.

 

⑹ 반면 ‘변제자대위권’을 보면, 불법행위로 인한 손해배상채권에는 ‘불법행위일 당일’부터 ‘지연손해금’이 가산된다.

 

8. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2003-2005 참조]

 

⑴ 대상판결의 원심은 판결이유에 ‘구상금의 부존재 관련 주장’과 ‘대위청구권의 부존재 주장’ 을 모두 판단하고 있었다.

그래서 판결이유로는 소송물을 구상금으로 본 것인지 보험자대위로 취득한 손해배상채권으로 본 것인지가 불분명하다.

원심은 구상권과 변제자대위로 취득한 권리가 서로 별개의 소송물임을 간과한 것으로 보인다.

 

⑵ 이에 대상판결은 피고의 상고이유와 무관하게 직권으로 판단하여, 소송물을 다시 특정하여 판결하라는 취지로 원심을 파기하였다.