【판례】《집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없는 전유부분의 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결)》〔윤경 변호사 ..

【판례】《집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없는 전유부분의 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [집합건물 중 일부 전유부분의 철거를 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권 없이 전유부분을 소유하는 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극) / 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정이 철거 청구를 기각할 사유에 해당하는지 여부(소극)

 

[2] 집합건물 대지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유ㆍ사용하는 것이므로, 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다.

 

집합건물은 건물 내부를 (구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다.

 

[2] 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 이 사건 토지 위에는 지하 1층, 지상 3층으로 이루어진 상가 집합건물(‘이 사건 건물’)이 존재한다.

 

⑵ 피고는 대지사용권 없이 이 사건 건물 중 지상 2층에 있는 구분건물(‘이 사건 구분건물’)을 소유한 자이다.

 

⑶ 이 사건 구분건물의 대지권에 상응하는 이 사건 토지 지분에 관하여, A조합 명의의 소유권보존등기, B명의의 소유권이전등기, 피고의 아들인 甲명의의 소유권이전등기가 순차 마쳐졌고, 이후 원고가 임의경매절차를 통해 2014. 6. 13. 매각대금을 지급하고 그 소유권을 취득하였다(소유권이전등기일은 2014. 6. 18.임).

 

⑷ 피고는 甲이 이 사건 토지 지분을 취득한 이후 甲에게 대지사용료를 지급하지 아니하고 이 사건 구분건물을 사용, 수익하여 왔는데, 원고는 피고를 상대로 이 사건 구분건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 집합건물 전체가 아닌 일부 전유부분의 철거를 명할 수 있는지 여부(적극), ㈏ 대지 지분 소유자가 일부 전유부분의 철거를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 대법원은, 집합건물 대지의 일부 지분(다른 대지지분은 모두 집합건물 구분소유자들이 대지권으로 보유하고 있음)을 경락받은 원고가 위 대지지분과 상호 관련된 구분건물을 소유한 피고에게 구분건물 철거 및 토지 인도를 구한 사건에서, 그 청구를 받아들이고 원고의 철거 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 본 원심의 판단을 수긍하여 상고기각하였다.

 

3. 대지사용권 

 

가. 의의

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 소유권이 대표적이지만, 소유권 이외의 용익권(지상권, 전세권, 임차권, 사용차권 등)도 가능하고, 매수인으로서 점유·사용할 채권적 지위도 이에 포함된다.

 

⑵ 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조).

 

⑶ 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 관한 소유권이전등기만 수분양자 앞으로 마쳐지고, 대지지분에 관한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 하고 대지지분에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 하지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑷ 집합건물 신축 사업을 시행하는 자가 신탁회사와 담보신탁계약을 체결하고 토지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 후 그 지상에 집합건물을 신축하였는데, 집합건물에 관하여 신탁등기를 하기 전에 다른 채권자가 먼저 집합건물에 대하여 가압류를 하고 이어서 신탁회사 앞으로 신탁등기가 된 경우, 신탁회사의 토지에 대한 소유권 취득은 집합건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로 토지에 관한 신탁회사의 소유권은 집합건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반하지 않는다. 한편 집합건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 집합건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 가압류의 효력이 집합건물의 대지사용권에도 미치는 이상 위 가압류에 기초해 진행된 경매절차에서 집합건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 매수인은 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).

 

⑸ 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 증축 당시 건축자가 대지와 증축된 부분을 포함한 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).

 

나. 전유부분과 대지사용권의 일체성(제20조)

 

⑴ 취지

 

집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하기 위한 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑵ 대지사용권의 수반성

 

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).

대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(대지지분)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결. 이 판결은 나아가 “그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하고, 이러한 법리를 적용하여 다음과 같은 사실관계에서 다음과 같이 판시하였다).

 

② 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권에 대해서까지 미치고, 나아가 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 또는 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. 구분건물의 전유부분에 관한 소유권이전등기만 되고 대지지분에 관한 소유권이전등기가 되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터 잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 관한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판시하였다).

 

③ 따라서 그 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매각받은 자는 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권도 함께 취득하고, 만약 집행법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 관하여도 집행법원의 등기촉탁에 의하여 그 매각받은 자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진다[대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결. 반대로 집행법원의 등기촉탁시까지 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 경우에는, 전유부분을 매각받은 자는 분양자와 공동으로 대지지분에 관한 이전등기를 신청하는 방식으로 대지지분에 관하여 등기를 할 수 있다(구 부동산등기법 제57조의3 제1항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결)].

 

④ 그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).

 

⑶ 대지사용권의 분리처분 금지

 

㈎ 의의

 

① 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항 본문). 다만, 규약이나 공정증서로 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

즉 복수의 구분소유자들이 제정한 ‘규약’에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하고(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 ‘공정증서’로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정할 수 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 구분소유자 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

 

② 따라서 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지사용권이 성립한 경우, 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

③ 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 수분양자는 대지지분에 관한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 관하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 관한 소유권이전등기를 해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결).

 

④ 집합건물법 제20조에서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 참조).

 

⑤ 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 : A개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 A개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 A개발은 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, A개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다).

 

㈏ 선의의 제3자 보호

 

① 제2항 본문의 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(제3항). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정을 고려하면, 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 (분리처분 금지 제약의 존재를 알지 못하는 제3자를 의미하는 것이 아니라) ‘집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채’ 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결. 원심은, 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로,

그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 대법원은 본문의 법리에 따라 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알 수 있었으므로 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다).

 

② 여기에는 ‘그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은’ 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 : 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다).

 

다. 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율(제21조)

 

구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 규약이나 공정증서로써 달리 정할 수 있다.

 

라. 민법 제267조의 적용 배제(제22조)

 

대지사용권의 분리처분이 금지되는 경우 대지사용권에 대하여는 민법 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다.

 

마. 전유부분의 소유자에게 대지사용권이 없는 경우

 

⑴ 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유・사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).

 

⑵ 집합건물은 건물 내부를 (구조상・이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

⑶ 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

4. 지상물 철거청구와 권리남용

 

토지 소유자(원고)가 그 지상에 점유할 권리 없이 물건을 소유하고 있는 사람(피고)을 상대로 그 지상물의 철거 및 대지의 인도를 청구하는 경우 지상물의 소유자가 하는 최후의 항변이다.

 

가. 권리남용의 요건

 

⑴ 민법 제2조 제1항은 권리남용 금지 원칙에 관하여 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정한다. 권리남용에 해당하는지는 구체적인 사안에서 개별적으로 판단해야 하는데, 권리 행사자에게 아무런 이익이 없는데도 상대방을 괴롭히기 위해 권리를 행사하거나 권리 행사에 따른 이익과 손해를 비교하여 권리 행사가 사회 관념에 비추어 도저히 허용할 수 없는 정도로 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나 권리 행사로 말미암아 사회질서와 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다254280 판결).

 

⑵ 판례 중에는 “권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.”라고 판시하기도 하였으나(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 등), 최근의 판례들은 이러한 주관적 요건을 반드시 요구하고 있지는 않다.

 

⑶ 소유권에 기초를 둔 토지 인도 청구가 권리남용에 해당하는지는 토지 취득 경위와 이용현황 등에 비추어 토지 인도에 따른 소유자의 이익과 상대방의 손해 사이에 얼마나 큰 차이가 있는지, 토지 소유자가 인도 청구를 하는 실제 의도와 목적이 무엇인지, 소유자가 적절한 가격으로 토지를 매도해 달라는 상대방의 요구에 정당한 이유 없이 불응하며 상대방에게 부당한 가격으로 토지를 매수할 것을 요구하고 있는지, 토지에 대한 법적 규제나 토지 이용현황 등에 비추어 다른 용도로 사용할 수 있는지, 토지 인도로 말미암아 사회 일반에 중대한 불이익이 발생하는지, 인도 청구 이외에 다른 권리구제수단이 있는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다254280 판결 : 도로로 이용되고 있는 토지의 소유자인 갑이 도로 관리청인 을 지방자치단체를 상대로 토지 인도를 구한 사안에서, 위 토지는 오래전부터 도로로 이용되었고 갑은 경매절차에서 이를 알면서 매수한 점, 갑은 을 지방자치단체에 높은 금액의 보상금을 요구하였으나 을 지방자치단체가 응하지 않자 토지 인도를 구한 점, 위 토지는 도로의 일부로 고가도로를 연결하는 지점에 위치하고 있어 차량 통행에 필수적이고 통행량도 많은 점, 위 토지가 인도되면 교통에 큰 지장이 초래되는 반면 주변 현황에 비추어 갑이 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 점 등에 비추어 갑의 토지 인도 청구가 권리남용에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례).

 

나. 권리남용에 관한 판례의 태도

 

⑴ 권리남용이 아니라고 한 사례

 

대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결 : 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다) 박○용과 소외 나△광은 1992. 12. 31. 주식회사 갑을상호신용금고에게 그들의 공유인 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 금 2억 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 주었고, 당시 이 사건 토지는 나대지 상태였던 사실, 원고 박○용은 1993. 4.경 관할관청으로부터 이 사건 토지에 지상 4층 건물의 건축허가를 받고 1993. 7. 23. 신축공사에 착공하여 1999. 4.경 이 사건 건물을 완공한 사실, 원고 김♧관은 1994. 10. 말경(신축중이었던 것으로 보인다.) 원고 박○용으로부터 이 사건 건물 중 1층을 분양받아 그 대금을 납부한 다음 그 이래 현재까지 이를 점유·사용하여 오고 있는 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 이 사건 근저당권자의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 1994. 11. 28. 이 사건 토지를 금 2억 1,000만 원에 낙찰받아 그 무렵 낙찰대금을 완납하였고, 1995. 2. 6. 그 명의로 소유권이전등기까지 마친 사실을 인정한 다음, 피고가 임의경매절차에서 그 지상에 막대한 비용이 투입된 건물이 신축중인 사실을 알면서도 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 특별한 사정도 없이 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 토지의 소유자가 얻을 수 있는 이익보다 건물의 손실이 월등히 많을 뿐만 아니라 사회경제적인 손실을 초래하는 것이므로 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다는 원고들의 항변에 대하여, 원고들의 주장과 같은 사정만으로는 피고가 그 소유 토지 지상의 건물철거를 구하는 것이 권리남용에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하여 배척하고, 피고의 이 사건 토지 인도 및 이 사건 건물철거의 반소청구를 받아들였다. … 기록에 의하면, 이 사건 건물의 시가는 금 7억 원 정도임에 비하여 이 사건 토지의 낙찰가는 금 2억 1,000만 원에 불과하고, 이 사건 건물의 철거에 상당한 비용이 소요되며 그 철거는 사회적·경제적으로 큰 손실이 될 것이기는 하나, 이 사건 건물의 철거로 인한 피고의 이익과 원고들의 손해 간에 현저한 차이가 있다는 사정만으로 권리남용이라고 볼 수는 없고, 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정, 즉 이 사건 토지는 도시계획도로에 편입된 106㎡를 제외하고는 아무런 법적 규제가 없어 피고가 이를 다른 용도에 사용할 수 있는 점, 원고 박○용이 피고의 경락사실을 알고서도 이 사건 건물의 신축공사를 중단하지 않고 아무런 대책도 없이 강행한 점, 이 사건 건물의 철거가 사회일반의 공공적 이익에 중대한 영향을 미치지는 않는 점, 원고 박○용이 이 사건 건물철거 이외의 방법으로 피고의 피해회복을 위하여 성의 있는 노력을 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 피고가 부당한 이익의 획득을 목적으로 이 사건 철거청구를 한다거나 원고들에게 이 사건 토지를 부당한 가격으로 매수할 것을 요구하고 있다거나 또는 피고가 원고들에게 이 사건 토지를 고가에 매각할 목적으로 이 사건 토지를 경락받았다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 사정만으로는 피고의 이 사건 반소청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다고 할것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.

 

⑵ 권리남용이라고 한 사례

 

대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 : 기록에 의하면, 원고 소유의 이 사건 토지는 북서 및 남동 방향의 기다란 직사각형 모양의 잡종지 24,144㎡로서 농경지로 이용되고 있는데, 피고가 설치한 이 사건 송전선은 지상 30m의 높이로 이 사건 토지 중 북서쪽 모서리의 51㎡ 면적인 직각삼각형 부분만을 침범하고 있을 뿐이며, 이 사건 토지의 감정가격은 2002년 현재 ㎡당 37,000원으로서, 위 51㎡ 부분의 가격은 1,887,000원이고, 같은 부분의 구분지상권에 상응하는 월 임료는 630원 정도에 불과한 사실, 피고는 1996. 1.경부터 1998. 12.경까지 사이에 당진-신서산 송전선로 건설사업에 따라 이 사건 송전선 등을 설치한 다음, 그 직후인 1999. 2. 11.경 원고에게 손실보상 협의를 요청하는 공문을 보내면서 그 송전선 최외측으로부터 수평거리 3m를 적용하여 그 편입면적을 148㎡로 산정하고 2개 감정기관의 평가액을 산술평균한 1,531,800원을 보상금으로 제시하였으며, 이 사건 토지 이외의 석문면 일대의 다른 토지들에 관하여는 주민대책위원회의 요구에 의해 1999. 2. 23.과 2. 24.의 양일간 계약을 체결하고 같은 기준에 의한 보상금을 지급하였던 사실, 그러나 원고는 피고의 위와 같은 협의요청을 거부한 채 이 사건 토지 및 이에 접한 원고 소유의 위 교로리 839-1 잡종지 합계 약 8,600평의 시가가 이 사건 송전선 및 그 주변의 철탑 등으로 말미암아 하락하였다는 등의 막연한 이유를 들어, 피고에 대하여 7억 8,000만 원 가량의 보상금을 요구하다가 피고가 이에 응하지 않자 이 사건 송전선의 철거 등을 구하는 이 사건 소송을 제기하였고, 원심 변론 종결일 무렵에는 최소한의 보상금으로 12억 원의 거액을 요구하고 있는 사실, 이 사건 송전선은 대전과 서해안 지역에 전원을 공급하는 국가기간시설의 일부로서 이를 철거하고 송전선을 이설하기 위해서는 막대한 비용과 손실이 예상되는 반면, 이 사건 송전선이 철거되지 않더라도 원고가 이 사건 토지를 이용함에 있어서 별다른 지장을 받지는 않는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정 아래에서는 앞서 본 법리에 비추어 원고의 이 사건 청구 중 송전선철거청구 부분은 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.

 

다. 지상물철거청구가 권리남용으로 인정되는 경우의 법률관계

 

⑴ 토지 소유자의 지상물 철거 및 대지 인도 청구

 

기각될 것이다. 다만, 원고의 토지 소유권이 상실되는 것은 아니다.

 

⑵ 토지 소유자의 부당이득반환청구 또는 불법점유로 인한 손해배상청구

 

가능하다. 원고의 청구가 권리남용이라 해서 토지의 소유권까지 상실하는 것은 아니고, 또한 피고에게 토지를 무상으로 사용·수익할 수 있는 권원이 생기는 것도 아니기 때문이다.

 

⑶ 지상물의 소유자가 토지의 소유자에게 토지에 관한 용익권(지상권 또는 임차권)의

설정을 청구할 수 있는지 여부

 

토지의 소유자는 그 토지 위에 지상물이 존재하는 동안 특별한 사정이 없는 한 지상물의 소유자로부터 차임 상당의 부당이득금을 지급받을 수 있을 뿐이므로, 신의칙상 지상물 소유자의 위와 같은 청구에 승낙할 의무가 있다고 볼 것이다.

 

⑷ 지상물의 소유자가 토지의 소유자에게 토지의 매도를 청구할 수 있는지 여부

 

이는 부정하는 것이 타당하다. 토지 소유자는 나중에라도 당해 토지를 자신의 정당한 이익을 위해 이용할 수 있고 그때에는 이를 위해 지상물의 철거를 청구하더라도 권리남용에 해당하지 않을 것인데, 토지 소유자의 이러한 이용가능성을 법률적 근거 없이 빼앗을 수는 없기 때문이다.

 

⑸ 토지의 소유자가 지상물의 소유자에게 토지의 매수를 청구할 수 있는지 여부

 

토지의 소유자로서는 지상물의 소유자로부터 계속해서 차임 상당의 부당이득금을 받느니 차라리 지상물의 소유자에게 당해 토지를 매도해 버리는 것을 원할 수 있다. 그러나 토지소유자의 매수청구권을 인정한다면 지상물의 소유자는 일시에 매매대금을 전액 납부해야 하는 부담을 안게 되는데 법률적 근거 없이 지상물의 소유자에게 그러한 불이익을 과할 수는 없으므로 이는 부정하는 것이 타당하다.

 

라. 공로에 대한 인도·철거·통행금지청구와 권리남용

 

⑴ 토지 소유자의 공로 철거, 점유 이전, 통행금지 청구는 권리남용에 해당할 여지 크다.

어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다.

 

따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

 

⑵ 공로로 인정되는 경우 토지 소유자는 여전히 토지 점유자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수는 있으나, 인도청구 등은 권리남용에 해당할 수 있다.

인도청구를 ‘권리남용’으로 배척하는 이유는, 인도청구의 요건사실인 ‘원고의 소유’, ‘피고의 점유’가 모두 인정되고 피고의 항변사유인 ‘점유할 권원’이 인정되지 않는 상황에서, 인도청구를 배척할 방법이 권리남용 이외에는 없기 때문이다.

 

⑶ 따라서 공로 부지 소유자의 부지인도ㆍ도로철거ㆍ통행금지 등 청구는 원칙적으로 기각된다. 그 이유는 소유권 행사가 ‘권리남용’에 해당되기 때문이다.

권리남용은 본래 예외적으로 인정되지만, 공로에 관하여서는 권리남용이 오히려 원칙이라고 할 수 있다

권리남용에 해당되는지에 관한 사실관계가 자세하고 복잡하게 심리·판단되기는 하지만. 판례의 결론은 늘 ‘권리남용’에 해당된다는 것이다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1042-1043 참조]

 

가. 대지소유자는 대지사용권 없는 전유부분의 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다.

 

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 : 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이다.

 

◎ 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 : 집합건물의 부지 소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 피고들 소유의 이 사건 집합건물의 부지 소유권자들인 원고들은 피고들에 대하여 위 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같이 그 철거가 사실상 불가능하다는 등의 사유만으로 원고들의 매도청구권을 부정할 수는 없다.

 

나. 공유(구분소유적 공유)관계에 있는 건물의 철거소송은 필수적 공동소송이 아니다.

 

토지소유자는 ① 건물의 일부 공유자를 상대로 승소판결을 받고 나머지 공유자들에 대하여는 동의를 얻는 방법, ② 공유자들에 대한 수개의 승소판결을 합하는 방법으로 철거집행을 할 수 있기 때문이다.

◎ 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결 : 타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공작물을 철거할 의무가 있는 수인을 상대로 그 공작물의 철거를 청구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니다.

 

다. 공유자 1인의 건물철거 청구

 

⑴ 방해배제 청구와 인도 청구

 

㈎ 방해배제 청구는 민법 제214조에서 정하는 소유권에 기한 방해제거 청구를 의미한다.

 

판례는 대체로 건물에서의 퇴거 및 건물 철거 청구, 부동산 지상물의 수거․원상복구 청구, 등기말소 청구가 소유권에 기한 방해배제 청구라는 취지로 판시하였다[① 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결(부지 소유권에 기한 지상 건물 철거 청구), ② 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다11750 판결(소유권에 기한 원인무효인 소유권이전등기의 말소 청구), ③ 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구), ④ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결(토지 소유권에 기한 지하 매립 쓰레기 수거 및 원상복구 청구) 등].

 

㈏ 부동산을 자신에게 인도해 달라는 청구는 민법 제213조의 소유물반환청구이다.

 

⑵ 공유자가 ‘제3자’에 대해 방해배제 및 건물철거와 인도를 청구하는 경우

 

㈎ 제3자가 공유물을 무단 점유하는 경우 공유자가 단독으로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지, 공유자 전원이 함께해야 권리 행사가 가능한지(이 경우 소송법상 필수적 공동소송 형태가 될 것이다) 문제 된다.

 

㈏ 학설, 판례는 모두 공유자 단독으로 가능하다고 하나 그 논거를 달리한다.

 

① 보존행위설은 이것이 민법 제265조 단서의 공유물의 보존을 위한 행위이므로 공유자 1인이 단독으로 할 수 있다고 하며 판례의 입장이다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다800 판결 등).

 

② 불가분채권유추적용설은 수인의 채권자로 된 불가분채권은 각 채권자가 단독으로 이행을 청구할 수 있고(민법 제409조) 위 불가분채권 규정을 유추적용하여 공유자는 단독으로 공유물 전부에 관한 물권적청구권을 행사할 수 있다고 한다.

 

③ 지분권설은 지분권은 1개 독립의 소유권의 성질을 갖고, 민법 제263조에 따라 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 권능을 가지므로, 공유물에 대한 사용․수익권능이 침해된 때에는 각 공유자는 지분권에 기해 침해행위 전부의 금지를 청구할 수 있다는 견해이다.

 

㈐ 제3자 앞으로 원인 무효의 등기가 된 경우 공유자가 그 지분권의 회복을 위해서는 원인 무효의 등기 모두를 말소시킬 필요성이 있으므로(자기 지분만 말소해서는 공유자들과의 관계에서 말소된 지분이 모두 자신에게 귀속된다고 주장할 수 없다) 지분권 회복을 위한 것이라고 보면 충분하고 보존행위 이론에 의할 필요가 없다고 한다.

 

라. 이때 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐, 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다.

 

◎ 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 : 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 외에 집합건물법 제7조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한 피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다.

 

마. 대지소유자의 일부 구분소유자에 대한 건물철거청구는 권리남용에 해당하지 않는다.

 

⑴ 원심은 이 사건 구분건물이 3층 집합건물 중 2층에 있다는 이유만으로 그 부분 철거가 물리적으로 불가능하다고 단정할 수 없고, 이는 집행개시의 장애요건에 불과하여 청구를 기각할 사유가 아니라고 판단하였다.

 

⑵ 대법원은 이 사건 구분건물만의 철거는 물리적으로 불가능하지만, 원고의 철거청구를 인용한 원심판단의 결론은 정당하다고 보았다.

◎ 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 : 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.

 

⑶ 권리행사가 권리남용에 해당하는지 판단하는 기준

 

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 않는다.

 

권리행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결).