【건물을 재건축한 경우 법정지상권 성립여부】《토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우(＝부정), 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되..

【건물을 재건축한 경우 법정지상권 성립여부】《토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우(＝부정), 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우(＝긍정) 및 법정지상권성립범위, 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우(＝ 원칙적으로 부정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 건물을 재건축한 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.782-823 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.183-196 참조]

 

가. 토지에만 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부

 

⑴ 토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우(＝부정)

 

① 건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당목적물인 토지 위에 건물이 신축되었다가 그 저당권의 실행(경매)으로 인하여 그 토지와 신축건물의 소유자가 달라지는 경우 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례는 “건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다”고 판시함으로써, 부정설을 취하고 있다(대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1238 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).

 

② 나대지의 경우 나대지로 평가한 담보가치를 기초로 하여 저당권자가 신용을 제공받고 있는 것이므로, 이러한 담보평가를 토대로 설정받은 저당권이 그 후 지상권에 의하여 제한된다는 것은 부당하기 때문이다.

 

⑵ 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우

 

㈎ 법정지상권성립 여부(＝긍정)

 

토지와 그 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 다음 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 새건물이 재축되었다가 그 저당권의 실행으로 인하여 그 토지와 새건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례는 대지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 동일소유자에 속하는 건물이 있었던 경우 그 후 대지에 관한 저당권이 실행되기 전에 건물을 개축·증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거되고 신축·재축된 경우에도 새 건물을 위한 민법 366조의 법정지상권은 성립하고, 이 경우 구 건물과 새 건물 사이에 동일성이 있음을 요하거나 저당권설정 후에도 계속하여 대지와 건물의 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니므로 甲은 새 건물을 위한 법정지상권을 취득한다고 한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결).

 

㈏ 법정지상권성립 범위

 

다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 저당권설정 당시의 구 건물을 기준으로 그 유지, 사용에 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분으로 제한되고, 구 건물 이외에 증축, 신축된 건물에까지 확장되는 것은 아니다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조. 위 90다카6399 판결, 92다9388 판결, 92다20330 판결, 2000다19007 판결, 2000다48517, 48524, 48531 판결은 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결에 의하여 저촉되는 한도 내에서 변경되었으나, 위 판시와는 무관함).

 

나. 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우(＝ 원칙적으로 부정)

 

⑴ 법정지상권 성립이 예외적으로 인정되는 때

 

① 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.

 

② 이는 토지만의 단독저당권이 설정된 경우와는 달리 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 않았는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀, 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(전체가치고려설){대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다51191, 51207 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다3185, 3192 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 등. 이는 이 문제에 관하여 대립하는 견해인 전체가치고려설과 개별가치고려설 중 전체가치고려설의 입장에 선 것이다}.

 

③ 이는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

⑵ 위의 예외가 부정되는 예외의 예외

 

① 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 있다하더라도, 저당권 설정 전에 건물 소유자에 대하여 국세의 법정기한이 도래하는 등으로 신건물에 설정된 저당권에 법률상으로 우선하는 채권이 생긴 경우에는, 위에서 말하는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원칙으로 돌아가 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다 할 것이다.

 

② 중간에 발생한 조세채권액이 신건물자체의 가격을 하회하는 경우에는 토지 전체의 가치를 파악하는 저당권자에 대한 배당에 영향을 미치지 않으므로, 이런 경우 법정지상권 성립을 인정해도 된다는 견해가 있지만, 매각조건의 일의적 명확성의 요청에 비추어 보면, 중간 조세채권액의 많고 적음을 불문하고 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 타당할 수 있다.

 

③ 법정지상권의 성립여부는 최저매각가격결정 및 매각물건명세서 작성 시까지 판단되어야 할 것이므로, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등의 사례의 경우, 그 시점까지 교부청구가 없다면, 법정지상권이 성립하는 것을 전제로 최저매각가격을 정하고 매각물건명세서를 작성하게 될 것이다.

 

④ 그러나 배당요구의 종기는 그보다 상당기간 후이기 때문에 그 사이에 교부청구가 있을 수 있어, 중간에 저당권에 앞서는 조세채권의 존재가 비로소 판명될 가능성이 있다. 이 경우 교부청구가 개찰 전이라면 매각절차를 취소하고, 개찰 후 매각허가결정 전이면 매각을 불허하면 될 것이다.

 

2. 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.878-949 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.782-823 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.183-196 참조]

 

가. 토지에만 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부

 

⑴ 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우 (= 부정)

 

건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당목적물인 토지 위에 건물이 신축되었다가 그 저당권의 실행(경매)으로 인하여 그 토지와 신축건물의 소유자가 달라지는 경우 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례(대법원 1971. 9. 28 선고 다71 1238 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 다78 630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 판결)는 “건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다.”고 판시함으로서, 부정설을 취하고 있다.

나대지의 경우 나대지로 평가한 담보가치를 기초로 하여 저당권자가 신용을 제공받고 있는 것이므로, 이러한 담보평가를 토대로 설정받은 저당권이 그 후 지상권에 의하여 제한된다는 것은 부당하기 때문이다.

 

⑵ 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우

 

㈎ 법정지상권 성립 여부 (= 긍정)

 

토지와 그 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 다음 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 새 건물이 ‘재축’되었다가 그 저당권의 실행으로 인하여 그 토지와 새건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결)는 대지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 동일소유자에 속하는 건물이 있었던 경우 그 후 대지에 관한 저당권이 실행되기 전에 건물을 개축·증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거되고 신축·재축된 경우에도 새 건물을 위한 민법 제366조의 법정지상권은 성립하고, 이 경우 구 건물과 새 건물 사이에 동일성이 있음을 요하거나 저당권설정 후에도 계속하여 대지와 건물의 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니므로 甲은 새 건물을 위한 법정지상권을 취득한다고 한다.

● 용어개념(건축법 시행령 2조)

1. 신축: 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 해체되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새로 건축물을 축조하는 것[부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물을 축조하는 것을 포함하되, 개축 또는 재축하는 것은 제외한다]

2. 증축: 기존건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것

3. 개축: 기존건축물의 전부 또는 일부[내력벽ㆍ기둥ㆍ보ㆍ지붕틀(16호에 따른 한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다) 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다]를 해체하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것

4. 재축: 건축물이 천재지변이나 그 밖의 재해로 멸실된 경우 그 대지에 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 다시 축조하는 것.

가. 연면적 합계는 종전 규모 이하로 할 것.

나. 동수, 층수 및 높이는 다음의 어느 하나에 해당할 것 1) 동수, 층수 및 높이가 모두 종전 규모 이하일 것 2) 동수, 층수 또는 높이의 어느 하나가 종전 규모를 초과하는 경우에는 해당 동수, 층수 및 높이가 건축법(이하 ‘법’이라 한다), 이 영 또는 건축조례(이하 ‘법령등’이라 한다)에 모두 적합할 것)

 

㈏ 법정지상권 성립 범위

 

그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 저당권 설정당시의 구 건물을 기준으로 그 유지, 사용에 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분으로 제한되고 구 건물 이외에 증축, 신축된 건물에까지 확장되는 것은 아니다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조. 위 대법원 90다카6399 판결, 대법원 92다9388 판결, 대법원 92다20330 판결, 대법원 2000다19007 판결, 대법원 2000다48517, 48524, 48531 판결은 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결에 의하여 저촉되는 한도 내에서 변경되었으나, 위 판시와는 무관하다).

 

나. 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우 (= 원칙적 부정)

 

⑴ 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체판결).

 

⑵ 이는 토지만의 단독 저당권이 설정된 경우와는 달리 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 않았는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다51191, 51207 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다3185, 3192 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 등 참조).

이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

 

 

 

 

【민법 제366조의 법정지상권】《민법 366조 법정지상권의 성립요건, 관습법상의 법정지상권, 건축중인 건물에 관한 법정지상권, 가설건축물, 무허가건물이거나 미등기건물의 경우, 관습법상의 법정지상권의 성립요건, 건물재건축한 경우 법정지상권, 법정지상권 이전, 법정지상권이 성립된 건물을 경매절차에서 취득한 매수인, 법정지상권 성립된 건물의 양도, 법정지상권에 관한 지료지급, 지료지급의무 판례법리, 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우, 구분소유적 공유관계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 법정지상권 일반론

 

1. 민법 제366조의 법정지상권 [이하 민법교안, 노재호 P.1615-1637 참조]

 

가. 민법 제366조의 법정지상권의 의의

 

① 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(제366조 본문).

 

② 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유 때문이다. 따라서 강행규정이다.

◎ 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 : 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다.

 

나. 성립 요건 : [= 저당권을 설정할 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에 속해 있다가 저당권의 실행으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우일 것]

 

⑴ 건물의 존재

⑵ 저당권의 설정

⑶ 토지와 건물의 소유자의 동일성

⑷ 경매로 인한 건물과 토지 소유자의 분리

 

다. 건물의 존재

 

⑴ 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 건물이 존재할 것

 

① 토지에 관하여 저당권이 설정된 경우, 그 당시에 지상에 건물이 존재하였어야 한다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 등).

무허가건물이나 미등기건물이라도 상관없다.

 

② 만일 토지에 관하여 저당권이 설정된 뒤 신축된 건물에 대하여도 법정지상권을 인정하게 되면, 토지를 나대지로 평가하여 담보가치를 취득한 저당권자에게 불측의 손해를 줄 수 있기 때문이다. 또한 일괄경매에 관한 제365조는 토지에 관하여 저당권이 설정된 뒤 신축된 건물에 대하여는 법정지상권이 인정되지 않음을 전제로 한 규정이다(이처럼 나대지에 관하여 저당권이 설정된 후 토지 소유자가 건물을 신축하더라도 장차 토지가 경매되었을 때 그 건물을 위한 제366조의 법정지상권이 성립하지 않기 때문에 이론상으로는 토지에 관한 저당권자는 아무런 손해를 입지 않지만 실제로는 건물의 철거 문제 때문에 대지의 매각가격이 나대지인 상태보다 하락하는 경우가 많다. 그래서 최근에는 나대지에 관해서 저당권을 취득함과 동시에 지상권을 취득하여 토지 소유자로 하여금 저당권의 목적인 토지를 애초에 사용하지 못하도록 하는 사례가 많이 있다).

 

⑵ 건축 중인 건물인 경우

 

① 토지에 관하여 저당권이 설정된 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결).

 

② 다만, 법정지상권은 독립된 건물을 위하여 인정되는 것이기 때문에 법정지상권이 성립하는 때인 낙찰자의 매각대금 완납 시에는 건물로서의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑶ 토지에 관한 저당권자가 건물의 신축에 동의한 경우

 

토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지 소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지 소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결).

 

⑷ 가설건축물인 경우

 

독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결).

 

⑸ 저당권 설정 후 경매로 인한 매각대금 납부 전에 건물이 개축, 증축, 재축, 신축된 경우

 

㈎ 개축, 증축, 재축, 신축

 

① 개축은 기존건축물의 전부 또는 일부를 철거하고 그 대지 안에 종전과 동일한 규모의 범위 안에서 건축물을 다시 축조하는 것, ② 증축은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것, ③ 재축은 재해에 의하여 멸실된 경우에 그 대지 안에 종전과 동일한 규모의 범위 안에서 다시 축조하는 것, ④ 신축은 기존건축물이 철거된 대지에 새로이 건축물을 축조하는 것을 말한다.

 

㈏ 토지에 관하여만 저당권이 설정되어 있었던 경우

 

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517 판결).

 

㈐ 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정되어 있었던 경우

 

① 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우

 

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결).

 

이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

② 지상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)되어 독립성을 상실한 경우

 

경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10. 자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(合棟)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결).

 

③ 지상 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 멸실등기가 된 경우

 

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다.”(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결)

 

라. 토지와 건물의 소유자의 동일성

 

⑴ 의의

 

저당권을 설정한 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있어야 한다( 후순위 저당권이 실행된 경우에는 매각으로 소멸될 최선순위 저당권을 기준으로 판단하여야 한다).

그렇지 않은 경우에는 당사자 사이에 건물 소유를 목적으로 하는 토지 용익권이 설정되어 있을 것이므로 법정지상권을 인정할 필요가 없으며, 혹시 용익권이 설정되어 있지 않다하더라도 그것은 어디까지나 당사자들이 부담할 위험이기 때문이다.

 

⑵ 토지 저당권 설정 이후 건물의 소유자가 변경된 경우

 

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 매각되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점(건물의 매수인이 취득한 관습법상 법정지상권 또는 다른 토지 용익권은 저당권 설정 후에 발생한 것이기 때문에 저당권의 실행으로 소멸하게 된다) 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결).

 

⑶ 건물이 공유인 경우

 

건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 건물공유자들은 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

⑷ 토지가 공유인 경우

 

① 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조).

 

② 그리고 이러한 법리는 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

⑸ 경매로 인한 건물과 토지 소유자의 분리

 

저당권 실행 경매에 의한 경우를 의미한다. 앞서 보았듯이 강제경매의 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립한다고 보는 것이 확립된 판례의 태도이다.

 

마. 법정지상권의 성립

 

⑴ 등기는 필요 없다. 제187조에 의한 물권변동이다.

 

⑵ 성립 시기

 

대지와 건물의 소유자가 달라지는 때인 매수인이 경매절차에서 매각대금을 완납한 때 법정지상권이 성립한다. 따라서 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다.

 

바. 법정지상권의 내용

 

⑴ 법정지상권의 범위

 

건물의 부지에 국한되는 것이 아니라, 그 건물의 이용에 필요한 범위에 미친다.

 

⑵ 지료

 

㈎ 협의에 의한 지료의 결정

 

㈏ 법원에 의한 지료의 결정

 

① 지료지급청구의 소의 선결문제로서 지료의 결정

 

토지 소유자는 법정지상권자인 건물 소유자에게 지료의 지급을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 이때 법원은 그 선결문제로서 지료를 결정할 수 있다. 그러나 이렇게 결정된 지료는 대세효가 없기 때문에 그 후에 건물(법정지상권) 또는 토지의 소유권을 이전받은 자에 대하여는 효력이 미치지 아니한다.

 

② 지료결정의 소

 

이론상 형식적 형성의 소에 해당한다. 이렇게 결정된 지료는 대세효가 있다.

 

③ 지료 결정의 기준

 

법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 아니 된다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결)

 

사. 존속기간

 

건물의 견고함의 정도에 따라 달라진다. (30년/15년) (제281조, 제280조)

 

아. 건물이 개축, 증축, 재축, 신축된 경우 법정지상권의 내용을 정하는 기준

 

⑴ 문제점

 

이 경우에도 법정지상권이 성립함은 앞에서 본 바와 같다. 문제는 이 경우 법정지상권의 내용이다.

 

⑵ 판례

 

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517 판결 등).

 

자. 법정지상권의 양도

 

⑴ 법정지상권의 양도와 등기

 

㈎ 문제점

 

예를 들어 법정지상권을 취득한 건물의 소유자가 다른 사람에게 건물을 매도하여 소유권이전등기를 마쳐준 경우 건물의 매수인은 법정지상권의 이전등기를 마치지 않고도 당연히 법정지상권을 이전받는가?

 

[법정지상권 있는 건물의 소유권이 경매에 의해 이전된 경우]

① 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 경매에 의한 부동산 물권의 취득은 등기를 필요로 하지 않기 때문이다(제187조 본문).

② 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결 참조). 즉 선행 처분제한등기에 의해 경락인의 등기 후 건물에 관한 소유권이전등기가 말소되더라도 관습상 법정지상권 역시 소멸하는 것은 아니다. 예를 들어 A가 토지와 건물을 소유하고 있는 상태에서 건물이 가압류 되었는데 B가 건물만 소유권을 취득하여 관습상 법정지상권을 취득한 경우, 이후 위 가압류에 기한 건물에 관한 강제경매절차에서 C가 이를 매수하여 소유권을 취득함으로써 가압류 이후에 마쳐진 B 명의 소유권이전등기가 말소되더라도 B가 취득했던 관습상 법정지상권이 함께 소멸하는 것은 아니고, C는 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득한다. 건물에 대한 가압류의 효력이 이후 발생한 종된 권리인 법정지상권에까지 미친다고 볼 수 있기 때문이다.

③ 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결). 채권자취소권이 행사된 경우 강제경매의 목적물은 집행채무자의 소유이어야 한다는 집행절차의 제약 때문에 일단 수익자 명의 소유권이전등기를 말소하여 채무자 앞으로 소유권등기를 회복시킨 다음 강제경매절차를 진행하기는 하지만, 그 실질은 수익자 앞으로 소유권등기를 그대로 둔 채로 강제경매절차를 진행하는 것과 마찬가지이고(책임설적 시각), 이러한 관점에서 보면 그 강제경매절차에서 건물을 매각 받은 제3자가 수익자의 법정지상권을 승계취득한다는 결론은 충분히 수긍할 수 있다.

 

㈏ 판례

 

관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결).

 

제100조 제2항은 물건의 경제적 효용이라는 관점에서 주물(주된 권리)과 종물(종된 권리)을 일체로서 다루고자 하는 취지일 뿐이고 공시방법은 이와는 별개의 것으로 보아야 하므로, 건물의 매수인은 매도인에게 법정지상권의 이전등기를 청구할 수 있을 뿐 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 해서 곧바로 법정지상권까지 이전받는 것은 아니라고 보아야 한다.

 

⑵ 토지 소유자가 법정지상권부 건물의 양수인에게 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구할 수 있는지 여부

 

법정지상권을 가진 건물 소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물 소유자 및 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지 소유자가 소유권에 기초하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기 절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를

상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84 다카1131 전원합의체 판결).

 

⑶ 토지 소유자가 법정지상권부 건물의 양수인에게 지료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부

 

① 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결).

 

② 그러나 토지 소유자는 건물의 양수인에게 불법점유를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다. 왜냐하면 건물 양수인의 토지에 관한 점유는 법정지상권에 터 잡은 적법한 점유이기 때문이다.

 

⑷ 지상권의 처분

 

지상물과 지상권은 함께 처분하는 것이 통상이지만, 지상권과 지상물을 분리하여 처분할 수도 있다. 따라서 지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다6126 판결).

 

차. 법정지상권의 소멸

 

⑴ 법정지상권의 사후 포기

⑵ 목적물의 멸실 / 기간의 만료

⑶ 지료연체로 인한 지상권소멸청구

 

카. 지료연체로 인한 지상권소멸청구

 

⑴ 의의

 

지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(제287조). 이는 법정지상권이 성립한 경우에도 적용된다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결).

설정자의 지상권소멸청구권은 형성권이다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 지료의 결정

 

① 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 증명이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지 소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).

 

② 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).

 

③ 법원의 재판에 의하여 일단 지료가 확정되면 이는 법정지상권이 성립한 때로 소급하여 효력이 발생하므로, 법정지상권자는 그 동안의 지료를 전부 토지 소유자에게 지급해야 한다. 다만 법정지상권자가 지료의 확정과 동시에 그 동안의 지료를 모두 지급해야 한다는 것은 신의칙에 반하므로 법정지상권자는 신의칙상 상당한 기간 내에 그 동안의 지료 전부를 지급하면 된다. 그러나 그 기간이 경과한 후에도 그 동안의 지료를 지급하지 않고 그것이 2년분에 달할 경우에는 토지 소유자는 제287조에 따라 지상권소멸청구를 할 수 있다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결. 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결도 “법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지 소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 종전 소송에서 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해가 이루어진 것이 2002. 9. 13.이라고 하더라도, 피고(선정당사자)가 그 이전인 2001. 11. 29. 이후 2년 이상 지료를 지급하지 않은 이상 토지 소유자인 원고는 민법 제287조에 의하여 법정지상권의 소멸을 청구를 할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다).

 

④ 토지 소유자와 법정지상권자 사이의 지료청구소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 법정지상권자 사이에서는 지료결정으로서 효력이 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).

그러나 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결, 대법원 2003. 6. 10. 선고 2003다18319 판결).

 

㈏ 2년 이상의 지료 미지급

 

① 민법 제287조가 토지 소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지 소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지 소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지 소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).

 

② 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지 소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결 : 피고 2는 2009. 10.분부터 2011. 8.분까지 23개월의 지료를 지급하지 않은 상황에서 2011. 9. 26.에 2011. 9.분 지료를 지급하지 않아 합계 2년분의 지료가 연체된 사실, 원고는 2011. 10. 2. 피고 2로부터 위 2011. 9.분 지료 30만 원을 송금받고서 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실, 원고는 피고 2가 2년 이상의 지료를 지급하지 않았다는 이유로 피고 2에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구하면서 피고들에게 이 사건 건물에서 퇴거, 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구하는 내용의 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 부본이 2011. 10. 24. 피고들에게 송달된 사실, 원고는 2011. 10. 28.부터 원심 변론 종결일에 가까운 2012. 8. 29.까지 피고 2로부터 계속 매달 30만 원의 지료를 송금받은 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 원고에게 2009. 10.분부터 2011. 9.분까지 2년의 지료를 지급하지 않았으나 2011. 10. 2. 연체 지료 30만 원을 송금하였고 원고가 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 수령하여 피고 2의 연체 지료가 2년 미만이 되었으므로, 원고는 피고 2가 종전에 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 법정지상권의 소멸을 청구할 수 없다. ※ 23개월 연체는 계속 유지되고 있으므로 앞으로 1개월만 더 연체하면 다시 지상권 소멸을 청구할 수 있다.

 

③ 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 그 토지의 소유권이 경매 등에 의하여 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 의하여 그 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 그 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 제287조를 유추적용하여 새로운 토지 소유자는 그 분묘기지권자에 대하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 분묘기지권자가 판결확정 후 지료지급 청구를 받았음에도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다.

◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 : 피고는 2013. 2. 20. 이 사건 분묘기지권에 관하여 2009. 4. 17. 이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정되었음에도 지료를 지급하지 아니하다가 원고가 2013. 11. 26. 이 사건 소로써 분묘기지권의 소멸을 청구하자 2013. 12. 17.에 이르러서야 위 판결에서 지급을 명한 지료 상당의 돈을 공탁한 사안이다. 피고는 위 판결확정 후 상당한 기간 동안 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였으므로 원고의 분묘기지권 소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2013. 12. 12. 그 분묘기지권이 소멸되었다고 판단하였다.

 

⑶ 효과

 

① 지상권소멸청구권을 행사하면 곧바로 지상권이 소멸하는지, 말소등기가 마쳐져야 소멸하는지에 관하여는 견해의 대립이 있는데, 대법원은 “관습상의 법정지상권에 대하는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.”라고 판시하여 부정설을 취한 것으로 이해된다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결).

 

② 한편 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 지상권소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다(제288조). 지상권을 저당권의 목적으로 하거나 지상물을 저당권의 목적으로 하였는데 지상권소멸청구에 의하여 지상권이 소멸하게 되면 저당권자는 그 목적인 지상권을 잃고, 또한 지상권이 없는 지상물을 목적으로 한 것이 되어 저당권자에게 극히 불리한 결과를 가져오므로, 저당권자의 이익을 고려하여 저당권자가 이에 대하여 적절한 조치를 취할 시간적 여유를 주려는 데에 그 취지가 있다.

 

⑷ 건물이 증축, 개축, 재축, 신축된 경우 이미 발생한 법정지상권이 소멸하는지 여부

 

아래에서 보는 바와 같이 판례의 입장은 통일되어 있지 않다. 이론적으로는 후자의

판결이 타당하다.

“법정지상권 취득 당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하였거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성을 상실한 경우에는 기왕의 건물 소유를 위한 법정지상권은 소멸하고 위 새로운 건물을 위하여는 위 법정지상권은 존속할 수 없다는 것이나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 증, 개축 전후의 건물이 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다.”(대법원 1985. 5. 14. 선고 85다카13 판결)

“민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 존속하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.”(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결)

 

타. 존속기간

 

⑴ 계약으로 존속기간을 정하는 경우

 

영구무한의 지상권을 설정할 수 있는가?

민법상 지상권의 존속기간은 최단기간이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구인 지상권을 인정할 실제적인 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결).

 

⑵ 계약으로 존속기간을 정하지 아니한 경우: 30년/15년/5년

 

파 지료지급채무

 

⑴ 지료

 

지료는 지상권의 성립요소가 아니다. 따라서 지상권설정계약에서 특약을 한 경우에만 지료지급채무가 있다. 지료의 액 및 지급시기는 등기할 수 있다.

 

⑵ 지상권 또는 토지 소유권의 이전과 지료의 관계

 

지료지급채권은 토지 소유권과, 지료지급채무는 지상권과 각 결합되어 있다.

 

㈎ 지상권이 이전된 경우

 

① 지료에 관한 사항이 등기된 경우에는, 새로운 지상권자는 지료지급채무를 그대로 승계하는 것은 물론 전 지상권자의 지료체납 효과까지 승계한다. 이렇게 해석하지 않으면 지료를 체납한 지상권자가 지상권을 양도함으로써 토지 소유자의 지상권소멸청구권(제287조)을 무력화시킬 수 있는 불합리가 생기기 때문이다.

 

② 지료에 관한 사항이 등기되지 않은 경우에는 어떠한가?

새로운 지상권자는 지료지급채무를 부담하나(지료의 액 및 지급시기에 관한 약정이 승계된다는 취지인지는 불분명하다) 전 지상권자의 지료체납 효과는 승계하지 않는다는 견해가 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결도 지료체납의 효과는 승계되지 않는다고 판시하였다).

 

㈏ 토지 소유권이 이전된 경우

 

① 지료에 관한 사항이 등기된 경우에는, 새로운 소유자는 지료지급채권을 그대로 승계한다.

지상권자의 전 소유자에 대한 지료체납 효과도 승계되는지에 관하여는 검토가 필요하다.

 

② 지료에 관한 사항이 등기되지 않은 경우에도, 새로운 소유자는 지료의 지급을 청구할 수 있다. 다만 지료의 액 및 지급시기에 관한 약정에 구속되지는 않는다고 보아야 할 것이다. 지상권자의 전 소유자에 대한 지료체납 효과는 승계되지 않는다는 것이 판례이다. 대법원은 전 소유자의 지료지급채권이 지료의 지급을 명하는 이행판결의 이유에서 결정되었고(즉 지료를 결정하는 형성판결로 결정되지 않아 대세적 효력이 없음) 지료에 관한 사항이 등기되지도 않은 사안에서, 새로운 소유자는 지상권자의 전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 없다고 하였다.

◎ 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결 : 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 민법 제287조가 토지 소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지 소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지 소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.

 

2. 관습법상 법정지상권 [이하 민법교안, 노재호 P.1602-1615 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 관습법으로서 성립 및 유지

 

① 대법원은 오래전부터, “동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.”라고 판시해 왔다(1916. 9. 29. 조선고등법원 판결 이래 지난 100여 년 가까이 판례에 의하여 확립된 관습법이다. 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11 선고 2009다62059 판결 등 참조).

 

② 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 이러한 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 참조).

 

⑵ 인정 이유

 

① 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조).

 

② 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조).

 

③ 다만, 이는 임의법규이므로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조).

 

나. 관습법상 법정지상권의 요건

 

⑴ 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속할 것

⑵ 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것

⑶ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약 또는 토지의 점유·사용에 관한 다른 약정이 없을 것

 

다. 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속할 것

 

⑴ 건물의 존재

 

㈎ 건물로서의 요건을 갖추고 있으면 충분함

 

무허가 건물이나 미등기 건물을 위하여도 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다.

 

㈏ 건물의 존재 시기

 

관습법상 법정지상권이 발생하는 시점인 소유권 분리 당시에 지상에 건물이 존재하고 있어야 하는 것은 당연하고, 나아가 토지에 관한 원인행위 당시에도 지상에 건물이 존재하고 있었어야 한다고 보는 것이 타당하다.

 

① 나대지에 관하여 매매계약이 체결된 경우

 

토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지 소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072 판결).

 

② 나대지에 관하여 환매특약이 등기된 경우

 

나대지상에 환매특약의 등기가 경료된 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다고 봄이 상당하다. 이와 달리 관습상의 법정지상권을 인정하면 환매권자의 이익을 크게 해치게 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결).

 

③ 나대지에 관하여 가압류, 압류가 되거나 담보가등기가 된 경우

 

토지에 관하여 가압류 또는 압류 등기, 담보가등기가 마쳐질 당시에 그 지상에 건물이 존재하고 있지 않았다면, 그 이후 토지 소유자에 의해 건물이 건축되고 토지에 대한 강제경매, 체납처분에 의한 공매, 담보가등기에 기한 본등기에 의하여 토지와 지상 건물의 소유자가 달라지더라도, 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 이 경우 법정지상권이 성립한다고 하게 되면 사실상 가압류/압류의 처분금지효에 저촉되는 결과가 발생하고 담보가등기 권리자의 기대이익이 현저히 침해되기 때문이다.

판례도 “원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결).

 

⑵ 소유자 동일성의 판단 방법

 

토지와 건물의 소유자가 동일한지 여부는 민법상 소유권 귀속관계에 따라 객관적으로 엄격히 판단하는 것이 원칙이다.

 

㈎ 미등기 양수인의 경우

 

① 토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결).

 

② 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결).

 

㈏ 명의신탁의 경우

 

① 토지 소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자 명의의 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁 중 동 토지 상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권 회복의 방법으로 신탁자 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기 소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유 명의가 신탁자 명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상 건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결).

 

② 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상 건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결).

 

㈐ 공유인 경우

 

① 토지가 공유인데 토지 지분이 처분된 경우

 

토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 위의 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 참조).

 

② 건물이 공유인데 토지가 처분된 경우

 

건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 참조).

 

㈑ 구분소유적 공유인 경우

 

① 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분 지상에 있는 을 소유의 건물 부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

② 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원, 피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독 소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고 지분만을 경락 취득한 ‘원고’에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결).

 

㈒ 채권자취소권이 행사된 경우

 

민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. ‥ 김**가 원고 금**에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 금** 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 금**는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결). ※ 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 건물에 대하여 강제경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매각 받은 사안이다. 채권자취소권이 행사된 경우 강제경매의 목적물은 집행채무자의 소유이어야 한다는 집행절차의 제약 때문에 일단 수익자 명의 소유권이전등기를 말소하여 채무자 앞으로 소유권등기를 회복시킨 다음 강제경매절차를 진행하기는 하지만, 그 실질은 수익자 앞으로 소유권등기를 그대로 둔 채로 강제경매절차를 진행하는 것과 마찬가지이고(책임설적 시각), 이러한 관점에서 보면 그 강제경매절차에서 건물을 매각 받은 제3자가 관습법상 법정지상권을 취득한다는 결론은 충분히 수긍할 수 있다.

 

㈓ 기타

 

① 관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).

 

② 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그 중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결).

 

⑶ 소유자 동일성의 판단 기준시점

 

㈎ 원칙

 

원래 관습법상 법정지상권이 성립하려면 토지와 건물이 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 토지와 건물 중 어느 하나의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 건물을 소유하였던 것으로 족하다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결 : 甲이 乙 소유의 토지 위에 乙의 승낙을 받고 건물을 신축한 뒤 乙로부터 토지의 소유권까지 취득하였으나 이후 토지의 소유권만 乙에게 다시 이전해 준 사안에서, 관습법상 법정지상권 인정).

 

㈏ 예외 (= 부동산강제경매로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우)

 

① 그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.

 

② 그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.

 

③ 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시 결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정 등 참조).

따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결. 위 판결은 이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등을 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하였다. 한편, 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결은 “이 사건 대지에 관하여 이미 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상 건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다.”라고 판시하여 이미 위 전원합의체 판결과 결과적으로 같은 입장을 취한 바 있었다).

◎ 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결의 사실관계 및 판단

[사실관계] 원고는 2005. 6. 13. 이**, 고**으로부터 그들 소유의 이 사건 토지를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 하였다. 한편 박**은 2003. 1. 3. 당시 이** 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 이 사건 건물에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 하였다. 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 박**의 채권자인 A농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정의 등기가 각 되었다. 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 박**으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다.

[판단] 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 A농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지 를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

④ 체납처분에 의한 공매의 경우에도 같은 법리가 적용된다고 보아야 할 것이다. 또한, 처분금지가처분에 터 잡은 소유권이전등기에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 가등기에 기한 본등기에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 처분금지가처분등기, 가등기 시점을 기준으로 소유자 동일성을 판단해야 한다고 해석할 여지가 있다.

 

⑷ 구체적인 사례에서 이러한 법리를 적용하여 보면 다음과 같다.

 

㈎ ‘토지’가 가압류되고 이에 터 잡아 강제경매로 소유권이 이전된 경우

 

① 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 경우

 

ⓐ 토지에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결의 사안이 이러한 경우이다. 한편, 이 경우 토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족된 것으로 볼 수 있다.

 

ⓑ 토지에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

건물의 소유권이 乙에게 이전될 때 乙은 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하게 되나, 이는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 매각으로 소멸되기 때문에 강제경매에 의한 관습법상 법정지상권의 성립 여부가 쟁점이 된다. 소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지만, 매각시점을 기준으로 판단하면 성립하지 않는 경우이다.

 

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결은, 제366조의 법정지상권에 관한 것이기는 하지만, “토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.”는 취지로 판시하였다. 이 판결에서 언급하고 있는 당사자들의 신뢰 및 이해관계는 본문과 같은 경우에도 그대로 적용 가능하다.

 

② 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 다른 경우

 

ⓐ 토지에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 甲에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 불성립)

 

이 경우 토지에 관한 甲 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족되지 않은 것이 된다.

 

ⓑ 토지에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 토지의 소유권이 에게 이전된 경우 (= 법상 법정지상권 불성립)

 

이 경우 법정지상권이 성립한다고 하게 되면 사실상 가압류/압류의 처분금지효에 저촉되는 결과가 발생하고 가압류권리자의 기대와 신뢰를 해치게 된다.

소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지 않지만, 각시점을 기준으로 판단하면 성립하는 경우이다.

 

⑵ ‘건물’이 가압류되고 이에 터 잡아 강제경매로 소유권이 이전된 경우

 

① 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 경우

 

ⓐ 건물에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

이 경우 건물에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족된 것으로 볼 수 있다.

 

ⓑ 건물에 대한 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 모두 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 성립)

 

소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지만, 매각시점을 기준으로 판단하면 성립하지 않는 경우이다. 다만, 이 경우에는 후자의 견해에 의하더라도 토지의 소유권이 乙에게 이전될 때 甲이 관습법상 법정지상권을 취득하고, 건물 소유권의 종된 권리인 위 법정지상권에 대하여 가압류의 효력이 미쳐 丙이 건물의 소유권뿐만 아니라 그 법정지상권까지 승계취득한다고 볼 수 있다.

 

② 가압류 당시 토지와 건물의 소유자가 다른 경우

 

ⓐ 건물에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘토지’의 소유권이 甲에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 이전된 경우

 

‘甲이 乙로부터 토지를 매수하여 인도받은 다음 아직 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서 건물을 신축하였는데 甲의 채권자가 건물에 대하여 가압류를 하였고, 이후 甲이 토지에 관하여 소유권이전등기를 한 상태에서 건물에 대하여 위 가압류에 터 잡은 강제경매가 진행되어 丙에게 소유권이 이전된 경우’를 생각해 보라.

 

위 전원합의체 판결(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결)의 법리에 의하면 일단 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다는 결론이 되나(소유자 동일성 여부를 가압류등기 시점을 기준으로 판단하면 관습법상 법정지상권이 성립하지 않지만, 매각시점을 기준으로 판단하면 성립하는 경우이다), 건물에 대한 가압류 이후 토지와 건물의 소유자가 완전히 동일하게 되었으므로, 토지와 건물의 소유자가 동일한 상태에서 건물에 대하여 가압류를 한 경우와 마찬가지로 관습법상 법정지상권이 성립한다고 해석할 여지도 없지 않다(다만, 이러한 해석에 의하면 가압류 권리자가 망외의 이익을 얻을 수도 있음).

 

ⓑ 건물에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘건물’의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丙에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 불성립)

 

이 경우 건물에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로 가압류등기 시점이 아닌 매각시점을 기준으로 하더라도 소유자 동일성 요건은 충족되지 않은 것이 된다.

건물에 대한 가압류 이후 토지와 건물의 소유자가 외관상 동일하게 되었으나 건물에 관한 乙 명의의 소유권이전등기는 위 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로, ⓐ의 경우와 같이 예외적인 해석을 할 여지도 없다.

 

ⓒ 건물에 대한 가압류 당시 토지의 소유자는 乙, 건물의 소유자는 甲이었으나, 이후 ‘토지와 건물’의 소유권이 모두 丙에게 이전된 상태에서 강제경매에 의하여 건물의 소유권이 丁에게 이전된 경우 (= 관습법상 법정지상권 불성립)

 

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 및 이에 의해 폐기된 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결의 사안이 이러한 경우이다.

 

건물에 대한 가압류 이후 토지와 건물의 소유자가 외관상 동일하게 되었으나 건물에 관한 丙 명의의 소유권이전등기는 위 가압류의 처분금지효에 저촉되어 말소될 운명의 것이므로, ⓐ의 경우와 같이 예외적인 해석을 할 여지도 없다.

 

⑸ 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

라. 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것

 

⑴ 원인

 

토지와 건물의 소유자가 달라지는 원인은 저당권에 기한 경매 등 법률상 법정지상권이 성립하는 경우를 제외한 모든 사유이다. 예를 들어 매매, 증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등.

 

⑵ 토지와 건물을 함께 매도하였으나 토지에 관하여만 소유권이 이전된 경우

 

관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로, 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등).

 

마. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약 또는 토지의 점유·사용에 관한 다른 약정이 없을 것

 

⑴ 건물 철거의 합의

 

토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 ‘묵시적 합의’라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 ‘토지를 계속 사용한다’는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결).

 

⑵ 토지의 점유·사용에 관한 다른 약정

 

① 예를 들어 토지와 건물의 소유자가 건물만을 매도하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳐주면서 매수인과 그 건물의 소유를 위하여 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우, 건물의 매수인은 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결).

 

② 이러한 경우에는 건물의 매수인이 관습법상 법정지상권을 포기한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 관습법상 법정지상권의 제도적 취지에 비추어 관습법상 법정지상권을 인정하여야 할 필요도 없기 때문이다.

 

바. 성립·내용·양도·소멸 : 민법 제366조의 법정지상권 참조

 

3.  관습법상의 법정지상권의 성립요건

 

가. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것.

 

⑴ 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

관습상의 법정지상권의 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 등 참조).

 

⑵ 명의신탁의 경우

 

① 甲종중이 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 않고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결).

 

② 명의신탁자가 소유권자가 아니라는 위 법리는, ｢부동산실권리자명의 등기에 관한 법률｣(1995. 7. 1.부터 시행, 실명등기 유예기간은 그로부터 1년)이 시행된 이후에도 여전히 유효하다.

 

⑶ 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우(= 부정)

 

㈎ 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부(= 부정)

 

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(대법원 1994.4.12. 선고 93다56053 판결).

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결도 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

 

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 후 그 건물이 강제경매된 경우 관습상의 법정지상권이 성립하지 않는다.

 

㈏ 구체적 예

 

① 乙이 甲으로부터 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 않은 채 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지고 있던 중 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 건물에 관한 강제경매절차에서 丙이 그 건물을 낙찰받은 경우 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

② 토지를 매수하여 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 않은 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로, 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차가 진행되어 그 소유권자가 다르게 되었다고 하더라도 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다.

◎ 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결 : 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

◎ 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결 : 판결의 사안을 보면, 피고가 1975. 2. 경매에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지의 소유자는 춘천시이고, 이 사건 건물의 소유자는 망 박○○이었으므로, 토지와 건물이 동일 소유자에 귀속하였다고 할 수 없어 피고의 법정지상권성립의 항변을 배척되어야 한다고 판시하였다.

 

따라서 丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

㈐ 위 ①항의 경우에 건물에 대한 강제경매개시결정이 있은 후 乙이 대지에 관한 소유권이전등기를 마치고 그 후에 丙이 강제경매절차에서 건물을 낙찰받았다면 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 또 다른 문제로 떠 오른다.

 

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위해서는 강제경매를 위한 압류가 있는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 하므로(한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다){토지상의 지상건물의 존재(물리적 요건)와 토지와 지상건물이 동일한 소유자에 속할 것(소유자 요건)이라는 요건이 집행의 어느 시점에 존재해야 하는가에 관하여 압류시설, 매각시설 및 가압류 집행이 선행하는 경우에 관하여 가압류시설 등이 대립하고 있다.

 

丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다(압류시설)(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

나. 매매 기타의 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것.

 

⑴ 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우(= 부정)

 

관습법상 법정지상권의 성립요건인 토지와 건물소유권의 동일인 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결, 환지로 소유자가 달라진 경우에 관한 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결 등 참조).

 

⑵ 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되고 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.

 

또한 위 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되고 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다면, 건물매수인(낙찰자)은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 참조).

 

다. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것.

 

⑴ 건물철거 특약의 의미

 

① 토지와 건물이 동일소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물소유자가 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없으나(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조), 이 경우 건물철거의 합의에 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위해서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 그 건물을 철거함으로써 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조).

 

그러므로 예컨대, 甲이 대지와 그 지상건물을 소유하고 있다가 대지만을 乙에게 증여하고 소유권이전등기를 마치면서 그 지상건물을 철거하되 甲 명의로 새로운 건물을 신축하기로 합의하였다면, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로, 甲은 乙에게 법정지상권을 주장할 수 있다.

 

② “건물을 철거한다는 특약이 없을 것”을 요건으로 한 것은 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 볼 수 있고, 따라서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있기 때문이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등).

 

⑵ 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우

 

乙이 甲의 소유인 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수하여 그 소유권이전등기를 하면서 甲과의 사이에 대지에 대한 임대차계약을 체결한 경우 乙은 관습법상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

동일인 소유의 토지와 그 토지 위의 건물 중 어느 하나가 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

그러나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다1912 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조).

 

⑶ 이 요건의 입증책임

 

이러한 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증책임은 법정지상권의 성립을 다투는 쪽에 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등).

 

철거의 특약을 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로, 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.

 

라. 관습법상 법정지상권의 존속기간

 

① 관습법상 법정지상권의 존속기간은 존속기간이 약정되지 않은 것이므로, 민법 제281조 제1항(계약으로 전세권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다)에 의하여 민법 제280조가 정하는 최단존속기간, 즉 석조 등 견고한 건물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결 등).

 

② 목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕은 특별한 사정이 없는 한 견고한 건물로서 그 지상권의 존속기간은 30년이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 95다9082(반소) 판결 참조).

 

마. 법정지상권이 성립한 후에 구 건물을 개축․증축하거나 재축․신축한 경우 법정지상권의 범위

 

관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등).

 

바. 법정지상권과 등기

 

민법 366조 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권은 법률(또는 관습법)에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 법정지상권을 취득한다. 다만, 등기하지 않으면 처분할 수 없다(민법 187 단서).

 

사. 환지처분으로 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부(= 소극)

 

⑴ 환지처분의 경우 법정지상권의 성립 여부(=소극)

 

관습법상의 법정지상권은, ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, ② 매매 기타의 사유로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, ③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 등 세 가지 요건을 갖추었을 때에 성립한다.

 

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결).

 

⑵ 토지구획정리사업으로 인한 환지의 경우와 법정지상권

 

㈎ 토지구획정리사업은 도시계획구역내에 있어서 일정범위의 택지를 구획정리시행지구로 하고 그 지역내의 토지를 일단지로 하여 필요한 공공용지를 공제한 잔지의 구획, 형질을 정연히 한 다음 정리전의 택지에 존재한 권리관계에 변동을 가하지 않고 정리전의 각 택지 또는 차지의 위치, 지적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 등에 맞게 이를 정리한 후의 택지에 이동시키는 방법을 말하고, 환지처분은 토지구획정리시행전의 종전토지에 대하여 원칙적으로 정리사업 시행후 환지의 위치 및 범위를 지정하고 예외적으로 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상의 처분(대법원 1991.6.14. 선고 90다카22575 판결)을 말한다(토지구획정리사업법 제40조 제1항, 제41조 제1항 참조).

 

㈏ 환지예정지 지정과 종전건물의 철거 여부(= 불가)

 

판례는, “환지예정지 지정을 받은 원고가 그 예정지상에 환지예정지 지정전부터 건물을 소유하고 있는 피고를 상대로 그 예정지상의 건물의 철거를 청구한 사안”에서, "토지구획정리사업법 제40조 내지 제41조, 제56조 내지 제60조와 제61조 내지 제62조 등의 규정취지를 종합하여 보면, 동법 제57조 제1항에 의한 환지예정지 지정처분이 있으면 소유권의 변동은 생기지 아니하여도 그 종전토지의 소유자는 지정된 환지예정지에 대하여 사용수익권을 취득하게 되나 그 환지예정지 지정을 받은 토지 위에 종전부터 권원에 의하여 건립된 건물 기타 공작물의 소유자 등에게 대하여 직접 철거를 청구할 수 있는 것이 아니라 할 것이고 이와 같은 건물 기타 공작물은 그 토지구획정리사업시행자의 적법한 절차에 따른 그 건물의 철거 등 조치가 되기 전에는 그 건물 등이 현존하는 상태하에서 환지예정지를 사용수익할 수 있는 권리가 있다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이다(다수의견)"라고 판시하고 있다(대법원 1978.4.11. 선고 77다1831 전원합의체 판결).

 

환지예정지지정처분은 장래 환지로 될 토지를 미리 지정한 것이기는 하나 그것은 확정적인 것이 아니고 환지계획의 변경에 의하여 일정한 절차를 거쳐 변경이 될 수도 있는 임시적인 처분이므로 그와 같은 지정처분에 의하여 일시적으로 사용수익권을 갖게 된 자에게 환지예정지상에 종전부터 정당한 권원에 기하여 건축한 건물을 종국적으로 철거할 권리를 인정한다는 것이 확정적인 권리에 기한 철거청구에 비추어 형평에 맞는다고 볼 수 없고, 철거청구를 허용할 경우 건축물 등의 권리자가 토지구획정리사업법이 인정한 손실보상을 받지 못하게 될 우려가 있는 점 등을 고려하여 그 단계에서는 철거청구권을 인정하지 아니하고 있는 것이다.

 

㈐ 환지확정 후의 종전건물의 철거 여부(= 법정지상권 성립되지 않으므로 철거청구 가능)

 

판례는, "환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다"고 판시하여 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결, 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결). 건물소유자가 법에 따른 보상을 받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다.

 

II. 법정지상권 제도

 

1. 법정지상권

 

가. 의의

 

⑴ ‘법정지상권’은 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 ‘경매’로 인하여 그 소유자를 달리 하게 된 때에, 건물소유자에게 그의 건물 소유를 위하여 당연히 성립되는 것으로 법률에 규정되어 있는 지상권이다(민법 366). 이는 토지뿐만 아니라 건물도 독립한 부동산으로 취급하여 분리거래가 가능한 우리 법제의 특수성에 기인하는 결함을 시정하기 위하여 두게 된 제도이다.

 

⑵ ‘관습법상의 법정지상권’은, 민법 366조가 규정하고 있지 않은 사유, 즉 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 ‘매매 그 밖의 사유에 의하여’ 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리 없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 판례에 의하여 인정된 제도이다.

 

나. 민법 366조 법정지상권의 성립요건

 

⑴ 저당권설정 당시 건물이 존재할 것.

⑵ 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것.

⑶ 토지나 건물에 설정된 저당권실행으로 인한 임의경매로 인하여 토지소유권과 건물소유권이 분리될 것.

 

다. 저당권설정 당시 건물이 존재할 것(= 제1 요건)

 

⑴ 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 경우

 

법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매절차에서 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 법정지상권을 인정하면 저당권자의 이익을 해하게 되므로 그 경우에는 법정지상권의 성립이 부정된다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결).

 

⑵ 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

① 민법 366조에 정한 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결, 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).

 

② 건물이 그대로 존속함에도 등기기록에 멸실의 기입이 이루어지고 이를 이유로 등기기록이 폐쇄된 경우도 마찬가지이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결).

 

⑶ 가설건축물의 경우

 

독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결).

 

⑷ 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우

 

① 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 건물을 위한 법정지상권이 성립한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결).

 

② 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 할 수는 없기 때문이다.

 

⑸ 근저당권자가 건물의 신축에 동의한 경우

 

토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 법정지상권은 성립되지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 참조).

 

⑹ 건물의 존재시기

 

① “저당권설정 당시 건물이 존재해야 한다”는 요건과 관련하여, 건물이 없는 토지에 관하여 1번 저당권이 설정된 후 건물이 신축되고(따라서 1번 저당권이 실행되면 법정지상권이 성립할 여지가 없다) 이어서 2번 저당권이 설정된 경우, 2번 저당권의 실행에 의하여 건물과 토지가 소유자를 달리하게 되어도 법정지상권은 성립하지 않는다. 1번 저당권까지도 함께 소멸하기 때문이다.

 

② 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매절차에서 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 법정지상권을 인정하면 저당권자의 이익을 해하게 되므로 그 경우에는 법정지상권의 성립이 부정된다.

 

나대지에 대한 저당권(토지저당권)이 설정된 이후 건물이 건축되고 그 건물에 대하여 저당권이 설정(건물저당권)되었는데 건물저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 토지저당권이 실행되기 전까지는 건물매수인(낙찰자)은 대지소유자에 대하여 법정지상권을 취득하나, 토지저당권까지 실행된 때에는 건물매수인(낙찰자)은 대지매수인(낙찰자)에 대하여 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

관습상의 법정지상권은 “담보권 실행으로 인한 경매”로 토지와 건물의 소유자가 달라질 경우에는 인정되지 아니하는 것이므로, 위와 같은 사유로 법정지상권이 성립되지 아니할 경우에는 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 등 참조)

 

㈔ 법정지상권 포기약정의 효력

 

민법 366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로, 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다13410 판결). 위 대법원 판결은 당사자 사이에서만 채권적 효력이 있다는 입장을 취한 것으로 본다. 이러한 법리는 사전에 위와 같은 약정을 체결한 경우에 적용되는 법리이다.

 

라. 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것(= 제2 요건)

 

토지와 건물이 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있었으면 충분하고, 그 후 계속 동일소유자에게 속해야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 참조).

다만 저당권실행 이전의 소유자변동으로 관습법상 법정지상권의 성립 여부가 먼저 문제될 가능성이 있다.

토지나 건물의 소유자가 부모자식, 형제, 부부 등의 관계에 있더라도, 다른 소유자에 속함은 변함이 없으므로, 법정지상권은 성립하지 않는다.

 

마. 토지나 건물에 설정된 저당권실행으로 인한 임의경매로 인하여 토지소유권과 건물소유권이 분리될 것(= 제3요건)

 

제1 요건의 물리적 요건과 제2요건의 소유자 요건의 판단기준시는 저당권 설정시 즉, 토지와 건물에 설정된 최선순위 저당권의 설정년월일이다.

 

마. 건축 중인 건물의 경우에 관한 법정지상권

 

⑴ 건축 중인 건물에 관한 법정지상권성립 여부(＝긍정)

 

판례는 건축 중인 건물과 법정지상권의 성부에 관하여, “민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정해도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다”고 한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등).

 

저당권 설정 당시에 건물이 독립한 부동산으로서의 요건을 갖춘 경우에 한하여 민법 366조의 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것이 법문에 충실한 해석이라고 할 여지가 있지만, 사회경제적인 고려하에 가급적 지상건물의 철거를 막기 위하여 건물로서의 성립요건을 완화하는 것이다.

 

⑵ 매각 당시까지 ‘건축 중인 건물’이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부(=적극)

 

토지에 대한 저당권의 실행으로 인한 매각 당시까지 건축 중의 건물이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부가 문제되는데, 판례는 저당권설정 당시 독립된 건물의 요건을 갖추지 못한 건축 중의 건물에까지 법정지상권을 확대하여 인정한다고 해도 매각 당시까지는 독립된 건물의 요건을 갖추어야 한다고 보고 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결).

 

⑶ 법정지상권의 성립요건으로서 저당권 설정시에 현실적으로 건물이 존재하면 충분하며 건물의 보존등기가 되어 있을 것이 요구되지 않는다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 등).

 

신속성과 경제성이 요구되는 경매절차에서 현실의 건물의 완성시기를 인정하는 것이 용이하지만은 않으나, 실무적으로 등기된 건물에 관해서는 건물등기기록의 표제부 기재 신축년월일의 기재에 의하여 건물의 존재시기를 인정하면 될 것이다. 건물의 완성이 토지저당권 설정시부터 수개월 이내인 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 토지저당권설정시에 건물의 규모나 종류가 외형상 예상가능할 정도에 이르렀다고 보아 법정지상권 성립을 인정해도 무방할 것이다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등).

 

⑷ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리(＝‘매수인이 매각대금을 다 낸 때’를 기준)

 

다만, 독립된 건물의 요건을 갖추었는지의 판단기준 시점 또는 시한에 대하여, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결은 ‘매수인이 매각대금을 다 낸 때’를 기준으로 독립된 건물의 요건을 갖추었는지를 판단해야 한다고 보고 있다.

 

즉, 위 ⑵항에서 말하는 ‘매각 당시’란 ‘매수인이 매각대금을 완납한 때’를 말한다{대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결도 같은 취지. 반면 토지와 지상건물이 동일인 소유에 속하였는지 여부는 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

2. 관습법상의 법정지상권의 성립요건

 

가. 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것.

 

⑴ 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

관습상의 법정지상권의 성립에 있어서 지상건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 해도 법정지상권성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 등 참조).

 

⑵ 명의신탁의 경우

 

① 甲종중이 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 않고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결).

 

② 명의신탁자가 소유권자가 아니라는 위 법리는, ｢부동산실권리자명의 등기에 관한 법률｣(1995. 7. 1.부터 시행, 실명등기 유예기간은 그로부터 1년)이 시행된 이후에도 여전히 유효하다.

 

⑶ 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우(= 부정)

 

㈎ 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우 법정지상권 성립 여부(= 부정)

 

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(대법원 1994.4.12. 선고 93다56053 판결).

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결도 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

 

토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 후 그 건물이 강제경매된 경우 관습상의 법정지상권이 성립하지 않는다.

 

㈏ 구체적 예

 

① 乙이 甲으로부터 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 않은 채 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지고 있던 중 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 건물에 관한 강제경매절차에서 丙이 그 건물을 낙찰받은 경우 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

② 토지를 매수하여 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 않은 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로, 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차가 진행되어 그 소유권자가 다르게 되었다고 하더라도 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다.

◎ 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결 : 토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다.

◎ 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결 : 판결의 사안을 보면, 피고가 1975. 2. 경매에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지의 소유자는 춘천시이고, 이 사건 건물의 소유자는 망 박○○이었으므로, 토지와 건물이 동일 소유자에 귀속하였다고 할 수 없어 피고의 법정지상권성립의 항변을 배척되어야 한다고 판시하였다.

 

따라서 丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

㈐ 위 ①항의 경우에 건물에 대한 강제경매개시결정이 있은 후 乙이 대지에 관한 소유권이전등기를 마치고 그 후에 丙이 강제경매절차에서 건물을 낙찰받았다면 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 또 다른 문제로 떠 오른다.

 

강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위해서는 강제경매를 위한 압류가 있는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 하므로(한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로, 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다){토지상의 지상건물의 존재(물리적 요건)와 토지와 지상건물이 동일한 소유자에 속할 것(소유자 요건)이라는 요건이 집행의 어느 시점에 존재해야 하는가에 관하여 압류시설, 매각시설 및 가압류 집행이 선행하는 경우에 관하여 가압류시설 등이 대립하고 있다.

 

丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다(압류시설)(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

나. 매매 기타의 적법한 원인(증여, 공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것.

 

⑴ 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우

 

관습법상 법정지상권의 성립요건인 토지와 건물소유권의 동일인 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결, 환지로 소유자가 달라진 경우에 관한 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결 등 참조).

 

⑵ 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되고 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.

 

또한 위 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되고 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다면, 건물매수인(낙찰자)은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 참조).

 

다. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것.

 

⑴ 건물철거 특약의 의미

 

① 토지와 건물이 동일소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물소유자가 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없으나(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조), 이 경우 건물철거의 합의에 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위해서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 그 건물을 철거함으로써 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조).

 

그러므로 예컨대, 甲이 대지와 그 지상건물을 소유하고 있다가 대지만을 乙에게 증여하고 소유권이전등기를 마치면서 그 지상건물을 철거하되 甲 명의로 새로운 건물을 신축하기로 합의하였다면, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로, 甲은 乙에게 법정지상권을 주장할 수 있다.

 

② “건물을 철거한다는 특약이 없을 것”을 요건으로 한 것은 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 볼 수 있고, 따라서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있기 때문이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등).

 

⑵ 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우

 

乙이 甲의 소유인 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수하여 그 소유권이전등기를 하면서 甲과의 사이에 대지에 대한 임대차계약을 체결한 경우 乙은 관습법상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

동일인 소유의 토지와 그 토지 위의 건물 중 어느 하나가 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

그러나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다1912 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조).

 

⑶ 이 요건의 입증책임

 

이러한 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증책임은 법정지상권의 성립을 다투는 쪽에 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등).

 

철거의 특약을 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로, 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.

 

라. 관습법상 법정지상권의 존속기간

 

① 관습법상 법정지상권의 존속기간은 존속기간이 약정되지 않은 것이므로, 민법 제281조 제1항(계약으로 전세권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다)에 의하여 민법 제280조가 정하는 최단존속기간, 즉 석조 등 견고한 건물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결 등).

 

② 목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕은 특별한 사정이 없는 한 견고한 건물로서 그 지상권의 존속기간은 30년이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 95다9082(반소) 판결 참조).

 

마. 법정지상권이 성립한 후에 구 건물을 개축․증축하거나 재축․신축한 경우 법정지상권의 범위

 

관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등).

 

바. 법정지상권과 등기

 

민법 366조 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권은 법률(또는 관습법)에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 법정지상권을 취득한다. 다만, 등기하지 않으면 처분할 수 없다(민법 187 단서).

 

사. 환지처분으로 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부(= 소극)

 

⑴ 환지처분의 경우 법정지상권의 성립 여부(=소극)

 

관습법상의 법정지상권은, ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, ② 매매 기타의 사유로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을 것, ③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 등 세 가지 요건을 갖추었을 때에 성립한다.

 

환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결).

 

⑵ 토지구획정리사업으로 인한 환지의 경우와 법정지상권

 

㈎ 토지구획정리사업은 도시계획구역내에 있어서 일정범위의 택지를 구획정리시행지구로 하고 그 지역내의 토지를 일단지로 하여 필요한 공공용지를 공제한 잔지의 구획, 형질을 정연히 한 다음 정리전의 택지에 존재한 권리관계에 변동을 가하지 않고 정리전의 각 택지 또는 차지의 위치, 지적, 토질, 수리, 이용상황, 환경 등에 맞게 이를 정리한 후의 택지에 이동시키는 방법을 말하고, 환지처분은 토지구획정리시행전의 종전토지에 대하여 원칙적으로 정리사업 시행후 환지의 위치 및 범위를 지정하고 예외적으로 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상의 처분(대법원 1991.6.14. 선고 90다카22575 판결)을 말한다(토지구획정리사업법 제40조 제1항, 제41조 제1항 참조).

 

㈏ 환지예정지 지정과 종전건물의 철거 여부(= 불가)

 

판례는, “환지예정지 지정을 받은 원고가 그 예정지상에 환지예정지 지정전부터 건물을 소유하고 있는 피고를 상대로 그 예정지상의 건물의 철거를 청구한 사안”에서, "토지구획정리사업법 제40조 내지 제41조, 제56조 내지 제60조와 제61조 내지 제62조 등의 규정취지를 종합하여 보면, 동법 제57조 제1항에 의한 환지예정지 지정처분이 있으면 소유권의 변동은 생기지 아니하여도 그 종전토지의 소유자는 지정된 환지예정지에 대하여 사용수익권을 취득하게 되나 그 환지예정지 지정을 받은 토지 위에 종전부터 권원에 의하여 건립된 건물 기타 공작물의 소유자 등에게 대하여 직접 철거를 청구할 수 있는 것이 아니라 할 것이고 이와 같은 건물 기타 공작물은 그 토지구획정리사업시행자의 적법한 절차에 따른 그 건물의 철거 등 조치가 되기 전에는 그 건물 등이 현존하는 상태하에서 환지예정지를 사용수익할 수 있는 권리가 있다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이다(다수의견)"라고 판시하고 있다(대법원 1978.4.11. 선고 77다1831 전원합의체 판결).

 

환지예정지지정처분은 장래 환지로 될 토지를 미리 지정한 것이기는 하나 그것은 확정적인 것이 아니고 환지계획의 변경에 의하여 일정한 절차를 거쳐 변경이 될 수도 있는 임시적인 처분이므로 그와 같은 지정처분에 의하여 일시적으로 사용수익권을 갖게 된 자에게 환지예정지상에 종전부터 정당한 권원에 기하여 건축한 건물을 종국적으로 철거할 권리를 인정한다는 것이 확정적인 권리에 기한 철거청구에 비추어 형평에 맞는다고 볼 수 없고, 철거청구를 허용할 경우 건축물 등의 권리자가 토지구획정리사업법이 인정한 손실보상을 받지 못하게 될 우려가 있는 점 등을 고려하여 그 단계에서는 철거청구권을 인정하지 아니하고 있는 것이다.

 

㈐ 환지확정 후의 종전건물의 철거 여부(= 법정지상권 성립되지 않으므로 철거청구 가능)

 

판례는, "환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우에 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다"고 판시하여 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결, 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결). 건물소유자가 법에 따른 보상을 받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다.

 

3. 건물을 재건축한 경우에도 법정지상권이 성립하는지 여부

 

가. 토지에만 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부

 

⑴ 토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우(＝부정)

 

① 건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당목적물인 토지 위에 건물이 신축되었다가 그 저당권의 실행(경매)으로 인하여 그 토지와 신축건물의 소유자가 달라지는 경우 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례는 “건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다”고 판시함으로써, 부정설을 취하고 있다(대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1238 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).

 

② 나대지의 경우 나대지로 평가한 담보가치를 기초로 하여 저당권자가 신용을 제공받고 있는 것이므로, 이러한 담보평가를 토대로 설정받은 저당권이 그 후 지상권에 의하여 제한된다는 것은 부당하기 때문이다.

 

⑵ 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우

 

㈎ 법정지상권성립 여부(＝긍정)

 

토지와 그 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 다음 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 새건물이 재축되었다가 그 저당권의 실행으로 인하여 그 토지와 새건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례는 대지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 동일소유자에 속하는 건물이 있었던 경우 그 후 대지에 관한 저당권이 실행되기 전에 건물을 개축·증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거되고 신축·재축된 경우에도 새 건물을 위한 민법 366조의 법정지상권은 성립하고, 이 경우 구 건물과 새 건물 사이에 동일성이 있음을 요하거나 저당권설정 후에도 계속하여 대지와 건물의 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니므로 甲은 새 건물을 위한 법정지상권을 취득한다고 한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결).

 

㈏ 법정지상권성립 범위

 

다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 저당권설정 당시의 구 건물을 기준으로 그 유지, 사용에 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분으로 제한되고, 구 건물 이외에 증축, 신축된 건물에까지 확장되는 것은 아니다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조. 위 90다카6399 판결, 92다9388 판결, 92다20330 판결, 2000다19007 판결, 2000다48517, 48524, 48531 판결은 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결에 의하여 저촉되는 한도 내에서 변경되었으나, 위 판시와는 무관함).

 

나. 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우(＝ 원칙적으로 부정)

 

⑴ 법정지상권 성립이 예외적으로 인정되는 때

 

① 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.

 

② 이는 토지만의 단독저당권이 설정된 경우와는 달리 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 않았는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀, 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(전체가치고려설){대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다51191, 51207 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다3185, 3192 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 등. 이는 이 문제에 관하여 대립하는 견해인 전체가치고려설과 개별가치고려설 중 전체가치고려설의 입장에 선 것이다}.

 

③ 이는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

⑵ 위의 예외가 부정되는 예외의 예외

 

① 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 있다하더라도, 저당권 설정 전에 건물 소유자에 대하여 국세의 법정기한이 도래하는 등으로 신건물에 설정된 저당권에 법률상으로 우선하는 채권이 생긴 경우에는, 위에서 말하는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원칙으로 돌아가 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다 할 것이다.

 

② 중간에 발생한 조세채권액이 신건물자체의 가격을 하회하는 경우에는 토지 전체의 가치를 파악하는 저당권자에 대한 배당에 영향을 미치지 않으므로, 이런 경우 법정지상권 성립을 인정해도 된다는 견해가 있지만, 매각조건의 일의적 명확성의 요청에 비추어 보면, 중간 조세채권액의 많고 적음을 불문하고 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 타당할 수 있다.

 

③ 법정지상권의 성립여부는 최저매각가격결정 및 매각물건명세서 작성 시까지 판단되어야 할 것이므로, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등의 사례의 경우, 그 시점까지 교부청구가 없다면, 법정지상권이 성립하는 것을 전제로 최저매각가격을 정하고 매각물건명세서를 작성하게 될 것이다.

 

④ 그러나 배당요구의 종기는 그보다 상당기간 후이기 때문에 그 사이에 교부청구가 있을 수 있어, 중간에 저당권에 앞서는 조세채권의 존재가 비로소 판명될 가능성이 있다. 이 경우 교부청구가 개찰 전이라면 매각절차를 취소하고, 개찰 후 매각허가결정 전이면 매각을 불허하면 될 것이다.

 

4. 법정지상권의 이전 등 (= 법정지상권이 성립된 건물을 경매절차에서 취득한 매수인은 법정지상권을 취득하는지 여부 및 법정지상권이 성립된 건물이 양도된 경우 법정지상권의 성립 여부)

 

가. 법정지상권이 성립된 건물을 경매절차에서 취득한 매수인의 법정지상권 취득 여부(＝긍정. 건물에 대한 저당권의 효력은 법정지상권에도 미침)

 

⑴ 법정지상권이 이미 성립된 건물에 관한 저당권이 실행되어 甲이 그 경매절차에서 그 건물을 낙찰받아 소유권을 취득한 경우 甲은 그 법정지상권도 취득하는지 문제된다.

 

⑵ 민법 358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”라고 규정하고 있으므로, 저당부동산의 종된 권리에도 위 종물에 준하여 저당권의 효력이 미친다.

 

판례는, “법정지상권이 성립된 건물에 대한 저당권이 실행되어 매수인(낙찰자)이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 낙찰 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물소유를 위한 지상권도 민법 187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 매수인이 취득하고, 따라서 매수인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다”고 하여, 이러한 법리를 천명하고 있다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다16214 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조).

 

법정지상권이 성립된 건물을 경매절차에서 취득한 매수인은 법정지상권을 취득한다. 건물에 대한 저당권의 효력은 법정지상권에도 미친다.

 

⑶ 이는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결).

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결 : 체납처분압류등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 공매절차에서 건물이 매각되는 경우 특별한 사정이 없는 한 매수인이 위 지상권도 취득한다는 이유로, 건물이 공매절차에서 매각되어 체납처분압류에 저촉되는 소유권이전등기가 말소됨에 따라 관습상 법정지상권 역시 소멸하였다고 본 원심을 파기한 사안.

 

⑷ 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었더라도, 민법 406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니어서(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등), 채무자가 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득하지 못하므로(민법 406조, 상대적무효설), 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 그 매수인은 위 지상권을 적법하게 취득한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결).

 

⑸ 따라서 건물에 대하여 저당권이 설정되었고 그 건물 대지에 설정된 지상권이 위 건물소유를 목적으로 하는 것으로서 위 건물의 종된 권리라고 평가될 수 있을 때에는 위 저당권의 효력은 지상권에도 미치므로, 건물이 매각된 경우 매수인이 지상권을 취득한다.

 

나. 법정지상권이 성립된 건물이 양도된 경우 법정지상권의 성립 여부

 

⑴ 대지와 건물을 소유하고 있던 甲이 대지에 관하여 저당권을 설정하여 그 저당권에 기한 경매절차에서 대지가 乙에게 낙찰된 후 甲이 건물을 丙에게 처분하고 그 소유권이전등기를 마친 경우 丙은 대지소유자인 乙에게 법정지상권의 취득을 주장할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 법정지상권의 취득은 법률의 규정에 의한 것이므로 그 등기 없이 당시의 토지소유자나 이로부터 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 대항할 수 있으나, 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 않은 자로서는 건물소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어, 丙은 대지소유자인 乙에게 민법 366조의 법정지상권을 주장할 수 없다.

그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자 甲에게 유보되어 있다.

 

⑶ 관습상의 법정지상권이 붙은 건물이 양도된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결, 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조).

 

⑷ 그러나 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 (장차 취득할) 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결), 丙은 甲을 대위하여 토지소유자인 乙 및 건물의 전소유자인 甲에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고{미등기건물의 양수인도 관습상의 법정지상권의 이전등기청구를 할 수 있다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결)}, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권등기를 하지 않았다고 하더라도 토지소유자인 乙에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라고 할 것이니, 토지소유자인 乙이 건물양수인인 丙에게 건물의 철거를 구함은 신의칙상 허용되지 않는다[대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21701 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결(건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 한 것으로 볼 수 있다고 한 사안임) 등 참조].

 

◎ 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결

① 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 법정지상권취득 당시의 대지소유자뿐만 아니라 그로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있으므로 대지의 전득자에 대하여도 지상권설정등기청구권이 있다.

② 법정지상권자로부터 건물을 취득한 자는 법정지상권 양도의 약정에 의하여 법정지상권자에 대한 지상권이전등기청구권을 가지므로 채권자대위의 법리에 의하여 법정지상권자의 대지전득자에 대한 지상권설정등기청구권을 대위행사할 수 있다.

③ 위와 같이 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물취득자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다.

 

다. 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계

 

⑴ 관습상의 법정지상권이 발생하기 전에 건물이 양도된 경우에도 판례는 당사자들 사이에 법정지상권의 양도에 관한 합의가 있다고 보고 있으며(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결, 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결), 미등기건물의 양수인도 관습상의 법정지상권의 이전등기청구를 할 수 있다(위 대법원 91다6658 판결).

 

⑵ 법리

 

① 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 법정지상권취득 당시의 대지소유자뿐만 아니라 그로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있으므로 대지의 전득자에 대하여도 지상권설정등기청구권이 있다,

 

② 법정지상권자로부터 건물을 취득한 자는 법정지상권 양도의 약정에 의하여 법정지상권자에 대한 지상권이전등기청구권을 가지므로 채권자대위의 법리에 의하여 법정지상권자의 대지전득자에 대한 지상권설정등기청구권을 대위행사할 수 있다,

 

③ 위와 같이 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물취득자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결).

 

⑵ 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중의 1인이 그 토지부분만을 전매한 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립하지 않고(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결), 이와 같은 법리는 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 경우에도 마찬가지이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55766 판결), 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 토지 위에만 건물을 신축한 경우에는 그 대지의 지분이 경락되더라도 관습상의 법정지상권이 성립되고(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결), 다만 자기몫의 토지위에 있지 않은 건물부분에 대하여는 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

5. 법정지상권에 관한 지료 지급관계

 

가. 지료 지급의무의 발생

 

법정지상권은 토지․건물 소유자가 달라지게 된 시점에 등기 없이 성립한다.

민법 제366조 단서는 지상권자에게 당연히 지료 지급의무가 있음을 전제로 한 규정이므로, 지상권자는 법정지상권 성립 시부터 토지소유자에게 지료를 지급해야 한다.

 

나. 지료의 결정

 

⑴ 법정지상권의 지료는 우선 당사자 사이의 협의로 정하고, 협의가 성립되지 않으면 당사자의 청구로 법원이 판결로 지료를 결정한다(민법 제366조 단서).

 

토지소유자는 ① 지료결정 청구의 소를 제기할 수 있다.

이는 본질적으로 비송사건이나 소송 형식으로 재판을 하므로 ‘형식적 형성소송’이고, 그 지료결정은 당사자 및 제3자(토지양수인 등)에게도 효력이 있다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).

 

② 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 이행의 소, 즉 지료 지급 청구의 소를 제기할 수도 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).

이 경우 판결 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 소송당사자에 대해서만 지료결정으로서 효력이 있다.

 

①, ②를 병합하는 것도 가능할 것으로 보인다.

 

⑵ 지료결정 시 법원은 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작․평가하여서는 안 된다(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결).

정기금, 일시불 모두 가능하나 장래분은 정기금으로 할 것이다.

 

⑶ 지료결정은 법정지상권 성립 시에 소급해서 효력이 생기고, 특정 기간에 대해 법원이 지료결정을 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 이후의 기간 역시 같은 액수로 결정된 것으로 본다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결.).

 

⑷ 지료결정청구권의 성격이 형성권인지, 별도로 제척기간에 걸리는지에 관한 논의는 찾을 수 없다.

형성권은 권리자의 일방적인 의사표시에 의해 법률관계의 변동(권리의 발생․변경․소멸)을 일어나게 할 수 있는 법적 지위이다.

 

지료 채권은 이미 법정지상권 성립 시 발생하였고, 지료결정 청구는 그 금액을 결정해달라는 청구일 뿐이며, 취소권, 해제권, 매수청구권 등과 같이 지료결정 청구로 인해 어떤 법률관계 변동이 초래된다고 볼 수 없으므로 형성권이라고 보기는 어려울 것이다.

 

따라서 지료결정청구권 자체가 별도로 제척기간에 걸린다고 보기는 어렵고, 지료 채권 자체가 채권의 소멸시효에 걸린다고 보아야 한다.

 

다. 지료증감청구권(민법 제286조)

 

⑴ 경제사정 변동으로 지료가 상당하지 않게 되면 그 금액의 증감청구가 가능하다.

이는 형성권의 일종이고 재판 외 또는 재판상 행사 가능하다. 청구 즉시 지료가 증․감액되며, 법원 결정 시 청구권 행사 시에 소급하여 효력 발생한다.

 

⑵ 다만 법원 결정 시까지는 종전 지료를 지급해도 체납이 아니다.

 

⑶ 판례는 약정지상권 사안에서 무상의 지상권의 경우 지료증액청구권이 발생하지 않는다고 한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결).

 

라. 지상권소멸청구권(민법 제287조)

 

⑴ 2년분 이상의 지료를 체납하면 토지소유자는 지상권 소멸을 청구할 수 있다.

이는 형성권으로 의사표시가 지상권자에게 도달하면 지상권 소멸의 효력이 발생한다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결).

 

⑵ 협의나 법원 결정으로 지료가 정해져야 체납으로 인정하고, 결정된 지료가 없으면 지상권소멸청구를 할 수 없다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).

 

⑶ 계속해서 2년간 연체하거나 비연속적으로 연체해도 합계 2년분이면 이에 해당한다는 것이 통설이다.

토지소유권 이전 시 양수인에 대해 2년분을 연체해야 양수인이 소멸청구 가능하다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).

 

⑷ 2년분 이상을 연체해도 지상권소멸청구 전에 일부를 변제해서 연체액 합계가 2년분 미만이 되면 소멸청구가 불가능하다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결).

◎ 대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결 : 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제287조), 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다.

 

⑸ 다만 지상권소멸청구 후 연체된 지료를 변제해도 소멸에 영향 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조).

 

⑹ 지료 액수가 재판상 확정되면 곧바로 소멸청구할 수는 없고 상당한 기간이 지나야 소멸청구 가능하다.

 

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결은 지료판결 확정일(1991. 7. 26.)부터 1개월 반 후 지료 청구를 받고서도(9. 11.) 2개월에 걸쳐 지료를 지급하지 않다가 지상권소멸청구의 소장 송달된 경우(11. 7.), 상당한 기간이 지나 효력 발생했다는 원심판단을 수긍하였다(판결확정 시부터 소멸청구 시 약 3개월 반 경과된 사안).

 

⑺ 다만 지료판결 확정 후 다시 이행을 최고할 필요는 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결).

◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 : 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 그 토지의 소유권이 경매 등에 의하여 타인에게 이전되면서 분묘 기지권을 취득한 자가, 판결에 의하여 그 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 그 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 그 분묘기지권자에 대하여 분묘 기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 분묘기지권자가 판결 확정 후 지료 지급 청구를 받았음에 도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다.

 

위 판결은, 2013. 2. 20. 지료지급 판결(그 무렵 확정) 후 기지권자가 지료를 미지급하다가 2013. 12. 12. 분묘기지권소멸청구 소장을 송달받았고 2013. 12. 17. 지료를 공탁한 사안에서, 판결 확정 후 별도의 이행청구가 불필요하고 분묘기지권은 소멸되었다고 판단하였다.

 

마. 지료 채권의 소멸시효

 

⑴ 당사자의 협의나 법원의 지료결정이 있다면, 지료 채권의 소멸시효가 진행함은 의문의 여지가 없다.

 

⑵ 당사자가 협의하여 기간 1년 이내의 정기금으로 정했다면 3년 단기소멸시효 채권이고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정했다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조).

 

⑶ 지료에 관한 협의․결정이 없는 경우 소멸시효가 진행하는지 문제 되는데, 소멸시효가 진행되지 않는다는 미간행 판결이 있다(대법원 1969. 5. 27. 선고 69다353 판결).

 

하급심에서는 최근까지도 위 판결을 인용하고 있고[서울고법 2018. 6. 12. 선고 2016나2070377 판결(미상고 확정) 등 위 판결을 인용한 하급심판결이 약 15건 검색된다], 다만 위 대법원 69다353 판결을 ‘지료결정이 없으면 3년 단기 소멸시효에 걸리지 않는다.’는 취지로 해석하고 10년의 소멸시효는 적용된다고 본 하급심도 있다[광주지법 2018. 7. 20. 선고 2017나64452 판결(확정)].

 

지료결정이 없어도 지료 채권에 대해 10년의 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다.

 

⑷ 소멸시효의 기산점은 ‘권리를 행사할 수 있는 때’(민법 제166조)이고 권리 행사에 이행기 미도래, 조건 불성취 등 ‘법률상 장애’가 없으면 시효가 진행한다.

 

당사자는 지료결정만 받으면 지료를 청구할 수 있고 지료결정 청구를 하는데 아무런 장애가 없으므로 지료결정이 없어도 시효가 진행된다고 보아야 한다.

 

⑸ 이와 유사하게 볼 수 있는 선택채권(민법 제380조)에 관한 판례는 ‘채권자가 선택할 수 있는 때’부터 진행한다고 한다(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결).

 

선택권은 형성권이고, 일반적으로 형성권 행사로 발생하는 채권의 경우 형성권 자체는 제척기간에 걸리고 형성권 행사로 발생한 채권은 그 발생 시로부터 새롭게 소멸시효가 진행함에 반해(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 등 참조.), 선택채권은 선택권 행사로 비로소 채권이 발생하는 것이 아니라 존재하는 채권의 내용을 특정하는 것에 불과하므로 일반적 형성권과 같이 파악하는 것은 너무 기교적이고 소멸시효 제도의 취지에 맞지 않는다.

 

⑹ 지료 채권은 이미 법정지상권 성립 시부터 확정적으로 발생한 채권으로 법원에 그 금액결정만을 청구하는 것이므로, 지료결정 전에도 권리행사에 법률상 장애가 없다고 보아야 한다.

 

그렇지 않으면 지료결정이 없으면 언제까지나 소멸시효가 진행하지 않아 무한정 소 급하여 과거 지료를 청구할 수 있게 되는데, 이는 지료 채권의 성격이나 소멸시효의 취지에 어긋난다.

 

⑺ 한편 양육자가 비양육친에 대한 과거의 양육비를 청구할 경우 가정법원의 양육비심판 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 판결(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정)도 있으나, 이는 친족법상 권리의 특수성을 감안한 것이다.

 

⑻ 법정지상권자에 대한 지료 채권은 지료결정 전에도 발생하였음이 법문상 명확하여 ‘추상적인 권리’라고 볼 수 없다.

지료결정이 없는 상태에서 상대방이 지체책임(소멸청구 등)을 지지 않는다는 선례와 이러한 결론이 모순되는 것도 아니다.

 

6. 지료지급의무에 대한 판례의 법리 정리

 

가. 법정지상권, 관습법상 법정지상권의 경우 (= 인정)

 

⑴ 관련 법규정

 

● 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)

① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

● 민법 제366조(법정지상권)

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

● 가등기담보 등에 관한 법률 제10조(법정지상권)

토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조 제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지 상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

 

⑵ 지료지급의무 부담

 

법률 규정에 의한 법정지상권이 성립한 경우는 물론, 관습법상 법정지상권이 성립하는 경우에도 법정지상권자는 토지소유자에 대해 지료 지급의무를 부담한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결).

◎ 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 : 국유재산에 관하여 관습에 의한 법정지상권이 성립된 경우 그 지료에 관하여는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다고 규정한 민법 제366조를 준용하여야 할 것이고, 이 때 토지소유자는 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있다.

 

나. 통행지역권의 경우 (= 인정)

 

지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결).

◎ 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 : 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. (중략) 이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득 시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역 지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경 우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.

 

다. 양도형 분묘기지권의 경우 (= 지료지급의무 인정)

 

대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결은, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권을 취득한 경우, ‘분묘기지권이 성립한 때’부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 부담한다고 판시하고 있다.

 

라. 취득형 분묘기지권의 경우 (= 지료지급의무 인정)

 

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은, ① 취득형 분묘기지권의 경우 지료지급의무를 인정하고 있고, ② 지료 지급의무 발생시기에 관하여는 ‘토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무’(= 청구한 때로부터 발생)가 있다고 판시하였다.

 

7. 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부

 

가. 문제점 제기

 

토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 즉, 공유토지상에 토지공유자 중의 1인(또는 수인)이 건물을 소유하고 있거나 건물의 공유자 중의 1인(또는 수인)이 토지를 소유하고 있을 때에도 토지와 건물이 동일소유자에게 속한 것으로 볼 것인가의 문제가 있다. 토지와 건물이 공유인 경우로는 공유가 토지만인 경우, 건물만인 경우, 토지와 건물 쌍방이 모두 공유인 경우를 상정할 수 있고, 여기에 저당권의 대상의 범위(토지공유지분 일부만인 경우, 건물공유지분 일부만인 경우, 건물 전부, 토지 전부)과 저당권 실행의 범위(위와 같다)라는 여러 요소의 조합에 따라서 다수의 유형이 가능하여 복잡한 문제가 야기된다.

 

그 중 ① 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형), ② 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형), ③ 甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형), ④ 甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형), ⑤ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형), ⑥ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 등을 들 수 있는데, 각 유형별로 법정지상권이 성립하는지 여부에 관하여 결론이 달라질 수 있다.

 

나. 제1유형, 제2유형의 경우(＝소극)

 

⑴ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형)를 살펴본다.

 

⑵ 판례는 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결(사안은 관습상의 법정지상권에 대한 것이나, 법정지상권에도 그대로 적용할 수 있음), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결).

 

⑶ 결국 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에는 ① 원칙적으로는 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않지만, ② 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

 

⑷ 이는 민법 366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

같은 견지에서 토지가 甲과 그 처자인 B, C의 공유이고, 건물이 甲, D, E 등 9명인 공유인 상황에서, 甲의 채무를 담보하기 위하여 토지공유자 전원이 각각의 지분에 설정한 저당권이 실행되어 제3자가 이를 취득한 경우, 甲 아닌 다른 토지공유자들이 법정지상권의 발생을 미리 용인하였다고 볼만한 객관적, 외형적인 사정이 있다고 하기 어려우므로, 법정지상권이 성립하지 않는다[日最判 平成 6(1994). 12. 20. (民集 48卷 8号 1470項)].

 

다. 제3유형, 제4유형의 경우(＝적극)

 

⑴ 甲 소유 토지만에 대하여 저당권이 설정되어 실행된 경우

 

甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형)에 대하여, 판례는, “대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.”고 판시하고 있다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결).

 

다만 이 판결들은 甲, 乙이 법정지상권을 준공유한다는 취지로 읽혀지는데, 乙의 공유지분은 저당권의 실행에 의하여 소유자가 달라진 때(민법 366)라는 소유자요건을 충족하지 못함에도 불구하고 乙이 매각을 계기로 법정지상권이라는 강한 점유권원을 취득하는 것은 부자연스럽고, 위 판결들은 위와 같은 사안에서 건물이 철거되는 사태를 막기 위한 이론구성에 지나지 않으므로 법정지상권의 준공유까지 인정하는 것은 이해하기 어렵다는 지적이 있다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 390면).

日最判 昭和 46(1981). 12. 21.(民集 25卷 9号 1610項)은 법정지상권의 성립을 인정하면서, 그 이유로 건물공유자중의 1인이 대지를 단독으로 소유하는 경우에 그는 자기뿐만 아니라 다른 공유자를 위하여도 토지의 이용을 인정한 것이라고 할 수 있기 때문에 그가 이 토지에 저당권을 설정하여 이의 실행으로 제3자가 토지를 경락한 때에는 민법 388조의 취지에 의하여 저당권설정 당시 그가 토지와 건물을 단독으로 소유하는 경우와 마찬가지로 법정지상권이 성립한다고 한다.

 

⑵ 건물의 甲 공유지분에 저당권이 설정되어 실행된 경우

 

甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형)의 경우에도, 판례는 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.

토지소유자 甲은 스스로 건물의 다른 공유자를 위해서도 토지의 이용을 용인한 것이라고 볼 수 있어, 공유자 전체를 위한 법정지상권이 성립한다고 하는 것이다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결).

◎ 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결 : “① 이 사건 근저당권자들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지소유자인 甲이 이 사건 건물의 공유자임을 알고 있었으므로 이 사건 건물에 대한 용익권의 부담을 예상하고 이 사건 토지의 담보가치를 파악했을 터이므로 이 사건 건물에 대해 법정지상권을 인정해도 이 사건 근저당권자들에게 아무런 불측의 손해가 없고, ② 甲은 이 사건 건물의 공유자로서 공유지분권에 기하여 이 사건 건물 전부를 사용·수익할 수 있으므로, 甲이 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 건물을 단독 소유하는 경우와 비교할 때 그 사용·수익의 범위에 있어서 아무런 차이가 없어, 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 볼 수 있고, ③ 甲을 제외한 다른 건물공유자에 대하여는 이 사건 근저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인소유가 아니라고 하여 위 공유자 또는 그 공유지분을 양수한 자에 대하여 법정지상권을 인정하지 않아 이 사건 건물이 철거된다면, 甲의 건물지분을 낙찰받은 다른 공유자의 정당한 건물사용권한을 박탈하게 되는 부당한 결과가 발생하고, ④ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점 등을 고려할 때, 건물의 소유자에 대하여 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다.”고 한 원심의 판단을 수긍함으로써 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.

 

⑶ 건물의 甲 공유지분과 토지에 저당권이 설정되어 실행이 되었는데, 일괄매각한 경우

 

위의 ⑴과 같이 생각하면, 토지소유자 甲은 자기 스스로 건물의 다른 공유자 乙을 위하여도 토지의 이용을 용인한 것이기 때문에, 법정지상권의 성립이 인정된다.

다만 경매의 결과를 중시할 때, 매수인이 甲의 자리에 대신 들어온 것으로 보는 것이 가능하므로, 경매절차의 부동산평가에서는 성립하는 것으로 취급하더라도, 현실의 이용권으로서의 법정지상권은 성립하지 않는 것으로 보는 견해도 가능할 것이다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

⑷ 건물의 乙 공유지분만에 저당권이 설정되어 실행된 경우

 

경매에 의하여 토지소유자와 건물소유자가 달라진 경우에 해당하지 않으므로(甲 또는 乙이 매수인으로 교체되었을 뿐이다), 소유자 요건을 충족하지 못하여 법정지상권은 성립하지 않는다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

⑸ 토지가 구분소유적 공유관계인 경우

 

토지가 등기기록상으로는 공유관계이지만 실질적으로는 특정부분의 구분소유적 공유관계에 해당하여 각자 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 온 경우 관습상의 법정지상권이 성립한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑹ 결론적으로 토지소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 토지에 설정된 저당권의 실행으로 그 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 또는 토지소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 건물의 공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 건물지분이 제3자에 넘어간 경우에는 토지와 건물이 단독소유인 경우와 마찬가지로 보아 저당권의 성립을 인정하는 것이 판례의 입장이다.

 

라. 제5유형, 제6유형의 경우(＝적극)

 

甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 그 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우 저당권설정 당시 토지공유자들이 법정지상권 성립을 용인하였다고 추론할만한 객관적 사정이 존재한다면(예를 들어, 토지공유자들이 그 지상의 건물도 공유하고 있는 경우에 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하기 위하여 동일한 채권자에 대하여 공동으로 각자의 지분 전부에 저당권을 설정한 때) 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

그러나 토지와 건물의 甲 공유지분만이 매각된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다. 다만 현실 이용상의 법정지상권의 경우가 그렇고, 토지의 甲 공유지분이나 건물의 甲 공유지분만이 매각된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정하는 것과의 균형상 평가상의 법정지상권은 성립(토지나 건물의 甲 공유지분 상호간)을 인정할 여지도 있다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

나아가 토지나 건물의 甲 공유지분 중 어느 한쪽에만 저당권이 설정되었음에도 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 乙의 이익을 해하게 되므로, 법정지상권은 성립하지 않는다. 일부 공유자를 위하여 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 다른 공유자는 그 의사에 기하지 않고 토지 공유지분권에 기한 사용수익권을 침해당하게 되고, 법정지상권의 성립을 인정하지 않더라도, 곧바로 건물철거를 명할 수 있는 것은 아니기 때문(법정지상권은 건물철거 방지를 위한 사회경제적인 이유에서 인정되는 권리이다)이다(日最判 平成 6(1996). 4. 7. (民集 48卷 3号 889項)).

 

8. 공유토지와 법정지상권  [이하 민법교안, 노재호 P.1562-1564 참조]

 

예컨대 갑과 을이 공유하는 토지 위에 갑이 을의 동의를 얻어 건물을 신축하여 소유하고 있는 경우를 말한다.

 

가. 공유토지가 분할된 경우

 

⑴ 협의에 의한 현물분할

 

① 을은 자기가 소유권을 취득한 부분 위에 있는 건물의 철거를 청구할 수 있는가?

 

② 공유물 분할 당시 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 이는 부정하여야 한다.

갑과 을 사이에 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용한다는 합의가 있는 것으로 봄이 상당하기 때문이다.

 

③ 대법원도 “공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독 소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상 건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물 부지 상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.”라고 판시하였다(대법원 1974. 2. 12. 선고 73다353 판결).

 

⑵ 재판에 의한 대금분할

 

① 을이 공유토지의 분할을 청구하여 법원이 이를 경매에 부치자 을이 경락을 받은 경우, 건물을 위한 관습지상권이 성립하는가?

 

② 관습지상권은 당사자의 가정적 의사에 근거하여 인정되는 것인데, 갑과 을 사이에 협의분할이 성립하지 않아 결국 재판에 의한 대금분할에 이르게 된 점을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 관습지상권은 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

 

나. 지분 양도의 경우

 

⑴ ‘갑’이 병에게 지분을 양도한 경우

 

① 그 지분에 관하여 일단 관습법상 법정지상권의 요건이 충족된다. 그렇다면 갑은 그 지분에 관하여 관습지상권을 취득하는가?

 

② 지분에 관하여는 용익물권의 설정이 허용되지 않으므로 이는 부정된다.

대법원도 “토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 등).

 

③ 병은 갑의 특정승계인으로서 갑과 을 사이의 공유토지 관리방법에 관한 특약(갑이 건물의 소유를 위하여 공유토지를 사용하는 것)을 승계하는 것이 원칙이지만, 특약을 변경할 만한 사정변경이 있는 경우에는 과반수의 결정으로써 특약을 변경할 수 있고, 이렇게 특약이 변경된 경우에는 갑에 대하여 건물의 철거를 청구할 수 있다.

 

⑵ ‘을’이 병에게 지분을 양도한 경우

 

이 경우는 관습법상 법정지상권의 문제가 아니다. 을이 양도한 지분에 관하여는 처음부터 대지와 건물의 소유자가 달랐기 때문이다.

 

㈎ 병이 과반수지분권자인 경우(갑 1/3, 병 2/3)

 

병은 을의 특정승계인으로서 갑과 을 사이의 공유토지 관리방법에 관한 특약(갑이 건물의 소유를 위하여 공유토지를 사용하는 것)을 승계하는 것이 원칙이지만, 특약을 변경할 만한 사정변경이 있는 경우에는 단독으로 특약을 변경할 수 있고, 이렇게 특약이 변경된 경우에는 갑에 대하여 건물의 철거를 청구할 수 있다.

 

㈏ 병이 소수지분권자인 경우(갑 2/3, 병 1/3)

 

병은 을의 특정승계인으로서 갑과 을 사이의 공유토지 관리방법에 관한 특약(갑이 건물의 소유를 위하여 공유토지를 사용하는 것)을 승계한다.

특약을 변경할 만한 사정변경이 있더라도 병은 소수지분권자에 불과하기 때문에 특약을 변경할 수 없다. 따라서 병은 갑에 대하여 건물의 철거를 청구할 수 없다.

 

9. 구분소유적 공유관계에 있는 경우 법정지상권 성립 여부

 

⑴ 구분소유적 공유관계에 있는 대지의 일부를 취득한 경우

 

원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 공동명의로 등기를 하였으나 같은 평수로 사실상 분할하여 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 오다가 그 대지의 피고지분만을 경락취득한 경우에 있어서 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 원고에 대하여 피고로서는 그 소유의 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

즉, 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑵ 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우

 

구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할전 토지중 그가 매수하지 않은 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할전 토지 중 피고가 매수하지 않은 부분 지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

결론적으로, 구분소유적 공유관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독소유로 되는 것이므로 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 대지 부분 위에 건물을 신축하고 있다가 대지와 건물의 소유 관계가 바뀐 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립되지만(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결), 자기 몫의 대지 부분 이외의 부분에 건물을 신축하고 있는 경우라면 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

⑶ 구분소유적 공유관계에 있는 토지공유자들이 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우 법정지상권의 성부(＝적극)

 

공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결의 사안은, 저당권이 제3자를 위한 물상보증의 형태로 되어 있고, 공유토지 지상에 공유자들이 각자 별도로 건물을 소유하고 있는 경우로서 엄밀하게 보면 위 제5유형, 제6유형과는 다른 경우에 해당한다고 볼 여지가 없지는 않지만, ‘공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하는 것’과 ‘공유자 전원이 제3자를 위한 물상보증으로 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 필요가 없고, 또한 ‘공유토지 지상에 공유자들이 1동의 건물을 지어 그 건물을 공유하는 것’과 ‘공유토지 지상에 공유자들이 각자 건물을 지어 이를 개별적으로 소유하는 것’을 달리 볼 필요도 없으므로(더구나 본 사건에 있어서 2동의 건물은 외형과 면적이 똑같아 토지공유지분권을 그대로 반영하고 있다), 위 사건도 이 유형의 범주에 포함될 수 있다.

 

즉, “① 토지공유자들이 그 지상의 건물을 공유하고 있거나 그 지상에 위치한 건물들을 각자 소유하고 있는 경우에 ② 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 ③ 동일한 채권자에 대하여 ④ 공동으로 각자의 토지지분 전부에 저당권을 설정한 때”에는 그 공유자들은 장래 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우에 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있다. 또한 공유토지에 대한 구분소유적 공유관계를 인정하지 않더라도 토지공유자들이 장래 저당권이 실행될 경우 그 지상의 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하는 의사를 갖고 있었음이 객관적으로 인정되는 경우에는 법정지상권의 성립이 가능하고, 오히려 ‘구분소유적 공유관계’도 토지공유자들이 장래 법정지상권의 성립을 용인한 한 유형이라고 볼 수도 있다.

 

10. 관습법상 법정지상권의 존속기간

 

⑴ 관습법상 법정지상권의 존속기간은 존속기간이 약정되지 않은 것이므로, 민법 281조 1항(계약으로 전세권의 존속기간을 정하지 않은 때에는 그 기간은 민법 280조의 최단 존속기간으로 한다)에 의하여 민법 280조가 정하는 최단 존속기간, 즉 석조 등 견고한 건물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결 등).

 

⑵ 목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕은 특별한 사정이 없는 한 견고한 건물로서 그 지상권의 존속기간은 30년이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조).

 

11. 법정지상권의 지료 결정

 

가. 지료를 정하는 소송의 성격

 

⑴ 관습상 법정지상권이 성립된 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급해야할 것인데, 그 지료의 결정에 대하여는 민법 366조가 준용된다. 따라서 지료는 우선 당사자 사이의 협의에 의하여 결정하게 되나 협의가 성립되지 않은 경우 민법 366조 단서에 따라 당사자의 청구로 법원이 이를 정한다.

 

⑵ 민법 366조 단서는 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다고 규정하고 있다. 그러나 이는 당사자의 협의로 지료를 정하는 것을 배척하는 것은 아니고 그 협의가 이루어지지 않을 때에는 법원이 이를 정한다는 취지이다. 지료에 관하여 당사자가 협의를 거치지 않고 막바로 법원에 지료결정청구를 해도 된다.

 

⑶ 법원에 대하여 법정지상권의 지료를 정하여 달라고 하는 지료결정청구의 소는 그 성질상 형식적 형성소송에 속한다.

따라서 일단 법정지상권이 성립한 것이 인정되면, 법원은 그 지료의 액수를 정하여 달라는 취지의 청구를 기각할 수는 없고, 반드시 그 지료의 액수를 결정해야 하되, 권리자가 청구하는 금액이나 채무자가 인정하는 금액과 관계 없이 지료를 결정할 수 있다.

 

⑷ 그러나 판례는 토지소유자가 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있다고 함으로써, 지료관계소송은 반드시 형성의 소에 의할 필요가 없고 직접 이행의 소인 지료지급청구의 형태로 소구해도 상관 없다는 태도를 취하고 있다. 관습에 의한 법정지상권의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 등 참조). 지료결정청구와 당해 지료의 지급을 구하는 급부청구로서의 금전지급청구를 병합하여 제기할 수 있는데, 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결에서, 대법원은 법정지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 결정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 청구할 수 없는 것은 아니고 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 바로 그 급여를 구하는 청구를 할 수 있다고 할 것이며, 법원은 이때 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 충분하고 당사자가 급부판결만 구하여 왔음에도 불구하고 주문에 지료를 얼마로 정한다는 재판까지 할 필요는 없다고 하였다. 이와 같은 지료급부 이행소송판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지소유자와 법정지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).

 

나. 지료결정청구권자

 

권리자는 당연히 청구권자일 것이고, 민법 366조 단서에 “당사자의 청구에 의하여”법원이 결정한다고 규정하고 있으므로 의무자도 청구할 수 있다.

 

다. 지료산정의 기준

 

법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반 사정을 참작해야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가해서는 안 되고, 그 지료는 아무런 제한 없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가이어야 한다(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결, 대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결, 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).

 

라. 지료연체로 인한 법정지상권 소멸청구

 

⑴ 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 287). 요건사실은 ① 체납된 지료액이 2년분 이상이 되어야 할 것, ② 지상권자의 귀책사유로 인한 것일 것이다.

 

⑵ 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결, 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결). 그러나 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결 확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결).

 

마. 지료결정판결의 효력

 

⑴ 지료결정판결도 형성판결이므로 지료결정판결의 효력에 대하여는 형성판결에 관한 이론이 그대로 적용된다. 형성판결은 그것이 형식적으로 확정되면 형성요건의 존재에 대한 기판력이 발생하는 동시에 법률관계를 발생, 변경, 소멸시키는 형성력이 생기며, 이 형성력은 제3자에 대하여 미친다.

 

⑵ 변론이 종결된 뒤에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 제3자는 전 소유자의 상대방 당사자와의 사이에서 당사자 간에 내린 판결의 기판력을 받는다. 이행판결을 받은 채권의 양수인은 여기의 승계인에 해당된다. 법정지상권의 지료지정소송의 계속 중 법정지상권이 양도된 경우에 그 후에 판결이 확정되면 양수인은 지정된 지료의 지급의무를 양수받은 때에 소급하여 승계한다.

 

⑶ 지료에 관하여 협의가 이루어진 경우 그 약정은 등기해야 제3자에 대하여 대항할 수 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결). 또한 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력을 미친다.

 

바. 법정지상권 또는 토지소유권의 이전과 지료 지급채무

 

지상권이 이전되면 지료에 관한 약정이 등기된 경우에는 지료지급의무도 이에 수반된다. 토지소유권이 이전되면 신소유자는 지상권자에 대하여 지료의 등기가 없는 경우에도 지료를 청구할 수 있다. 지상권자와 전 소유자 간의 특약은 등기되어 있는 경우에 한하여 신소유자에게 대항할 수 있다. 법정지상권이 이전된 경우에 구지상권자의 미지급지료채무는 그 채무의 인수가 없는 한 신지상권자에게 당연히 이전되지 않는다.

 

 

 

【경매절차에서 법정지상권의 성립 여부】《민법 제366조 법정지상권의 성립요건, 관습법상의 법정지상권의 성립요건, 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부, 법정지상권의 이전, 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부, 구분소유적 공유관계에 있는 경우, 관습법상 법정지상권의 존속기간, 법정지상권의 지료 결정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《경매절차에서 법정지상권의 성립 여부 : 민법 제366조 법정지상권의 성립요건, 관습법상의 법정지상권의 성립요건, 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부, 법정지상권의 이전, 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부, 구분소유적 공유관계에 있는 경우, 관습법상 법정지상권의 존속기간, 법정지상권의 지료 결정》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.878-949 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.782-823 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.183-196 참조]

 

I. 경매절차에서 법정지상권의 성립 여부

 

1. 법정지상권 제도의 취지

 

⑴ 법정지상권은 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 임의경매로 인하여 각각 그 소유자를 달리 하게 된 때에, 건물소유자에게 그의 건물 소유를 위하여 당연히 성립되는 것으로 법률에 규정되어 있는 지상권이다(민법(366조).

이는 토지뿐만 아니라 건물도 독립한 부동산으로 취급하여 분리거래가 가능한 우리 법제의 특수성에 기인하는 결함을 시정하기 위하여 두게 된 제도이다.

 

⑵ 관습법상의 법정지상권은, 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 ‘임의경매’가 아닌 다른 사유로 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리 없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 판례에서 인정된 제도이다.

이와 관련해 대법원 전원합의체 판결(대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체판결)은 “동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다.”라고 판시하여 관습법상 법정지상권이 현재에도 법적 규범으로서의 효력을 유지하고 있다고 인정하였다.

 

2. 법정지상권의 성립요건

 

가 민법 제366조 법정지상권의 성립요건

 

⑴ 저당권설정 당시 건물이 존재할 것

 

㈎ 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 경우

 

법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 관하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매절차에서 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 법정지상권을 인정하면 저당권자의 이익을 해하게 되므로 그 경우에는 법정지상권의 성립이 부정된다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결).

 

㈏ 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

민법 제366조에 정한 법정지상권 성립에 있어서 지상 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 하여도 법정지상권 성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결).

 

㈐ 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기기록에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기기록이 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우

 

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기기록에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기기록이 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기기록이 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 할 수는 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결).

 

㈑ 건축 중인 건물의 경우

 

① 건축 중인 건물에 관한 법정지상권 성립 여부 (= 긍정)

 

판례는 건축 중인 건물과 법정지상권의 성부에 관하여, “민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다.”고 한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).

 

② 매각 당시까지 ‘건축 중인 건물’이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부 (= 적극)

 

토지에 대한 저당권의 실행으로 인한 매각 당시까지 건축 중의 건물이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부가 문제되는데, 판례(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결)는 저당권설정 당시 독립된 건물의 요건을 갖추지 못한 건축 중의 건물에까지 법정지상권을 확대하여 인정한다고 하여도 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권이 성립한다고 본다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

이 경우 그 건물이 아직 보존등기를 마치지 않아 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카 2404 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).

 

③ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리 (= ‘매수인이 매각대금을 다 낸 때’를 기준)

 

다만 독립된 건물의 요건을 갖추었는지의 판단기준 시점 또는 시한에 대하여, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결은 ‘매수인이 매각대금을 다 낸 때’를 기준으로 독립된 건물의 요건을 갖추었는지를 판단하여야 한다고 보고 있다.

즉 위 ②항에서 말하는 ‘매각 당시’란 ‘매수인이 매각대금을 완납한 때’를 말한다.

 

㈒ 근저당권자가 건물의 신축에 동의한 경우

 

토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 법정지상권은 성립되지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 참조).

 

㈓ 건물의 존재시기

 

① “저당권설정 당시 건물이 존재하여야 한다.”는 요건과 관련하여, 건물이 없는 토지에 관하여 1번 저당권이 설정된 후 건물이 신축되고(따라서 1번 저당권이 실행되면 법정지상권이 성립할 여지가 없다) 이어서 2번 저당권이 설정된 경우, 2번 저당권의 실행에 의하여 건물과 토지가 소유자를 달리하게 되어도 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 1번 저당권까지도 함께 소멸하기 때문이다.

 

② 또한 나대지에 대한 저당권(토지저당권)이 설정된 이후 건물이 건축되고 그 건물에 대하여 저당권이 설정(건물저당권)되었는데 건물저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 토지저당권이 실행되기 전까지는 건물매수인(낙찰자)은 대지소유자에 대하여 법정지상권을 취득하나, 토지저당권까지 실행된 때에는 건물매수인(낙찰자)은 대지매수인(낙찰자)에 대하여 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

㈔ 법정지상권 포기약정의 효력

 

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다13410 판결. 위와 같은 약정의 효력에 관하여 무효라는 견해도 있고 유효라는 견해도 있으나, 위 대법원 판결은 당사자 사이에서만 채권적 효력이 있다는 입장을 취한 것으로 본다. 이러한 법리는 사전에 위와 같은 약정을 체결한 경우에 적용되는 법리이다).

 

⑵ 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것

 

㈎ 토지와 건물이 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있었으면 충분하고, 그후 계속 동일 소유자에게 속하여야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 참조). 다만 저당권실행 이전의 소유자변동으로 관습법상 법정지상권의 성립여부가 먼저 문제될 가능성이 있다.

 

㈏ 토지 소유자와 건물 소유자가 친자관계 또는 부부관계에 있는 경우에는 통상 토지이용관계를 설정하지 않는 수가 많으므로 이를 동일인의 소유로 보아 경매로 인하여 그 소유자가 바뀌면 법정지상권을 인정할 것인지가 문제되는데, 친자관계나 부부 관계가 있다고 하더라도 토지와 건물의 소유자가 다르면 토지이용관계를 설정하는데 아무런 문제가 없고 또 그 용익권의 설정이 없었던 까닭이 반드시 그 소유자를 서로 동일시하기 때문만이 아닐 수도 있으므로 토지와 건물의 소유자 사이에 친자관계 등이 있다고 하여 동일인이라고 할 수는 없다.

 

⑶ 토지나 건물에 설정된 저당권실행으로 인한 임의경매로 인하여 토지소유권과 건물소유권이 분리될 것

 

나. 관습법상의 법정지상권의 성립요건

 

⑴ 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것

 

㈎ 무허가 건물이거나 미등기 건물의 경우

 

관습상의 법정지상권의 성립에 있어서 지상 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이라 하여도 법정지상권 성립에 아무런 지장이 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카 2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 등 참조).

 

㈏ 명의신탁의 경우

 

甲종중이 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 않고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 대지와 그 지상 건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결).

명의신탁자가 소유권자가 아니라는 위 법리는, 부동산실권리자명의등기에 관한 법률(1995. 7. 1.부터 시행, 실명등기 유예기간은 그 로부터 1년)이 시행된 이후에도 여전히 유효하다.

 

㈐ 토지에 대한 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 경우

 

① 乙이 甲으로부터 대지를 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 않은 채 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지고 있던 중 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 건물에 관한 강제경매절차에서 丙이 그 건물을 낙찰받은 경우 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

토지를 매수하여 이에 대하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 않은 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로, 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차가 진행되어 그 소유권자가 다르게 되었다고 하더라도 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다[대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(토지와 그 지상건물을 양수하였으나 건물이 미등기상태인지라 이전등기를 못하고 있는 상태에서 강제경매의 결과 토지가 제3자의 소유가 된 경우 관습상의 법정지상권의 성립을 부정하고 있다), 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결(판결의 사안을 보면 피고가 1975. 2. 경매에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지의 소유자는 춘천시이고, 이 사건 건물의 소유자는 망 박OO이었으므로, 토지와 건물이 동일 소유자에 귀속하였다고 할 수 없어 피고의 법정지상권성립의 항변을 배척되어야 한다고 판시함) 등 참조].

따라서 丙은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

② 위 ①항의 경우에 건물에 대한 강제경매개시결정이 있은 후 乙이 대지에 관한 소유권이전등기를 마치고 그 후에 丙이 강제경매절차에서 건물을 낙찰받았다면 丙은 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는지가 또 다른 문제로 떠오른다.

이는 토지와 건물의 소유자가 동일할 것이라는 요건의 기준 시점이 언제인지와 관련

된 문제이다.

 

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 관해서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 하고, 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체판결).

따라서 위 사안에서 압류의 효력이 발생하는 시점에 토지와 건물이 동일한 소유가 아니었으므로 丙은 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다10359 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다3600, 3617 판결 등).

 

동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편, 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다.

 

이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결).

 

⑵ 매매 그 밖의 적법한 원인 증여(공유물분할, 강제경매, 국세체납처분에 의한 공매 등)으로 소유자가 달라질 것

 

㈎ 원인무효임이 밝혀져 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우

 

관습법상 법정지상권의 성립 요건인 토지와 건물 소유권의 동일인 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결, 환지로 소유자가 달라진 경우에 관한 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결 등 참조).

 

㈏ 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 마쳐지고 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐져 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 마친 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.

 

또한 위 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 마쳐지고 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 본등기가 마쳐졌다면 건물매수인(낙찰자)은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 참조).

 

㈐ 사해행위취소로 건물과 토지의 소유자가 다르게 된 경우

 

민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등

으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결).

 

⑶ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것

 

㈎ 건물철거 특약의 의미

 

① 토지와 건물이 동일 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 그 밖의 원인으로 인하여 양자의 소유가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물소유자가 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없으나(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조), 이 경우 건물철거의 합의에 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위해서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 그 건물을 철거함으로써 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조).

 

그러므로 예를 들어, 甲이 대지와 그 지상 건물을 소유하고 있다가 대지만을 乙에게 증여하고 소유권이전등기를 마치면서 그 지상 건물을 철거하되 甲 명의로 새로운 건물을 신축하기로 합의하였다면, 그 건물철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속사용을 그만두고자 하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로, 甲은 乙에게 법정지상권을 주장할 수 있다.

 

② “건물을 철거한다는 특약이 없을 것”을 요건으로 한 것은 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 볼 수 있고, 따라서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있기 때문이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등).

 

㈏ 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우

 

① 乙이 甲의 소유인 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수하여 그 소유권이전등기를 하면서 甲과의 사이에 대지에 대한 임대차계약을 체결한 경우 乙은 관습법상의 법정지상권을 취득하는지가 문제된다.

 

② 동일인 소유의 토지와 그 토지 위의 건물 중 어느 하나가 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.

그러나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 관습상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다1912 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조).

 

㈐ 이 요건의 입증책임

 

이러한 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증책임은 법정지상권의 성립을 다투는 쪽에 있다(대법원1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등).

철거의 특약을 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.

 

3. 법정지상권과 등기

 

민법 제366조 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권은 법률(또는 관습법)에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 법정지상권을 취득한다. 다만 등기하지 않으면 처분할 수 없다(민법 187조 단서).

 

4. 법정지상권의 이전 등

 

⑴ 법정지상권이 성립된 건물을 경매절차에서 취득한 매수인의 법정지상권 취득 여부(= 긍정. 건물에 대한 저당권의 효력은 법정지상권에도 미침)

 

㈎ 법정지상권이 이미 성립된 건물에 관한 저당권이 실행되어 甲이 그 경매절차에서 그 건물을 낙찰받아 소유권을 취득한 경우 甲은 그 법정지상권도 취득하는지 문제된다.

 

㈏ 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”라고 규정하고 있으므로, 저당부동산의 종된 권리에도 위 종물에 준하여 저당권의 효력이 미친다.

판례(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다16214 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등)는, “법정지상권이 성립된 건물에 대한 저당권이 실행되어 매수인(낙찰자)이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 낙찰 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 건물소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 매수인(낙찰자)이 취득하고, 따라서 매수인(낙찰자)은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.”고 하여, 이러한 법리를 천명하고 있다.

 

㈐ 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우나(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결), 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결).

 

㈑ 따라서 건물에 대하여 저당권이 설정되었고 그 건물 대지에 설정된 지상권이 위 건물 소유를 목적으로 하는 것으로서 위 건물의 종된 권리라고 평가될 수 있을 때에는 위 저당권의 효력은 지상권에도 미치므로, 건물이 경락된 경우 경락인이 지상권을 취득한다.

 

⑵ 법정지상권이 성립된 건물이 양도된 경우

 

㈎ 대지와 건물을 소유하고 있던 甲이 대지에 관하여 저당권을 설정하여 그 저당권에 기한 경매절차에서 대지가 乙에게 낙찰된 후 甲이 건물을 丙에게 처분하고 그 소유권이전등기를 마친 경우 丙은 대지소유자인 乙에게 법정지상권의 취득을 주장할 수 있는지가 문제된다.

 

㈏ 법정지상권의 취득은 법률의 규정에 의한 것이므로 그 등기 없이 당시의 토지소유자나 이로부터 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 대항할 수 있으나, 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 마치지 않은 자로서는 건물소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어, 丙은 대지소유자인 乙에게 민법 제366조의 법정지상권을 주장할 수 없다. 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자 甲에게 유보되어 있다. 관습상의 법정지상권이 붙은 건물이 양도된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결, 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조).

 

㈐ 그러나 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 (장차 취득할) 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결), 丙은 甲을 대위하여 토지소유자인 乙 및 건물의 전소유자인 甲에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고(미등기건물의 양수인도 관습상의 법정지상권의 이전등기청구를 할 수 있다. 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결), 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권등기를 하지 않았다고 하더라도 토지소유자인 乙에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라고 할 것이니, 토지소유자인 乙이 건물양수인인 丙에게 건물의 철거를 구함은 신의칙상 허용되지 않는다[대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(① 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 법정지상권취득 당시의 대지소유자뿐만 아니라 그로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있으므로 대지의 전득자에 대하여도 지상권설정등기청구권이 있다, ② 법정지상권자로부터 건물을 취득한 자는 법정지상권 양도의 약정에 의하여 법정지상권자에 대한 지상권이전등기청구권을 가지므로 채권자대위의 법리에 의하여 법정지상권자의 대지전득자에 대한 지상권설정등기청구권을 대위행사할 수 있다, ③ 위와 같이 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물취득자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다), 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21701 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결, 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결(건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 한 것으로 볼 수 있다고 한 사안임) 등 참조].

 

6. 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 즉, 공유토지상에 토지공유자 중의 1인(또는 수인)이 건물을 소유하고 있거나 건물의 공유자 중의 1인(또는 수인)이 토지를 소유하고 있을 때에도 토지와 건물이 동일소유자에게 속한 것으로 볼 것인가의 문제가 있다.

 

⑵ 이러한 유형으로는 ① 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형), ② 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형), ③ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형), ④ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형), ⑤ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형), ⑥ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 등을 들 수 있는데, 각 유형별로 법정지상권이 성립하는지 여부에 관하여 결론이 달라질 수 있다.

 

나. 제1유형, 제2유형의 경우 (= 소극)

 

⑴ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙

에게 넘어간 경우(제2유형)를 살펴본다.

 

⑵ 판례는 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하고 있다[대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결(사안은 관습상의 법정지상권에 대한 것이나, 법정지상권에도 그대로 적용할 수 있음), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 2011다73038, 73045 판결, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결(공유토지 지상 공유건물에서 공유자 중 1인이 달라진 경우에도 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다고 판단한 사안임)].

 

⑶ 결국 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에는 ① 원칙적으로는 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않지만, ② 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

 

⑷ 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결).

 

다. 제3유형, 제4유형의 경우 (= 적극)

 

⑴ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형)에 대하여, 판례는, “대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.”고 판시하고 있다[대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결(대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우에는 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다고 사안임)].

 

⑵ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형)의 경우에도, 판례는 법정지상권의 성립을 인정하고 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결. 위 판결은, “① 이 사건 근저당권자들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지 소유자인 甲이 이 사건 건물의 공유자임을 알고 있었으므로 이 사건 건물에 대한 용익권의 부담을 예상하고 이 사건 토지의 담보가치를 파악했을 터이므로 이 사건 건물에 대해 법정지상권을 인정하여도 이 사건 근저당권자들에게 아무런 불측의 손해가 없고, ② 甲은 이 사건 건물의 공유자로서 공유지분권에 기하여 이 사건 건물 전부를 사용·수익할 수 있으므로, 甲이 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 건물을 단독 소유하는 경우와 비교할 때 그 사용·수익의 범위에 있어서 아무런 차이가 없어, 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 볼 수 있고, ③ 甲을 제외한 다른 건물 공유자에 대하여는 이 사건 근저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유가 아니라고 하여 위 공유자 또는 그 공유 지분을 양수한 자에 대하여 법정지상권을 인정하지 않아 이 사건 건물이 철거된다면, 甲의 건물 지분을 낙찰받은 다른 공유자의 정당한 건물 사용권한을 박탈하게 되는 부당한 결과가 발생하고, ④ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점 등을 고려할 때, 건물의 소유자에 대하여 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다.”고 한 원심의 판단을 수긍함으로써 법정지상권의 성립을 인정하고 있다).

 

⑶ 그리고 토지가 등기기록상으로는 공유관계이지만 실질적으로는 특정부분의 구분소유적 공유관계에 해당하여 각자 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 온 경우 관습상의 법정지상권을 성립한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 86다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑷ 결론적으로 토지 소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 토지에 설정된 저당권의 실행으로 그 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 또는 토지 소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 건물의 공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 건물지분이 제3자에 넘어간 경우에는 토지와 건물이 단독 소유인 경우와 마찬가지로 보아 저당권의 성립을 인정하는 것이 판례의 입장이다.

 

라. 제5유형, 제6유형의 경우 (= 적극)

 

甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 그 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우 저당권 설정 당시 토지공유자들이 법정지상권 성립을 용인하였다고 추론할만한 객관적 사정이 존재한다면(예를 들어, 토지 공유자들이 그 지상의 건물도 공유하고 있는 경우에 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하기 위하여 동일한 채권자에 대하여 공동으로 각자의 지분 전부에 저당권을 설정한 때) 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다.

 

마. 구분소유적 공유관계에 있는 경우

 

⑴ 구분소유적 공유관계에 있은 대지의 일부를 취득한 경우

 

㈎ 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 공동명의로 등기를 하였으나 같은 평수로 사실상 분할하여 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 오다가 그 대지의 피고지분만을 매수취득한 경우에 있어서 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 원고에 대하여 피고로서는 그 소유의 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

㈏ 즉 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑵ 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우

 

㈎ 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 토지 중 그가 매수하지 않은 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 토지 중 피고가 매수하지 않은 부분 지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

㈏ 결론적으로, 구분소유적 공유관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독소유로 되는 것이므로 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 대지 부분 위에 건물을 신축하고 있다가 대지와 건물의 소유 관계가 바뀐 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립되지만(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결), 자기 몫의 대지 부분 이외의 부분에 건물을 신축하고 있는 경우라면 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

⑶ 구분소유적 공유관계에 있는 토지 공유자들이 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우 법정지상권의 성부 (=적극)

 

공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 : 위 판결의 사안은, 저당권이 제3자를 위한 물상보증의 형태로 되어 있고, 공유토지 지상에 공유자들이 각자 별도로 건물을 소유하고 있는 경우로서 엄밀하게 보면 위 제5유형, 제6유형과는 다른 경우에 해당한다고 볼 여지가 없지는 않지만, ‘공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하는 것’과 ‘공유자 전원이 제3자를 위한 물상보증으로 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 필요가 없고, 또한 ‘공유토지 지상에 공유자들이 1동의 건물을 지어 그 건물을 공유하는 것’과 ‘공유토지 지상에 공유자들이 각자 건물을 지어 이를 개별적으로 소유하는 것’을 달리 볼 필요도 없으므로(더구나 본 사건에 있어서 2동의 건물은 외형과 면적이 똑같아 토지공유지분권을 그대로 반영하고 있다), 위 사건도 이 유형의 범주에 포함될 수 있다, 즉, “① 토지 공유자들이 그 지상의 건물을 공유하고 있거나 그 지상에 위치한 건물들을 각자 소유하고 있는 경우에 ② 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 ③ 동일한 채권자에 대하여 ④ 공동으로 각자의 토지지분 전부에 저당권을 설정한 때”에는 그 공유자들은 장래 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우에 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있다. 또한 공유토지에 대한 구분소유적 공유관계를 인정하지 않더라도 토지공유자들이 장래 저당권이 실행될 경우 그 지상의 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하는 의사를 갖고 있었음이 객관적으로 인정되는 경우에는 법정지상권의 성립이 가능하고, 오히려 ‘구분소유적 공유관계’도 토지공유자들이 장래 법정지상권의 성립을 용인한 한 유형이라고 볼 수도 있다.

 

7. 관습법상 법정지상권의 존속기간

 

관습법상 법정지상권의 존속기간은 존속기간이 약정되지 않은 것이므로, 민법 제281조 제1항(계약으로 전세권의 존속기간을 정하지 않은 때에는 그 기간은 민법 제280조의 최단 존속기간으로 한다)에 의하여 민법 제280조가 정하는 최단 존속기간 즉, 석조 등 견고한 건물의 경우에는 30년, 그 밖의 건물의 경우에는 15년이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결 등).

목조 블럭조 스레트지붕 또는 블럭조 스레트지붕은 특별한 사정이 없는 한 견고한 건물로서 그 지상권의 존속기간은 30년이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카 2404 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조).

 

8. 법정지상권의 지료 결정

 

가. 지료를 정하는 소송의 성격

 

⑴ 관습상 법정지상권이 성립된 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 할 것인데, 그 지료의 결정에 대하여는 민법 제366조가 준용된다. 따라서 지료는 우선 당사자 사이의 협의에 의하여 결정하게 되나 협의가 성립되지 않은 경우 민법 제366조 단서에 따라 당사자의 청구로 법원이 이를 정한다.

 

⑵ 민법 제366조 단서는 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다고 규정하고 있다. 그러나 이는 당사자의 협의로 지료를 정하는 것을 배척하는 것은 아니고 그 협의가 이루어지지 않을 때에는 법원이 이를 정한다는 취지이다. 지료에 관하여 당사자가 협의를 거치지 않고 막 바로 법원에 지료결정청구를 하여도 된다.

 

⑶ 법원에 대하여 법정지상권의 지료를 정하여 달라고 하는 지료 결정 청구의 소는 그 성질상 형식적 형성소송에 속한다. 따라서 일단 법정지상권이 성립한 것이 인정되면, 법원은 그 지료의 액수를 정하여 달라는 취지의 청구를 기각할 수는 없고, 반드시 그 지료의 액수를 결정하여야 하되, 권리자가 청구하는 금액이나 채무자가 인정하는 금액과 관계없이 지료를 결정할 수 있다.

 

⑷ 그러나 판례는 토지소유자가 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있다고 함으로써, 지료관계소송은 반드시 형성의 소에 의할 필요가 없고 직접 이행의 소인 지료지급청구의 형태로 소구하여도 상관없다는 태도를 취하고 있다. 관습에 의한 법정지상권의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 등 참조).

지료 결정 청구와 당해 지료의 지급을 구하는 급부청구로서의 금전지급청구를 병합하여 제기할 수 있는데, 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결에서, 대법원은 법정지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 결정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 청구할 수 없는 것은 아니고 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 바로 그 급여를 구하는 청구를 할 수 있다고 할 것이며, 법원은 이 때 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 충분하고 당사자가 급부판결만 구하여 왔음에도 불구하고 주문에 지료를 얼마로 정한다는 재판까지 할 필요는 없다고 하였다. 이와 같은 지료급부 이행소송판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지소유자와 법정지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).

 

나. 지료결정청구권자

 

권리자는 당연히 청구권자일 것이고, 민법 제366조 단서에 “당사자의 청구에 의하여” 법원이 결정한다고 규정하고 있으므로 의무자도 청구할 수 있다.

 

다. 지료산정의 기준

 

법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안 되고, 그 지료는 아무런 제한 없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가이어야 한다(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다 2587 판결, 대법원 1975. 12. 23. 선고75다2066 판결, 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).

 

라. 지료연체로 인한 법정지상권 소멸 청구

 

⑴ 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않은 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 요건 사실은 ① 체납된 지료액이 2년분 이상이 되어야 할 것, ② 지상권자의 귀책사유로 인한 것일 것이다.

 

⑵ 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결, 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결).

그러나 법정지상권이 성립되고 지료 액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결 확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결 확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결).

 

마. 지료결정 판결의 효력

 

⑴ 지료결정 판결도 형성판결이므로 지료결정 판결의 효력에 대하여는 형성판결에 관한 이론이 그대로 적용된다. 형성판결은 그것이 형식적으로 확정되면 형성요건의 존재에 대한 기판력이 발생하는 동시에 법률관계를 발생, 변경, 소멸시키는 형성력이 생기며, 이 형성력은 제3자에 대하여 미친다.

 

⑵ 변론이 종결된 뒤에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 제3자는 전 소유자의 상대방 당사자와의 사이에서 당사자 간에 내린 판결의 기판력을 받는다.

이행판결을 받은 채권의 양수인은 여기의 승계인에 해당된다. 법정지상권의 지료지정소송의 계속 중 법정지상권이 양도된 경우에 그 후에 판결이 확정되면 양수인은 지정된 지료의 지급의무를 양수받은 때에 소급하여 승계한다.

 

⑶ 지료에 관하여 협의가 이루어진 경우 그 약정은 등기하여야 제3자에 대하여 대항할 수 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결).

또한 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정 판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력을 미친다.

 

바. 법정지상권 또는 토지소유권의 이전과 지료 지급채무

 

지상권이 이전되면 지료에 관한 약정이 등기된 경우에는 지료지급의무도 이에 수반된다.

토지소유권이 이전되면 신소유자는 지상권자에 대하여 지료의 등기가 없는 경우에도 지료를 청구할 수 있다.

지상권자와 전 소유자간의 특약은 등기되어 있는 경우에 한하여 신 소유자에게 대항할 수 있다.

법정지상권이 이전된 경우에 구 지상권자의 미지급지료채무는 그 채무의 인수가 없는 한 신 지상권자에게 당연히 이전되지 않는다.