【가집행선고 있는 판결에 기한 변제효과, 가집행선고실효의 효과로서의 가지급물반환신청, 가지급물반환채권의 법적 성질】《가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결..

【가집행선고 있는 판결에 기한 변제효과, 가집행선고실효의 효과로서의 가지급물반환신청, 가지급물반환채권의 법적 성질】《가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비한 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청, 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액 포함여부, 가지급물반환채권이 회생채권인지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과

 

가. 가집행선고부 판결에 기한 변제의 효과

 

⑴ 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니므로 가집행으로 금원을 추심하였다 하여도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없는 것이어서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 80다1101,1102 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다26175,26182 판결).

 

⑵ 따라서 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급한 사실을 항소심절차에서 주장하더라도 항소심은 그러한 지급사실을 전혀 고려함이 없이, 즉 그러한 지급이 없었던 것으로 취급하여 판단을 하게 되고, 따라서 위와 같은 금원의 지급의 효과는 그 판결이 확정된 때에 발생하고(다만 실지로 지급한 때로 소급하여 변제의 효과가 발생하여 실제로 지급한 때까지의 지연손해금만 발생한다), 만약 위와 같은 지급을 고려하지 않은 판결에 기하여 강제집행을 할 경우 위와 같은 금원의 지급사실은 청구이의사유가 된다.

 

나. 임의로 지급한 경우

 

가집행선고에 기한 강제집행절차에서 지급받은 경우만을 가집행으로 인하여 지급받은 경우로 볼 것인지 아니면 강제집행절차에 의한 것은 아니라도 채무자가 가집행선고부 판결이 선고됨으로 인하여 이에 기한 강제집행을 면하기 위하여 미리 지급한 것이라면, 이러한 금원의 지급도 가집행에 의하여 지급된 것으로 볼 것인지 문제로 되나, 반드시 강제집행절차에 의하여 금원을 지급받는 경우뿐만 아니라 금원을 지급하지 아니하는 경우 가집행선고에 기하여 강제집행을 할 것이므로 그러한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급한 경우도 가집행선고에 의하여 금원이 지급된 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결).

 

다. 판례의 법리 요약

 

① 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것은 아니므로 채권자가 가집행으로 금원을 추심하였다고 하더라도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).

 

② 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급된 금원 역시 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결).

 

③ 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우, 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비하여 항소심에서 금원을 지급한 당사자는 민소법 215조에 따른 가지급물반환신청을 할 수 있다.

 

즉 항소심에서는 가집행선고부 1심 판결을 취소하는 경우 이미 금원을 지급한 피고의 가지급물반환신청이 있는 경우에는, 원심판결을 취소하면서 “원고는 피고에게 가지급물(가집행에 따라 피고가 미리 지급한 금원을 말함)의 반환으로 금 OOO원 및 이에 대한 2006. OO. OO.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 같이 냅니다. 피고로서는 항소심에서 1심판결이 취소된 후 별소를 통하여 이미 지급한 금원의 반환청구소송을 할 필요 없이, 항소심 단계에서 가지급물반환신청을 하면 된다.

 

2. 가지급물반환신청 (= 가집행선고 실효의 효과. 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우 그 판결이 1심에서 취소되는 경우 당사자의 구제방법은 민사소송법 215조에 따른 가지급물반환신청)

 

가. 일반론

 

⑴ 본안판결을 취소하는 판결의 선고에 의하여 가집행선고가 실효한 경우 또는 가집행선고만을 취소변경하는 일부판결이 있은 후 본안판결을 취소변경하는 판결이 있는 경우에는 가집행선고에 의한 강제집행을 받은 당사자는 가집행으로서 급부를 받은 것을 반환하여 원상회복해야 하는바, 항소법원은 그 변경의 이유가 실체법상의 것이거나 소송법상의 것인가를 불문하고 본안판결의 변경을 명하는 판결에 있어서 피고의 신청이 있는 때에는 원고에게 가집행선고있는 판결에 기하여 피고로부터 지급받은 물건의 반환을 명하여야 한다.

 

이는 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자는 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 항소심에서 변론종결전에 신청하여야 함이 원칙이다.

 

그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판결을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다.

 

그러나 가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127판결, 공1996상, 387면).

 

⑵ 가집행의 선고에 기하여 피고가 급부한 것은 강제집행시 집행관에 의하여 강제적으로 취득한 것만 아니라 강제집행시 그 집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 부득이하게 지급한 것도 포함한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다906판결).

 

⑶ 이 신청은 성질상 일종의 소송중의 소제기에 속한다.

 

상대방은 변제, 과실상계 등의 항변을 할 수 있지만, 본소의 청구로 상계하는 것은 절차의 구조상 허용될 수 없다.

 

이 신청은 예비적 반소와 같은 성질을 지니나 항소심에서도 그 신청에 대하여 상대방의 동의는 불필요하다.

 

⑷ 이 신청에 대한 재판은 본안판결을 취소, 변경하는 경우에는 판결주문과 이유에 그 판단을 표시하여야 한다.

이 신청을 각하하는 때에도 같다.

 

본안을 취소변경하지 않는 경우에 대해서는 이 신청은 본안이 취소변경되어 지지 않는 것을 법정의 해제조건으로 하는 일종의 조건부신청으로 보는 것이 상당하기 때문에 본안을 취소변경하지 않는 경우에는 그 신청에 관한 판단을 나타낼 필요가 없다는 견해와 당부의 판단을 하지 않고 청구를 기각하여야 할 것이라는 견해의 대립이 있으나, 이 신청의 본질적인 성격에 비추어 신청에 관한 판단을 나타내지 않아야 한다. 실무상으로도 신청에 관하여 따로이 판단을 하지 않는다(서울고등법원1996. 7. 2. 선고 96나435판결 참조).

 

이 신청에 대한 판단을 빠뜨린 때에는 재판의 탈루로 되므로 추가판결을 하여야 한다(민소법 제212조).

 

⑸ 그 신청에 관한 재판의 집행력에 관하여서는 판결선고와 동시에 집행력을 가진다고 하는 견해가 있다.

 

가집행에 의하여 피고가 지급한 물건을 조속히 반환시키는 것은 바람직한 일이기는 하나 이러한 사정을 고려하여 그 반환명령에 가집행선고를 붙이면 될 것이므로 현행법의 해석으로서는 이 판결이 확정되던가 또는 가집행선고가 붙여진 경우에만 집행력이 생기는 것으로 하는 것이 타당하다.

 

⑹ 가집행선고에 기한 강제집행은 그 판결의 확정을 기다려 비로소 실체적효력을 발생하는 것이기 때문에, 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행의 이행상태는 고려하지 않고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 만약 이를 판단자료로 채용한다면 채권자가 소송을 통한 절차에 따라 만족을 얻으면서도 본안판결에서는 이 때문에 패소하게 된다는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26,33)

 

나. 주문례

 

가지급물반환신청이 있으면 항소취지 다음에 가지급물반환신청취지를 기재하고, 본안판결을 변경하는 경우 주문 및 이유에서 그 신청에 대한 판단을 하여야 한다.

 

[주문례] (서울고등법원 1994. 5. 6.선고 94나2079 판결)

 

『4. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 6천만원 및 이에 대한 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.』

 

『가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 금 8,000만원 및 이에 대한 1994. 3. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

 

이 유

(중략) 그런데, 앞에서 본 바와 같이 제1심판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 원고가 가지급물로서 수령한 금 8천만원은 당심이 인용한 금원 및 위 1993. 5. 20. 부터 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합산한 금원을 공제하고도 그 잔액이 금 6천만원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고는 피고에게 금 6천만원 및 이에 대한 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 하여 …주문과 같이 판결한다.』

 

다. 가지급물반환채권의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환채권의 본질은 ‘부당이득반환청구권’이다.

 

일방당사자가 가집행선고 판결에 따라 상대방에게 금전을 지급한 경우에도 그 판결로 당사자 사이의 실체법적 권리관계가 변하는 것은 아니므로, 상대방이 지급받은 금전은 부당이득이 될 수 있다.

 

⑵ 단, 가집행선고부 판결에 따라 지급한 가지급물은 그 판결이 취소되지 않는 한 부당이득반환을 청구할 수 없으므로, 가지급물반환채권은 가집행선고의 취소를 조건으로 하는 ‘조건부 법정채권’이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결).

◎ 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결 : 가집행선고부 제1심판결에 기하여 금원을 지급하였다가 다시 상소심판결의 선고에 의해 가집행선고가 실효됨에 따라 금원의 수령자가 부담하게 되는 원상회복의무는 성질상 부당이득의 반환채무이지만, 이러한 원상회복의무는 가집행선고의 실효가 기왕에 소급하는 것이 아니기 때문에 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 민사소송법이 인정한 법정채무이므로, 국제사법 제31조 단서에 정한 ‘부당이득이 당사자 간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

라. 가지급물반환채권이 회생채권인지 여부

 

⑴ 회생채권은 채무자에 대하여 회생절차 개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이다(채무자회생법 제581조).

가지급물반환채권은 ‘가집행선고부 판결에 따라 가지급금을 지급하였을 때’ 발생한다.

 

⑵ 따라서 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상채권(민사소송법 제215조)은 ‘가지급물의 지급’이 ‘회생절차개시 전’에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하다.

 

마. 가지급물반환신청의 법적 성질

 

⑴ 가지급물반환신청은 ‘소송 중 소제기’로서 소송요건을 갖추어야 한다.

회생절차개시결정이 이루어지면 채권자는 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하고 이의 여부에 따라 채권조사확정재판을 제기하여야 한다. 그러한 절차 없이 바로 가지급물반환신청을 하는 것은 부적법하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결).

◎ 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다114851 판결 : 갑 주택재건축정비사업조합이 가집행선고부 제1심판결에 따라 을 주식회사에 가지급금을 지급하였는데 원심 계속 중 을 회사에 회생절차개시결정이 내려진 후 갑 조합이 가지급물반환신청을 제기한 사안에서, 가지급물반환채권은 회생채권에 해당하고, 회생절차개시 당시 가지급물반환채권에 관한 소송이 계속 중인 경우에 해당하지 아니하므로, 갑 조합은 회생절차에서 가지급물반환채권을 회생채권으로 신고하여 이의가 제기되면 이의자 전원을 상대로 채권조사확정의 재판을 신청하고, 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하는 방법으로 채권의 존부나 범위를 다투어야 함에도, 회생절차개시 이후에 가지급물반환신청을 제기한 것은 부적법하다.

◎ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결 : 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다.

 

⑵ 한편, 가지급물반환신청 후 회생절차개시결정이 이루어지면 소송절차는 중단되고, 회생절차에서 회생채권으로 신고하고 이의를 하지 않으면 회생채권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력을 가지므로(채무자회생법 제168조) 가지급물반환신청을 각하하고, 이의할 경우 채권조사확정의 재판으로 청구취지를 변경하고 소송수계절차를 거쳐야 한다(채무자회생법 제172조, 제170조).

 

바. 가집행선고가 취소된 경우 원천징수액의 포함 여부

 

⑴ 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 판시 내용

 

① 위 판결은 가집행선고부 승소판결에 따라 판결금을 지급하면서 공제한 원천징수액도 가지급물에 포함된다고 보았다.

즉, 가집행선고부 승소판결이 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다는 것이다.

 

② 위 판결에 의하면 원고로서는 실제 피고로부터 받은 금액 이상을 반환하는 결과가 되고, 그 차액은 세무서로부터 환급받음으로써 회복할 수 있게 된다.

 

⑵ 관련판결인 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결(부당이득 반환)

 

① 주식회사의 이사가 특별성과금을 받았는데 보수 지급에 관한 주주총회의 결의가 없었다는 이유로 부당이득으로 인정된 사안이다.

 

② 위 사안에서 이사는 주식회사로부터 원천징수액을 공제한 나머지만을 실제 수령하였는데, 대법원은 이사가 실제 수령한 금액만을 부당이득으로 인정하였다.

 

“원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소득세 등 원천징수세액을 공제하고 이 사건 특별성과급을 지급한 이 사건에서 피고는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 피고는 악의의 수익자로서 이 사건 특별성과급을 받은 날 이후의 법정이자를 붙여 부당이득을 반환할 책임이 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 원천징수세액에 대한 환급청구권 귀속, 악의의 수익자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다”고 판시하였다.

 

③ 가집행선고부 승소판결의 취소에 따른 가지급물 반환의 성질은 부당이득이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다79866 판결)

 

대법원은 부당이득반환의 범위에 관하여 두 사안에서 결론을 달리하고 있다.

그 차이를 아래에서 살펴본다.

 

⑶ 이사보수약정무효로 인한 기지급보수 부당이득반환시 원천세액공제 여부(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결)

 

㈎ 부당이득금 중 원천징수 대상인 소득세액 공제 주장 (= 배척)

 

① 원고가 소득에 해당하는 금원 지급을 청구하는 소송에서 피고가 원천징수세액 공제를 주장하는 경우에도 그 공제 주장은 배척된다.

왜냐하면 원천징수 의무는 소득금을 지급할 때 발생하고, 재판할 당시에는 원천징수 의무가 없으므로 피고에게 소득 금원 전부를 반환할 것을 명하여야 한다.

 

② 다만, 판결 확정 후 판결 인용금액에서 원천징수세액을 공제한 금액을 지급하면 피고 의무이행이 완료된다.

 

③ 원고가 원천징수액 부분으로 강제집행을 하는 경우 피고는 청구이의의 소로 다투면 된다.

◎ 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 : 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없는 것이다. ‘피고로서는 이 사건 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이고, 만일 원고가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다’.

 

④ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 사안과 같이 이사가 회사로부터 원천징수세액을 공제한 후의 보수를 받았다면, 보수지급이 무효가 되어 부당이득으로 반환할 금액은 원천징수세액을 공제한 후의 보수액에 한한다.

 

보수에서 공제하여 과세관청에 납부한 원천징수세액은 원고 회사가 과세관청에 환급청구할 수 있다.

㈏ 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결(가집행선고가 취소된 경우 반환범위)과의 비교

 

① 위 판결에서는 제1심판결에 따라 가집행으로 지급하였다가 항소심판결에서 제1심판결이 취소되어 가지급물을 반환을 명하는 경우에, 가지급시 공제되었던 원천징수액도 합하여 반환하여야 한다고 판시하였다.

 

② 즉 가집행선고가 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다.

 

㈐ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결과 대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결의 차이

 

① 임의로 지급받았다가 부당이득으로 반환하는 경우에는 원천징수액을 반환할 필요는 없으나(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결), 가지급으로 받았다가 반환하는 경우에는 원천징수액도 포함하여 반환하여야 한다는 것이다(대상판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결).

 

② 가지급의 경우에는 피고가 재판 과정에서 지급을 강제당한 것이므로 원천징수액을 세무서에서 회수하는 부담을 원고에게 지우는 것이 타당하다.

 

③ 반면 임의지급한 경우에는 보수 지급의무가 없음에도 회사가 자신의 판단으로 원천징수액 상당을 세무서에 납부한 것이므로 그 경우 회수의 부담을 회사에 지우는 것이 적절해 보인다.

 

사. 1심판결 선고 이후 지급한 돈의 법적 성격 (대법원 2020. 1. 30. 선고 2018다204787 판결)

 

가집행이 붙은 제1심 판결 선고 이후 채무자가 제1심 판결에 기한 강제집행을 피하기 위해 돈을 지급한 경우 그에 따라 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니므로 채무자가 항소심에서 위와 같이 돈을 지급한 사실을 주장하더라도 항소심 법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 16182 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 등 참조).