【수도 등 시설권】《타토지 통과의 필요성, 손해의 보상, 사정의 변경》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 수도 등 시설권 [이하 민법교안, 노재호 P.1472-1473 참조]
가. 의의
⑴ 토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다(제218조 제1항 본문).
⑵ 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 그 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 이러한 토지 소유자의 동의나 승낙은 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결 : 갑이 자신 소유의 토지에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 을 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 갑이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 을을 상대로 ‘을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 소는 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하고, 이 경우 갑은 자신에게 을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 이를 갑의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청하면 된다고 한 사례).
나. 요건
⑴ 수도 등
소수관 시설권은 토지 소유자가 그 관을 통하여 정화조에서 배출된 오수를 소통시키려는 경우에도 허용된다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다123 판결).
⑵ 타토지 통과의 필요성
인접하는 토지 상호 간의 이용의 조절을 위한 상린관계에 관한 민법 등의 규정은 인접지 소유자에게 그 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하게 하는 것이므로 그 적용요건을 함부로 완화하거나 유추하여 적용할 수는 없고, 상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다. 그러므로 어느 토지 소유자가 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 그 타인은 자기 토지를 통과하여 시설을 하는 데 대하여 수인할 의무가 있고(제218조 참조), 또한 그 소유지의 물을 소통하기 위하여 이웃토지 소유자가 시설한 공작물을 사용할 수 있지만(제227조), 이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 전선 등 불가피한 시설을 할 수가 없거나 타인의 토지를 통하지 않으면 물을 소통할 수 없는 합리적 사정이 있어야만 인정되는 것이다. 인접한 타인의 토지를 통과하지 않고도 시설을 하고 물을 소통할 수 있는 경우에는 스스로 그와 같은 시설을 하는 것이 타인의 토지 등을 이용하는 것보다 비용이 더 든다는 등의 사정이 있다는 이유만으로 이웃토지 소유자에게 그 토지의 사용 또는 그가 설치·보유한 시설의 공동사용을 수인하라고 요구할 수 있는 권리는 인정될 수 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다103086 판결).
⑶ 효과
① 시설통과지 소유자는 자기 토지를 통과하여 시설통과권자가 시설을 하는 데 수인할 의무가 있다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결).
② 시설통과권자는 위와 같이 수도 등 시설을 하는 경우라도 그로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다(제218조 제1항 단서).
손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지 여부는 사회통념에 비추어 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 한다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카129 판결).
⑷ 손해의 보상
토지 소유자는 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다(제218조 제1항 단서).
⑸ 사정의 변경
제218조 제1항에 따른 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타토지의 소유자는 그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설 변경의 비용은 토지 소유자가 부담한다(제218조 제2항). 여기서 비용을 부담하는 토지 소유자란 시설통과권자를 의미한다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다123 판결).
이에 따른 시설변경 청구는 당초에는 적법한 권원에 의하여 시설된 수도관 등을 사후에 발생한 시설통과지 소유자의 사정변경 때문에 시설통과권자의 비용으로 변경 시설토록 하는 것이므로 여기서 말하는 사정변경은 시설통과지 소유자의 주관적인 의사에 따라 결정할 것이 아니고 객관적으로 시설을 변경하는 것이 타당한지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다123 판결).
2. 사정변경의 원칙 [이하 민법교안, 노재호 P.15-22 참조]
가. 의의
법률행위 성립의 기초가 된 사정이 당사자가 예견할 수 없었던 사정으로 인해 현저히 변경되고, 그리하여 당초의 내용대로 그 효과를 강제하는 것이 당사자 일방에게 가혹하게 된 경우, 그 내용을 변경된 사정에 맞게 수정하거나 또는 그 법률행위를 해소시킬 수 있다는 원칙을 말한다.
나. 일반원칙으로서 ‘사정변경의 원칙’ 인정 여부
⑴ 문제점
민법은 개별적인 계약 유형에 따라 계약 체결 후의 사정 변경을 이유로 계약의 해제등 계약관계의 조정을 인정하는 규정을 두고 있다(제557조, 제628조 등. 한편 신원보증법 제4조, 제5조도 참조). 문제는 이러한 규정이 없는 경우에도 일반원칙으로서 ‘사정변경의 원칙’을 인정할 수 있는가 하는 점이다.
⑵ 판례의 태도
종래에는 대체로 일시적 계약관계에서는 부정하고 계속적 계약관계에서는 긍정하였으나, 최근에는 일시적 계약관계에서도 이를 긍정하는 추세이다.
나아가 최근의 판례는 “계약을 체결할 때 예견할 수 없었던 사정이 발생함으로써 야기된 불균형을 해소하고자 신의성실 원칙의 파생원칙으로서 사정변경의 원칙을 인정하고 있다. 즉, 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다.”라고 판시하였다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다276338 판결 등 참조).
다. 일시적 계약관계
⑴ 매매계약
대법원은 매매계약에서 사정변경으로 인한 해제가 문제 된 사안에서도 일반론으로 사정변경의 원칙이 적용될 여지를 남겨두고 있다[대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결(다만, 이 사건의 경우 결론적으로 사정변경으로 인한 해제의 요건이 충족되지 않았다고 판단함). 그 이전에 대법원 1963. 9. 12. 선고 63다452 판결은 “매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그동안에 앙등한 매매 목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다.”라고 판시하여 사정변경으로 인한 해제권을 부정하였지만, 그 뒤 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다19664 판결은 “원심이 판시와 같은 사실에 터 잡아 비록 이 사건 매매계약이 체결된 후에 9년이 지났고 시가가 올랐다 하더라도 그것만으로는 피고가 이 사건 매매계약을 해제할만한 사정 변경이 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것도 기록에 비추어 옳게 수긍이 된다.”라고 하여 사정변경으로 인한 해제권도 인정될 수 있음을 전제로 판시하였다].
⑵ 특정채무에 대한 보증계약
대법원은 계속적 보증의 경우와 달리 특정채무에 대한 보증의 경우에는, 사정변경을 이유로 한 해지권을 인정하지 않고(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004다30675 판결), 신의칙에 의한 책임의 감경 또한 극히 제한적으로만 인정하고 있다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결 : 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반 보증의 경우에 있어서도 채권자의 권리 행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이다. 다만 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기초하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다. ※ 보증인이 구상보증인에게 책임을 물은 사안에서 원심은, 원고의 채권 즉 구상금채권이 구체적으로 발생하고 약 3년이 지난 후에야 비로소 이 사건 소가 제기됨으로써 그 사이에 다액의 지연이자가 발생하였고 특히 1998. 1.경부터 1999. 8.경까지는 IMF사태의 영향으로 연 21% 내지 27%의 높은 연체이율이 적용되었다는 점, 피고는 보증 당시 주채무자의 이사로 재직하고 있어서 부득이하게 보증하게 되었다는 점, 연대보증인 중 1인이 그 후 사망하고 그 상속인들이 상속을 포기함으로써 피고 사이의 내부적 구상관계에서 부담부분이 증가되게 되었다는 점 등을 근거로 피고의 보증책임을 25% 감액하였는데, 대법원은 원고(보증보험회사)의 상고를 받아들여 원심을 파기환송 하였다).
다. 계속적 계약관계
⑴ 대법원은 계속적 보증의 경우 사정변경을 이유로 한 해지권 및 신의칙에 의한 책임의 감경을 인정하고 있다.
⑵ 사용대차에서 제613조 제2항에 정하여진 ‘사용수익에 충분한 기간’이 경과하였는지 여부를 판단함에 있어서도 사정변경의 원리를 고려하고 있다.
⑶ 보험계약은 장기간의 보험기간 동안 존속하는 계속적 계약일 뿐만 아니라, 도덕적 위험의 우려가 있어 당사자의 윤리성과 선의성이 강하게 요구되는 특성이 있으므로 당사자 사이에 강한 신뢰관계가 있어야 한다. 따라서 보험계약의 존속 중에 당사자 일방의 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 상대방은 그 계약을 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다. 이러한 해지권은 신의성실의 원칙을 정한 민법 제2조에 근거한 것으로서 보험계약 관계에 당연히 전제된 것이다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다267020 판결 참조. 이 판결은 나아가 다음과 같이 판시하였다. 보험계약자 측이 입원치료를 지급사유로 보험금을 청구하거나 이를 지급받았으나 그 입원치료의 전부 또는 일부가 필요하지 않은 것으로 밝혀진 경우, 입원치료를 받게 된 경위, 보험금을 부정 취득할 목적으로 입원치료의 필요성이 없음을 알면서도 입원을 하였는지 여부, 입원치료의 필요성이 없는 입원 일수나 그에 대한 보험금 액수, 보험금 청구나 수령 횟수, 보험계약자 측이 가입한 다른 보험계약과 관련된 사정, 서류의 조작 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보험계약자 측의 부당한 보험금 청구나 보험금 수령으로 인하여 보험계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 보험계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있다고 인정된다면 보험자는 보험계약을 해지할 수 있고, 위 계약은 장래에 대하여 그 효력을 잃는다. 한편 이러한 해지권은 신의성실의 원칙을 정한 민법 제2조에 근거한 것으로서 보험계약 관계에 당연히 전제된 것이므로, 보험자에게 사전에 설명할 의무가 있다거나 보험자가 이러한 해지권을 행사하는 것이 상법 제663조나 약관의 규제에 관한 법률 제9조 제2호를 위반한 것이라고 볼 수 없다. 보험자가 보험금 지급에 관한 심사를 하는 단계에서 지급요건을 충족하지 못한 것을 밝히지 못하고 보험금을 지급했다는 이유만으로, 보험자가 이러한 해지권을 행사하는 것이 보험계약상 신의성실의 원칙 위반이라고 볼 수도 없다. 다만 이러한 해지권은 보험약관에 명시되어 있지 않고 또 구체적 사안에서 해지사유가 있는지 여부가 명확하지 않은 면이 있을 뿐만 아니라, 보험자가 부당한 보험금 청구를 거절하거나 기지급 보험금을 반환받는 것을 넘어서 보험계약 자체를 해지하는 것은 자칫 보험계약자 측에 과도한 불이익이 될 수 있다는 점을 고려할 때, 구체적 사안에서 보험자가 이와 같은 해지권을 행사할 수 있는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다.
⑷ 대법원은 임대차계약을 사정변경을 이유로 해지할 수 있는지 문제된 사안에서 사정변경에 의한 해지권을 인정한 원심의 판단이 정당하다고 하였다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다254846 판결 : 甲이 주택건설사업을 위한 견본주택 건설을 목적으로 임대인 乙과 토지에 관하여 임대차계약을 체결하면서 임대차계약서에 특약사항으로 위 목적을 명시하였는데, 지방자치단체장으로부터 가설건축물 축조신고 반려통보 등을 받고 위 토지에 견본주택을 건축할 수 없게 되자, 甲이 乙을 상대로 임대차계약의 해지 및 임차보증금 반환을 구한 사안에서, 견본주택건축은 위 임대차계약 성립의 기초가 된 사정인데, 견본주택을 건축할 수 없어 甲이 임대차계약을 체결한 목적을 달성할 수 없게 되었고, 위 임대차계약을 그대로 유지하는 것은 甲과 乙 사이에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당하므로, 위 임대차계약은 甲의 해지통보로 적법하게 해지되었고, 乙이 甲에게 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 한 사례).
⑸ 대법원은 취업이민을 위한 알선업무계약에 관하여도 사정변경을 이유로 한 해지를 인정하였다[대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다276338 판결 : 갑 등이 해외이주 알선업체인 을 주식회사와 미국 비숙련취업이민을 위한 알선업무계약을 체결한 후 이민허가를 받고 이에 따라 을 회사에 국외알선 수수료를 모두 지급하였는데, 주한 미국대사관이 갑 등에 대한 이민비자 인터뷰에서 추가 행정검토(Administrative Processing) 및 이민국 이송(Transfer in Progress) 결정을 하여 비자발급 절차가 진행되지 않고 중단된 사안에서, 위 계약은 성립의 기초가 되었던 비자발급 절차나 기간에 관한 사정이 현저히 변경되었고, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 전혀 예견할 수 없었으며, 계약을 유지해도 체결한 목적을 달성할 수 없거나 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당하므로, 갑 등은 사정변경을 이유로 위 계약을 해지할 수 있다고 한 사례).
라. ‘사정변경의 원칙’의 요건
⑴ 계약 성립의 기초가 되었던 객관적 사정이 계약 성립 후 현저히 변경될 것
① 여기에서 말하는 사정이란 당사자들에게 계약 성립의 기초가 되었던 객관적인 사정을 가리키고, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결: “원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 매매계약은 일반 매수예상자들을 대상으로 한 피고의 공개매각절차를 거쳐 이루어진 것으로서, 공개매각조건에는 이 사건 토지가 개발제한구역에 속해 있고, 이 사건 토지의 매각 후 행정상의 제한 등이 있을 경우 피고가 이에 대하여 책임을 지지 아니한다는 내용이 명시되어 있으며, 이 사건 매매계약에서도 피고는 이 사건 토지의 인도 후에 발생한 일체의 위험부담에 대하여 책임지지 않는다는 내용이 명시되어 있을 뿐 당시 이 사건 토지상의 건축가능 여부에 관하여 논의가 이루어졌다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면, 이 사건 토지상의 건축가능 여부는 원고가 이 사건 토지를 매수하게 된 주관적인 목적에 불과할 뿐 이 사건 매매계약의 성립에 있어 기초가 되었다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이 사건 매매계약 후 이 사건 토지가 공공공지에 편입됨으로써 원고가 의도한 음식점 등의 건축이 불가능하게 되었다 하더라도 이러한 사정변경은 이 사건 매매계약을 해제할 만한 사정변경에 해당한다고 할 수 없다 할 것이고, 이러한 사정변경으로 인하여 원고가 의도한 주관적인 매수목적을 달성할 수 없게 되어 손해를 입었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매계약의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다 할 것이다.
② 당사자들이 계약의 기초로 삼지 않은 사정이나 어느 일방당사자가 변경에 따른 불이익이 나 위험을 떠안기로 한 사정은 포함되지 않는다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다12175 판결).
⑵ 당사자가 계약의 성립 당시 사정변경을 예견할 수 없었을 것
① 사정변경에 대한 예견가능성이 있었는지는 추상적ㆍ일반적으로 판단할 것이 아니라, 구체적인 사안에서 계약의 유형과 내용, 당사자의 지위, 거래경험과 인식가능성, 사정변경의 위험이 크고 구체적인지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 이때 합리적인 사람의 입장에서 볼 때 당사자들이 사정변경을 예견했다면 계약을 체결하지 않거나 다른 내용으로 체결했을 것이라고 기대되는 경우 특별한 사정이 없는 한 예견가능성이 없다고 볼 수 있다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다276338 판결).
② 경제상황 등의 변동으로 당사자에게 손해가 생기더라도 합리적인 사람의 입장에서 사정변경을 예견할 수 있었다면 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다85881 판결 : 이 사건 매매계약 체결 후 위와 같은 도시관리계획 결정이 고시됨으로써 원고가 의도한 주택개발사업이 사실상 곤란하게 되었다 하더라도, 토지매매계약 체결 후 관련 법령의 개정 등으로 인하여 새로운 건축상의 제한이 생기거나 기존의 건축상의 규제가 없어질 가능성은 항상 존재하는 것이고 그와 같은 위험은 통상적으로 거래상 매수인이 부담하는 것으로 보이며, 그 밖에 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 이러한 사정변경으로 인하여 이 사건 매매계약의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 현저히 반한다고 볼 수 없다).
③ 특히 계속적 계약에서는 계약의 체결 시와 이행 시 사이에 간극이 크기 때문에 당사자들이 예상할 수 없었던 사정변경이 발생할 가능성이 높지만, 이러한 경우에도 위 계약을 해지하려면 경제적 상황의 변화로 당사자에게 불이익이 발생했다는 것만으로는 부족하다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결).
⑶ 사정변경을 주장하는 자에게 사정변경에 대해서 귀책사유가 없을 것
⑷ 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생길 것
계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을
체결한 목적을 달성할 수 없는 경우를 말한다.
마. 사정변경의 원칙의 효과
⑴ 계약의 수정권
⑵ 계약의 해제 또는 해지권
계속적 계약에서 당사자 일방의 의무 중 여러 부분이 이미 이행되고 상당한 기간이 흐른 경우 상대방이 사정변경을 이유로 계약의 효력을 소멸시킬 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 소멸에 따른 효과를 장래에 향하여 발생시키는 제550조의 ‘해지’만 가능할 뿐 제548조에서 정한 ‘해제’를 할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2020다297430 판결 : 甲 등이 해외이주 알선업체인 乙 주식회사와 미국 비숙련취업이민을 위한 알선업무계약을 체결한 사안).
사. ‘재교섭조항’이 있는 경우
⑴ 재교섭조항의 의의
계약체결 후 일정한 사유가 발생하면 쌍방이 재교섭을 거쳐 계약의 존속 여부 및 내용을 정하도록 하는 조항을 말한다. 특히 계속적 계약에서 자주 활용된다. 계속적 계약에서는 시간의 경과에 따라 미처 계약에 반영하지 못했던 새로운 변수들이 등장할 수 있기 때문이다.
⑵ 재교섭사유
재교섭사유는 개별 계약에서 당사자가 임의로 정하는 것이므로 사안별로 판단하는 수 밖에 없다.
⑶ 재교섭의무
재교섭사유가 발생하였다면 당사자에게는 신의성실에 따른 재교섭의무가 발생한다.
신의성실에 따른 재교섭의무는 ① 스스로 재교섭을 시도하거나 상대방의 재교섭 시도에 응할 것, ② 재교섭 과정에서 부당하게 재교섭을 파기하지 않을 것 등을 그 내용으로 한다. 물론 재교섭의무가 새로운 합의를 할 의무를 의미하지는 않는다.
재교섭의무 위반이 있으면 손해배상, 계약해제 또는 해지의 문제가 발생한다. 강제이행에 대해서는 논란이 있으나, 적어도 교섭 그 자체를 강제하기는 곤란할 것이다.
⑷ 재교섭이 결렬된 경우
㈎ 원칙
재교섭이 결렬되면 본래 계약이 그대로 적용되는 것이 원칙이다. 따라서 법원은 이를 정당화하는 법조항이나 계약조항이 없는 이상 본래 계약에 따라 판단해야 하고, 일방적으로 계약내용을 변경할 수 없다. 만약 재교섭 결렬 시 제3자에게 계약내용을 결정하게 하고 싶다면 그에 관한 조항을 두는 것이 가장 확실한 방법이다.
㈏ 예외
계약에 명문의 조항이 없다고 하여 법원의 관여가 일체 부정되는 것은 아니다. 당사자가 묵시적으로 이러한 여지를 남겨 놓을 수도 있고, 신의칙상 법원의 계약형성이 허용되는 예외적인 경우도 있기 때문이다.
대법원은 甲 회사가 온라인연합복권 운영기관인 乙 은행과, 甲 회사가 온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역을 제공하는 대가로 乙 은행이 온라인연합복권 매회 매출액의 일정 비율에 해당하는 수수료를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였는데, 계약조항에서 ‘관계 법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 경우 상호협의하여 수수료를 조정할 수 있고, 변경된 수수료의 적용시기는 협의하여 정한다.’고 규정한 사안에서, “이 사건 계약조항의 취지에 비추어 볼 때, 위 규정에 따른 수수료율 조정사유가 발생하였음에도 수수료율 조정을 위한 협의 결과 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 법원이 여러 사정을 종합하여 합리적인 범위에서 위 계약조항에 따라 변경·적용할 수수료율을 정할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008다44368 판결).
대법원은 이 경우 법원이 개입할 수 있는 근거에 대하여 명확히 밝히고 있지는 않은데, 위 계약이 정부의 강한 규제의 대상이 되는 복권업에 관련되어 있음을 고려하여, 위 계약조항에는 재교섭 결렬 시 법원이 정하는 바에 따르기로 하는 당사자의 의사가 포함된 것으로 해석한 것으로 보인다[대법원 1993. 3. 23. 선고 92다39334, 39341(병합) 판결은, ‘대부기간은 1985. 5. 17.부터 1995. 5. 16.까지 10년간으로 하되 대부기간 완료 후에도 피고가 대부기간의 연장을 요구할 때는 원고는 이의 없이 대부기간을 연장한다(제2조). 임대료는 연 3,500,000원으로 하되(제3조 제1항) 3년간을 기준으로 3년이 경과한 후 물가상승요인 및 공공기관의 공인인상요금의 비율에 의거 원고와 피고의 합의에 의하여 인상지급한다(제3조 제3항).’고 약정한 사안에서, “위 임료증액에 관한 약정은 임대차기간이 10년으로 장기간이어서 그 기간 중에 물가상승 등 경제사정의 변동으로 약정한 임료가 상당하지 아니하게 된 경우에 대비하여 민법 제628조와 같은 취지에서 임대인인 원고에게 위 10년의 임대차기간 중 3년이 지났을 때마다 그 다음 3년간의 임료를 상호 합의에 의하여 증액할 수 있는 권리를 부여하는 동시에 임차인인 피고에 있어서는 3년간의 기간 중에는 경제사정의 변동으로 약정된 임료가 상당하지 아니하게 된 경우에도 임료인상을 할 수 없도록 하고 그 3년의 고정기간이 지난 후에도 원고의 일방적인 임료인상요구에 의하여 객관적으로 상당한 액수로 곧바로 임료가 변경되는 것은 아니고 원고와 피고에게 적정한 임료액의 합의를 위하여 신의에 따라 성실히 노력하도록 하여 그 인상금액에 관하여 합의가 성립되면 그것이 상당한 금액인 여부에 관계없이 이에 의하는 것이고, 한편 임료의 인상요인이 생겼는데도 임차인이 인상을 전혀 거부하여 합의가 성립하지 아니하는 경우에도 인상에 관한 합의가 없었다 하여 종전의 임료에 의하도록 하는 것은 신의칙이나 형평에 반한다고 할 것이므로 인상액에 관한 협의가 있었으나 합의가 성립되지 아니한 경우에는 임료의 증액이 전혀 허용되지 않는 것은 아니고 물가상승요인 등을 고려하여 법원이 인정하는 상당한 액수의 임료에 의하는 취지의 약정이라고 볼 것이다.”라고 판시한 바 있는데, 이 역시 재교섭 결렬 시 법원의 개입 근거를 당사자의 묵시적인 의사에서 찾고 있다고 평가할 수 있다. 한편, 임대인이 제628조에 따라 장래에 대한 차임의 증액을 청구하는 경우(형성권) 객관적으로 상당한 차임액이 얼마인지는 결국 법원이 이를 정할 수밖에 없는데, 이러한 점도 위 사안에서 법원의 개입을 정당화하는 요소가 될 수 있을 것이다].
