【판례<점유취득시효>】《자기 소유 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초되는 점유로 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 적법ㆍ유효한 등기를 마친 자의 점유가 취득시효의 기초 되는 ..

【판례<점유취득시효>】《자기 소유 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초되는 점유로 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 적법ㆍ유효한 등기를 마친 자의 점유가 취득시효의 기초 되는 점유에 해당하는지 여부(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [원고가 가등기 설정된 토지에 대하여 가압류등기를 마쳤는데, 매매예약 완결권이 제척기간 경과로 소멸하여 가등기가 실효되었으나 이후 가등기 유용 합의에 따라 마쳐진 본등기로 인해 가압류가 직권말소 되자, 현재의 소유명의자인 피고들을 상대로 예비적으로 가압류등기의 회복에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 그 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(원칙적 소극) 및 위 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유로 볼 수 있는 예외적인 경우

 

【판결요지】

 

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

 

부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다. 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점   [이하 대법원판례해설 제133호, 박동규 P.568-586 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2399-2400 참조]

 

가. 사안의 개요

 

⑴ 소외 1은 소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 하는 이 사건 가등기를 마쳐 주었는데, 그 후 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였다.

 

⑵ 이후 원고는 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 마쳤는데, 그 후 소외 1과 소외 2는 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여 이 사건 본등기를 마쳤고, 이에 위 가압류등기가 말소되었다.

 

⑶ 소외 2는 피고들에게 이 사건 부동산을 매도한 후 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 현재 피고들은 소외 2의 점유 및 등기기간을 포함하여 10년 동안 이 사건 부동산을 점유하고 그 등기명의를 보유한 상태이다.

 

⑷ 원고는 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하여, 주위적으로는 소외 1을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기를, 예비적으로는 가압류 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 각 청구하였다.

 

⑸ 그러자 피고들은 등기부취득시효 완성 항변을 하면서, 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 아무런 제한 없는 소유권을 취득하였다고 항변하였다.

 

⑹ 원심은 주위적 청구는 기각하고, 예비적 청구에 관하여는 피고들이 등기부시효취득을 하였더라도 그 효과가 소급하는 소외 2의 점유 개시일 이전에 마쳐진 원고의 가압류등기에 영향을 미치지 않으므로, 피고들은 원인무효로 말소된 원고의 가압류등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 한다는 이유로 원고의 예비적 청구를 인용하였다.

 

⑺ 대법원은 이 사건 부동산은 피고들이 적법ㆍ유효한 소유권이전등기까지 마치고 소유하고 있으므로 그 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없다고 보아 상고를 기각하였다.

 

나. 사실관계

 

⑴ 원고는 가등기가 설정되어 있는 토지에 가압류등기를 마쳤는데, 그 매매예약완결권의 제척기간이 도과한 후에 이루어진 본등기로 인하여 자신의 가압류등기가 직권으로 말소되자, 그 토지의 현재 소유명의자인 피고들을 상대로 가압류등기의 회복에 대한 승낙의 의사표시 등을 청구하였다. 이에 대하여 피고들은 원고의 가압류등기 이후에 개시된 점유에 기초하여 등기부취득시효가 완성됨에 따라 해당 토지를 원시취득을 하였으므로 원고의 가압류는 소멸되었다고 다투는 사안이다. 따라서 이 사건에서는 피고들이 자기 소유 토지에 대하여 취득시효를 주장할 수 있는지 여부가 우선 문제 된다.

 

⑵ 甲은 1985. 11. 25. 乙에게 그 소유의 이 사건 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 경료해주었다.

 

⑶ 甲의 채권자인 원고는 2005. 8. 29. 이 사건 토지에 관하여 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)를 하였다.

 

⑷ 乙은 매매예약완결권이 10년의 제척기간이 도과된 후인 2005. 9. 22. 이 사건 가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)를 하고 그 무렵 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였고, 원고의 이 사건 가압류등기는 위 본등기로 인해 2005. 10. 24. 직권으로 말소되었다.

 

⑸ 이후 피고들은 乙로부터 이 사건 토지를 매수하고 2015. 7. 3. 위 토지 중 각 1/2 지분씩 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

 

⑹ 원고는 현재의 소유 명의자인 피고들을 상대로, 매매예약완결권의 제척기간 도과로 이 사건 가등기가 실효되었음을 전제로 甲을 대위해서 이 사건 본등기에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기의 말소를 구하였다. 이후 원고는 항소심에서 위 청구를 주위적 청구로 하면서 예비적으로 이 사건 본등기에 따라 직권말소된 이 사건 가압류등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 청구를 추가하였다.

 

⑺ 원심은 주위적 청구에 대해서, 매매예약완결권이 제척기간 도과로 소멸하여 이 사건 가등기는 실효되었으나, 이후 甲과 乙이 실효된 가등기의 유용 합의를 하고 이에 따라 乙 명의로 이 사건 본등기를 마쳤으므로 이에 기초한 피고들 명의 소유권이전등기는 적법․유효하다고 보아, 그 청구를 기각하였다.

 

⑻ 원심은 예비적 청구에 대해서는 다음과 같이 판단하여 그 청구를 인용하였다. 즉, 이 사건 가등기가 실효됨에 따라 위 가등기로 인한 이 사건 가압류등기의 직권말소는 법률상 원인 없이 이루어져 무효이므로 원고는 여전히 가압류권자이다.

이 사건 토지의 소유명의자인 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 설령 피고들의 등기부취득시효가 완성되었더라도 그 소급효는 乙의 점유개시일 전에 마쳐진 원고의 이 사건 가압류등기에는 아무런 영향이 없다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 적법유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유 부동산을 점유하는 경우 취득시효를 주장할 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

 

⑶ 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.

 

⑷ 원고의 가압류등기 회복에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 (예비적) 청구에 대하여, 피고들은 등기부취득시효에 따른 원시취득으로 원고의 가압류가 소멸되었다고 다투었다.

 

⑸ 원심은, 설혹 피고들의 등기부취득시효가 완성되었더라도, 원고의 가압류가 점유개시 전에 설정된 것이어서 취득시효완성의 소급효가 없으므로 원고의 가압류는 소멸하지 않는다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 인용하였다.

 

⑹ 대법원은, 피고들이 적법유효한 소유권이전등기를 마친 자기 소유 부동산을 점유한 것은 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다는 이유로 취득시효완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 이유 없다고 판단하고 상고기각하였다.

 

라. 문제제기 

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 피고들이 적법․유효한 소유권이전등기를 마친 자기 소유 토지를 점유하는 경우 취득시효가 인정될 수 있는지 여부이다. 만약 자기 소유 토지에 대한 취득시효가 인정된다면, 취득시효 완성에 따른 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때로 소급하는데(민법 제247조 제1항) 취득시효의 기초가 된 점유의 개시 전에 설정되었던 가압류가 취득시효 완성에 따른 소급효로 인해 소멸하는지 여부가 비로소 문제 된다. 다만 이 사건에서 대법원은 피고들의 취득시효를 인정하지 않았으므로 후자의 쟁점에 대해서는 판단하지 않았다.

 

⑵ 통상적으로는 취득시효기간 만료 당시 이미 그 점유자의 소유임이 소송에서 증명된 경우에는 다시 취득시효를 주장할 실익이 없을 것이다. 그러나 이 사건과 같이 취득시효의 원시취득 효과를 이용하여 해당 부동산에 있던 가압류 등 각종 등기상 제한을 소멸시키기 위한 목적으로 자기 소유 부동산에 대한 취득시효를 주장하는 경우가 있다. 또한 (취득시효기간 만료 당시에는 자기 소유가 아니지만) 그 전에 점유자가 점유하였던 일부 기간 동안은 자기 소유이었던 것으로 밝혀진 경우, 그 기간 동안의 점유도 시효기간에 포함시킬 것인지가 문제 된다. 결국 이 문제는 자기 소유 부동산에 대한 점유가 취득시효의 기초되는 점유로 인정되는지 여부이고, 점유취득시효와 등기부취득시효 모두 ‘점유’를 요건으로 하므로 이 논의는 양 취득시효 모두에 공통적으로 적용된다.

 

3. 부동산소유권의 점유취득시효  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 의의

 

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결).

 

나. 취득시효의 주체

 

① 자연인, ② 법인은 물론 ③ 법인격 없는 사단도 그 대표자를 통하여 점유하는 경우에는 취득시효의 주체가 될 수 있다.

 

다. 취득시효의 객체

 

⑴ ‘자기 소유 부동산’이 취득시효의 대상이 되는지 여부

 

① 이 문제는 대부분 소유자로 있던 동안의 점유도 취득시효의 기초로서의 점유에 해당하는가 하는 문제로 제기된다.

이에 대하여 대법원은, 대내외적으로 모두 자기 소유이었던 기간 동안의 점유는 취득시효의 기초로서의 점유에 해당하지 않는다고 한다. 즉 “부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.”라는 것이 판례의 원칙적 입장이다[대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(가압류가 된 부동산을 매수하여 인도받고 소유권이전등기를 마친 지 20년이 지난 후에 가압류에 기초한 강제경매가 신청되자 매수인이 점유취득시효를 주장한 사안에서, “원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.”라고 판시) 등 참조].

 

② 그러나 소유권의 관계적 귀속이 인정되어 대내적으로는 자기 소유이지만 대외적으로는 타인 소유이었던 기간 동안의 점유, 예컨대 구민법이 적용되던 때 매매대금을 완납하고 목적부동산을 인도받은 매수인의 점유, 유효한 명의신탁에서 명의신탁자의 점유는 취득시효의 기초로서의 점유에 해당한다고 한다.

이러한 경우에 판례는 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.”라고 판시하고 있어(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 등), 법리만 놓고 보면 앞서 본 판례들과 충돌하는 것으로 보일 수 있으나 그 사안이 다름을 유의하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결은 자기 소유 부동산에 관한 취득시효를 부정하면서 “상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.”라고 지적하였다).

 

⑵ 1필의 토지의 일부

 

1필의 토지의 일부도 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재한 경우에는 취득시효의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등).

다만, 실제로 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 마치기 위해서는 그 전에 토지를 분필하여야 한다.

 

⑶ 공유지분

 

시효취득이 가능하다.

◎ 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결 : 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 조○용과 같은 유◎웅(이 사건 대지의 공유자들)은 소외 강◎식을 통하여 원고에게 피고들이 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 사실을 알리고, 이 사건 대지 위에 있는 원고의 건물을 철거하고, 동 대지를 인도할 것을 최고하였으나, 그로부터 6월 에, 피고 유◎웅은 원고를 상대로 제소함으로써 재판상의 청구를 하였으나, 피고 조○용은 재판상의 청구를 하지 아니하였다는 것이니 그렇다면 설사 공유자의 한 사람인 피고 유◎웅이 공유물의 보존행위로서 제소한 것이라고 하더라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 위 피고 유◎웅에게 한하여 발생하는 것이고, 다른 공유자인 피고 조○용에게는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이고, 또한 공유지분 일부에 대하여도 시효취득이 가능한 것이므로, 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하다. 원고는 이 사건 대지 중 피고 조○용의 지분에 관하여만 점유취득시효를 완성하였다.

 

⑷ 국유재산과 공유재산 (= 행정재산 외의 일반재산만 시효취득 가능)

 

㈎ 구 법률 규정

 

① 국유재산 : 국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다.”[구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제8852호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항]

 

② 공유재산: “공유재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 일반재산의 경우에는 그러하지 아니하다.”[구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항]

 

㈏ 현행 법률 규정

 

① 국유재산 : 행정재산(공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존용재산)은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다(국유재산법 제7조 제2항).

 

② 공유재산 : 행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다(공유재산 및 물품 관리법 제6조 제2항).

 

㈐ 증명책임 등

 

① 국·공유재산이 시효취득의 대상이 되기 위해서는 그 재산이 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다. 구 법률 규정 하에서는 조문의 구조가 국·공유재산은 원칙적으로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 되어 있었으므로 시효취득이 가능한 일반재산이라는 점(당초부터 일반재산이었다는 점 또는 당초에는 행정재산이었으나 이후 공용폐지 되었다는 점)에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다고 해석되었다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결 등).

따라서 취득시효기간 중 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 이전된 경우에는 시효취득 주장자는 그 재산이 시효취득이 가능한 일반재산이라는 점을 주장·증명하여야 한다.

 

② 한편, 원래 일반재산이던 것이 행정재산으로 된 경우 일반재산일 당시에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 판결).

 

4. 점유취득시효에서의 “점유”  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 점유의 의미

 

⑴ 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조).

 

또한 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단해서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결 등 참조).

 

그러나 이는 그 임야나 대지 등이 매매 등을 원인으로 양도되고 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그렇다는 것이지, 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지라고 볼 수는 없다. 소유권보존등기는 이전등기와 달리 해당 토지의 양도를 전제로 하는 것이 아니어서, 보존등기를 마쳤다고 하여 일반적으로 그 등기명의자가 그 무렵 다른 사람으로부터 점유를 이전받는다고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 : 피고들의 선대인 망 소외인이 미등기상태에 있던 이 사건 각 토지에 관하여 1965. 3. 16. 소유권보존등기를 마친 사실만을 근거로 그때부터 망 소외인이 위 각 토지를 점유하였다고 본 것은 위법하다고 판단하였다).

 

⑶ 건물은 일반적으로 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).

 

⑷ 그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다. 따라서 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속될 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

같은 이유에서 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 참조).

 

이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 그 대지의 소유권을 취득할 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결).

 

집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 그 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 : 집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다).

 

나. 자주점유 (= 소유의 의사)

 

⑴ 의의

 

소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 말한다. 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유가 아니다.

 

⑵ 기능

 

취득시효, 무주물선점(제252조 제1항), 점유자의 회복자에 대한 책임(제202조)

 

⑶ 자주점유의 추정

 

점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다(제197조 제1항). 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결).

 

⑷ 자주점유 추정의 번복

 

㈎ 제197조 제1항의 소유의 의사의 추정은, ① 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원(예를 들어 임차인, 명의수탁자 등)에 터 잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 ② 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정, 즉 점유자가 점유 중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우(예를 들어 점유자가 점유 기간에 여러 차례 특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고, 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우. 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결) 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었을 때에는 깨어진다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15808 판결 등 참조).

 

㈏ ‘점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우’에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결 등 참조).

 

㈐ ‘악의의 무단점유’라는 사정이 밝혀진 경우에는 점유권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결).

이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 적용된다. 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 국유재산법 또는 지방재정법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 점유·사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 한다. 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2014두1369 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다228342 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다236620 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다230991 판결 등).

 

㈑ ‘매수인이 오랫동안 소유권이전등기를 마치지 않은 사정’만으로 ‘경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정’이 있는 것(소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 것)으로 볼 수는 없으므로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결).

 

㈒ 이른바 ‘오상권원’의 경우

 

① 이른바 월경건축(=경계 침범 건축)의 경우, 경계 침범사실을 알고 있었던 경우에는 악의의 무단점유에 해당하므로 점유권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어지지만, 모르고 있었던 경우에는 그렇지 않다. 점유자가 경계 침범사실을 알고 있었는지 여부는 점유자 소유 토지의 면적과 침범 부분의 면적을 비교하는 등 경험칙에 의하여 판단한다.

 

② 월경건축된 건물을 취득한 경우, 대법원은 “지상건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다. 그러나 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 ‘상당히 초과’하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.”라고 판시하고 있다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 등).

 

㈓ ‘무효인 계약’에 기초하여 점유를 한 경우, 그 사정을 ‘알고서’ 점유하였다는 사정이 밝혀진 경우에는 권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어진다. 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이기 때문이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결 등).

 

㈔ ‘타인 권리의 매매’에 기초하여 점유를 한 경우, 그 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지는 않는다. 타인 권리의 매매도 유효하기 때문이다(제569조 참조). 그러나 매도인이 권리를 취득하여 이전할 수 없다는 사정을 매수인이 ‘알고서’ 점유하였다는 사정이 밝혀진 경우에는 권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어진다. 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이기 때문이다.

 

㈕ 공유부동산의 경우에 ‘공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유’하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 할 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 참조).

그렇지만 이와 달리 ‘구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우’에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 위에서 본 일반적인 법리와 마찬가지로 그 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결).

 

다. 자주점유에서 타주점유로 전환

 

⑴ 예컨대 토지를 매도한 매도인의 점유

 

⑵ 점유개시 당시에는 권원이 있는 것으로 알았다가 점유 중에 권원이 없는 것을 알게 된 경우, 그것만으로 곧바로 자주점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니다. 또한, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결 등).

 

라. 타주점유에서 자주점유로 전환

 

⑴ 타주점유자가 새로운 권원에 기초하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작한 경우

 

다만 ‘상속’은 새로운 권원에 해당하지 않는다. 상속 후 현실점유를 한 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 타주점유자가 타주점유를 하게 한 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하는 경우

 

마. 평온, 공연한 점유

 

“민법 제245조에 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 위하여 당사자 사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81사9 판결).

 

바. 계속 점유

 

전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다(제198조).

 

사. 국가나 지방자치단체의 점유취득시효에서의 자주점유

 

⑴ 기존 판례의 태도(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결)

 

① 대법원은, “국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하 더라도, 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여 러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2010다94731,94748 판결).

 

② 위 2014년도 대법원 판결은 국가가 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정이 유지된다는 취지이다.

 

⑵ 반대취지의 판례

 

① 그런데 위 대법원 판례가 나오기 몇 년에 전에 위 판례와 반대되는 듯한 취지의 대법원 판결이 몇 건 있었다.

◎ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 등 : 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 고 하더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타 사유로 존재하지 아니 하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복된다고 할 수는 없다. 그러나 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 적 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다.

 

② 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결의 사안은 1940년대에 도로로 형성된 사안으로서 국가의 점유취득시효 주장을 받아들이지 않고 파기환송한 판결인데, 그 판시가 문제되었다.

 

③ 판시상으로는 지적공부가 멸실된 적이 없고, 국가 등의 소유권취득에 관한 기재가 없으면 일반적으로 자주점유를 인정하여서는 안 된다는 취지로 읽히기도 한다.

이 판례는 기존의 판례 법리와도 상충되는 점이 있다.

 

⑶ 현재의 판례의 입장

 

① 위 대법원 2009다99143 판결은 사실상 대법원 2010다94731,94748 판결에 의하여 실질적으로 변경되었다고 보아야 한다.

 

② 과거 국가가 기존 토지 소유자들에게 보상금을 주고 수용을 하는 과정에서, 예산사정 등을 이유로 보상금을 한꺼번에 지급하는 것이 아니라 단계별로 지급한 경우가 많았다. 그 과정에서 보상금은 지급하였는데 국가 명의로의 등기는 이루어지지 않는 경우들이 발생하였다. 기존 소유자 명의로 등기가 남아 있는 토지의 경우에도 실제 보상금이 지급되었을 가능성이 훨씬 높다.

이는 토지대장에 보상금 지급에 관한 기재가 없는 경우에도 마찬가지이다. 토지대장에는 보상금 지급 여부를 기재할 란도 없다. 토지대장에 보상금 지급에 관한 기재가 없다고 하여, 실제로 보상금이 지급되지 않았다고 보기 어렵다.

 

③ 취득시기가 일제 강점기이건 해방 후이건 자주점유의 판단에는 차이가 없다.

 

아. 국가ㆍ지방자치단체의 적법한 재산 취득 절차에 관한 자료 부제출과 자주점유의 추정

 

⑴ 적법한 재산 취득 절차 자료를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로는 곧바로 국가ㆍ지방자치단체의 자주점유 추정이 복멸되지는 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결).

◎ 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결 : 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분 관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다.

 

⑵한편, 위 2010다94731,94748에 앞서 이미 반대 취지인 듯한 판결인 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결 등은 구체적인 사실관계에 따른 이례적인 판결일 뿐, 일반적인 법리를 설시하였다고 보기 어렵고, 위 2010다94731,94748로써 판례가 변경되어 확립되었다고 보아야 한다.

 

5. 시효기간(= 20년)의 기산점  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 기산점 (= 원칙)

 

⑴ 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다[대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 고정시설(固定時說)].

 

⑵ 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487,488 판결 참조).

 

⑶ 법원으로서도 기산점에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 개시시점을 인정한다.

 

나. 예외

 

⑴ 점유기간 중 소유자의 변동이 없는 경우(상속으로 인하여 소유자가 달라진 경우에는 소유자의 변동이 없었던 것과 같다)

 

① 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등).

 

② 점유기간 중 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없기 때문이다(심리의 편의). 예컨대 점유자가 1980. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 2004. 6. 1. 소유자가 상속에 의하여 변경된 경우, 점유자는 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효를 주장할 수 있다. 한편 점유자의 변동이 있는 것은 상관없다. 예컨대 A가 1970. 6. 1.부터 1992. 5. 31.까지, 그 특정승계인 B가 1992. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 그 동안 소유자는 변동되지 않은 경우, B는 A의 점유 중 일부만의 승계를 주장하여 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효를 주장할 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496 판결).

 

③ 취득시효기간 중 점유 부동산의 등기명의자에 대하여 회생절차가 개시되어 관리인이 선임된 사실이 있다고 하더라도 점유자가 취득시효 완성을 주장하는 시점에서 그 회생절차가 이미 종결된 상태라면 등기명의자에 대하여 회생절차상 관리인이 선임된 적이 있다는 사정은 취득시효기간 중 점유 부동산에 관하여 등기명의자가 변경된 것에 해당하지 아니하므로, 점유자는 그가 승계를 주장하는 점유를 포함한 점유기간 중 임의의 시점을 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효 완성을 주장할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다68884 판결).

 

⑵ 점유취득시효 완성 후 소유자에 변동이 있었으나, 그때를 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우

 

① 이 경우 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(제2의 점유취득시효. 이는 제1의 점유취득시효와는 별개의 법률관계이다). 예컨대 점유자가 1960. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 제1의 점유취득시효가 완성된 이후인 1984. 6. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, 점유자는 그때를 새로운 기산점으로 삼아 2004. 6. 1. 제2의 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있다. 만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득시효기간이 완성되었는데도 시효취득 할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자 명의로 이전등기 된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이기 때문이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 : 원심은 피고의 태안교육청 산하 남면국민학교가 1929. 6. 20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946. 3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970. 6. 12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또 다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권 취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990. 6. 12. 자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다).

 

② 한편, 기존의 판례는 이 경우 제2의 점유취득시효 기간 중 소유자의 변동이 없어야만 한다고 하였다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결). 예컨대 위 사례에서 1984. 6. 1.부터 20년이 되기 전인 2003. 6. 1. 다시 소유자가 매매에 의하여 변경되었다면 점유자는 새로운 소유자에 대하여 2004. 6. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 하였다.

그러나 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결은 이러한 기존의 판례를 변경하고, “부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지 소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.”라고 판시하였다(피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 김태* 앞으로의 소유권 변동 시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다).

 

다. 점유의 승계

 

⑴ 점유권의 특정승계

 

점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나(점유의 분리) 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다(점유의 병합). 이는 전적으로 특정승계인의 자유이다. 예컨대 A가 1980. 6. 1.부터 1985. 5. 31.까지, 그 특정승계인 B가 1985. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 2005. 3. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, B는 자기만의 점유를 주장하여 2005. 6. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있다. 다만전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다(제199조).

 

⑵ 점유권의 포괄승계(특히 ‘상속’의 경우)

 

상속인은 피상속인의 점유와 분리하여 자신만의 점유를 주장할 수 있는지 여부, 특히 이는 피상속인의 점유에 타주점유 등의 하자가 있거나 중간에 소유자가 바뀐 경우에 문제 된다.

 

㈎ ‘상속이 개시된 때’부터 점유의 분리를 주장할 수 있는지에 관하여, 상속이 개시된 시점에서의 점유 이전은 관념적인 점유의 이전에 불과하기 때문에 이는 부정된다(다툼 없음).

 

㈏ ‘상속인이 현실로 점유한 때’부터 점유의 분리를 주장할 수 있는지에 관하여, 판례는 “상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.”라고 판시하고 있어(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결) 부정설을 취하고 있다.

부정설에 따르면 예컨대 A가 1980. 6. 1.부터 1985. 5. 31.까지, 그 상속인 B가 1985. 6. 1.부터(사실상 지배를 취득한 때는 1985. 7. 1.) 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 2005. 3. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, B는 1985. 7. 1.부터의 자기만의 점유를 주장하여 2005. 7. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 없다.

 

6. 점유취득시효의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 등기청구권의 발생 (= 채권적 청구권)

 

⑴ 등기청구권의 상대방

 

등기청구권의 상대방은 점유취득시효 완성 당시의 ‘법률상 소유자’이다. 만일 그 당시의 소유권등기가 원인무효의 등기이면 법률상 소유자를 대위하여 원인무효 등기를 말소한 다음 법률상 소유자로부터 이전등기를 받아야 하는 것이 원칙이다. 다만, 대법원은 점유취득시효 완성 당시의 소유권등기가 원인무효인 경우에 점유취득시효 완성자의 대위청구가 불가능한 특별한 사정이 있는 경우(예컨대 현재 등기명의인의 등기가 확정판결에 기한 경우, 피대위자인 법률상 소유자를 확인할 수 없는 경우 등)에는 직접 현재 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한다() 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등).

 

⑵ 소멸시효

 

① 10년의 소멸시효에 걸리는 것이 원칙이나, 취득시효 완성자가 부동산을 점유하고 있는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않는다.

 

② 취득시효 완성자가 제3자에게 점유를 이전해 준 경우에 그 때부터 소멸시효가 진행하는지 문제되는데, 대법원은 “토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니하는 것임은 원심의 판시와 같으나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 이러한 경우 점유자는 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 판시하였다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 판결).

그러나 미등기전매에 관한 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전합판결의 취지에 비추어 볼 때, 이 경우에도 소멸시효가 진행하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다.

 

⑶ 점유취득시효 완성 후 소유자가 변경된 경우

 

① 채권적인 권리이므로 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효 완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효 완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조).

 

② 이는 제3자 소유권이전등기의 등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전에 있었다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결).

 

③ 그러나 이로 인하여 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 원칙적으로 점유자는 소유자에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 등 참조).

 

④ 하지만 점유취득시효 완성 당시 부동산이 신탁법상 신탁계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 되어 있었는데 등기하지 아니하고 있는 사이에 제3자에게 처분되어 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 다시 별개의 신탁계약에 의해 동일한 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 마쳐진 경우에는 그 수탁자는 특별한 사정이 없는 한 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 점유자는 그에 대하여도 취득시효 완성을 주장할 수 없다고 할 것이다. 이 경우 점유자가 수탁자의 원래 신탁재산에 속하던 부동산에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있었다고 하여 수탁자가 별개의 신탁계약에 따라 수탁한 다른 신탁재산에 속하는 부동산에 대하여도 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다고 보는 것은 신탁재산을 수탁자의 고유재산이나 다른 신탁재산으로부터 분리하여 보호하려는 신탁재산 독립의 원칙의 취지에 반하기 때문이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014다61814 판결).

 

⑷ 점유취득시효 완성자의 지위

 

부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조).

 

⑸ 등기의 종류 : 실무상 소유권이전등기를 하고 있다.

 

나. 소유권 취득의 효과

 

⑴ 원시취득

 

① 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 된다. 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권 취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행 중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다. 하지만 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결).

 

② 그러나 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결).

 

⑵ 소급효(제247조 제1항)

 

이는 취득시효 완성자의 시효기간 동안의 점유가 그 기간 동안의 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적인 의미를 갖고 있다.

 

다. 취득시효 완성 후 등기 전에 ‘점유자’가 제3자에게 점유를 이전한 경우

 

⑴ 원칙 (= 현 점유자는 전 점유자를 대위하여 점유취득시효 완성 주장)

 

예를 들어 점유취득시효를 완성한 자가 제3자에게 그 부동산을 매도하고 점유를 이전해 준 경우, 현 점유자는 전 점유자에 대하여 갖는 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 전 점유자를 대위하여 점유취득시효 완성 당시의 소유자에게 점유취득시효 완성을 주장할 수 있다.

이 경우 피보전권리인 ‘현 점유자가 전 점유자에 대하여 갖는 매매로 인한 소유권이전등기청구권’은 현 점유자가 점유를 이전받은 이상 소멸시효에 걸리지 않으나, 피대위권리인 ‘전 점유자의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권’은 전 점유자가 점유를 상실한 때부터 소멸시효가 진행하는지 문제 된다. 이에 관하여 종래의 판례는 “토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니하는 것임은 원심의 판시와 같으나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 이러한 경우 점유자는 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 판시하였으나(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결), 부동산의 미등기전매에 관한 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결(부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다)의 취지를 고려하면 전 점유자의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그가 현 점유자에게 점유를 이전해 준 뒤에도 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.

 

⑵ 현 점유자가 직접 점유취득시효 완성을 주장할 수 있는지 여부

 

㈎ 점유승계의 효과 관련

 

① 현 점유자가 전 점유자의 점유의 승계를 주장하며 마치 자기가 처음부터 그 부동산을 점유해 왔던 것처럼 직접 점유취득시효를 완성하였다고 주장할 수 있는지에 관하여 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결은 “전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사 할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다.

 

② 살피건대, 현 점유자가 전 점유자의 점유를 승계하겠다고 주장한다고 하여 점유취득시효 완성자가 전 점유자에서 현 점유자로 바뀔 수는 없고, 그로 인하여 전 점유자의 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 현 점유자에게 곧바로 이전되는 것도 아니므로, 판례의 입장이 타당하다.

 

㈏ 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효 주장

 

① 판례는 “취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다고 할 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.”라고 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결).

 

② 그리고 이러한 법리는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조).

따라서 이와 같이 현재로부터 역산하여 20년 동안 소유자의 변경이 없는 경우라면(상속으로 인하여 소유자가 달라진 경우에는 소유자의 변경이 없는 경우에 준한다) 현 점유자는 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효를 주장하여 자신이 현재 점유취득시효를 완성하였다고 주장할 수 있다.

 

라. 취득시효 완성 후 등기 전에 ‘소유자’가 권리를 행사한 경우

 

타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 등). 위와 같은 특별한 사정이 없는 한 소유자의 권리 행사는 취득시효 완성자와의 관계에서 적법한 것으로 평가된다.

 

⑴ 소유자가 점유의 현상을 변경한 경우

 

① 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 점유의 현상을 변경한 경우

 

이는 위법한 행위이기 때문에 취득시효 완성자는 등기 전에도 점유권에 기초하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899 판결).

 

② 소유자가 취득시효 완성을 모르고 점유의 현상을 변경한 경우

 

취득시효를 완성한 점유자는 점유의 현상이 변경된 것을 용인하여야 한다. 이 경우 소유자가 목적부동산의 점유 현상을 변경한 것은 취득시효 완성자와의 관계에서 적법한 권리 행사로 평가되기 때문이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 : 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자의 점유취득시효가 완성되었으나 그 사실을 모르고 있던 원소유자가 자기 대지에 건물을 신축하면서 그 일부를 점유자 건물 위 공간에 돌출되도록 건축하였는데, 그 후 취득시효 완성자가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치고 원소유자를 상대로 위 돌출 건물의 철거를 청구한 사안에서, “점유자가 원소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효 완성 사실을 알고 점유자의 권리 취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.”라고 판시하였다).

 

⑵ 소유자가 제3자에게 소유권을 이전한 경우

 

㈎ 취득시효 완성자가 새로운 소유자에게 취득시효로써 대항할 수 있는지 여부

 

① 통설 및 판례는 점유취득시효 완성자는 취득시효 완성 후 그 부동산에 관하여 유효한 소유권을 취득한 ‘제3자’에 대하여 점유취득시효로써 대항할 수 없다고 한다.

 

위 제3자에 해당하는 경우로는 ⓐ 취득시효 완성 전에 매수하여 취득시효 완성 후에 등기를 마친 경우(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다45917 판결), ⓑ 취득시효 완성 전에 가등기를 하였다가 취득시효 완성 후 가등기에 기한 본등기를 마친 경우(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결), ⓒ 취득시효 완성 후 명의신탁 해지를 원인으로 명의수탁자에게서 명의신탁자에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 등)가 있다.

 

위 제3자에 해당하지 않는 경우로는 ⓐ 취득시효 완성 후 상속한 경우(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결), ⓑ 취득시효 완성 당시 미등기 소유권자가 취득시효 완성 후 보존등기를 마친 경우(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결), ⓒ 명의수탁자가 취득시효 완성 후 명의신탁자에게서 목적물을 매수한 경우(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카23506 판결)이 있다.

 

② 제3자 명의의 등기가 통정허위표시, 반사회적행위 등 무효인 법률행위에 터 잡은 경우에는 그 등기 또한 원인무효이기 때문에, 점유취득시효 완성자는 그 당시 소유자를 대위하여 위 제3자에게 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 판례도 “취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.”라고 한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결 등 참조).

 

③ 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 그 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결).

 

④ 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 채권적인 권리이기 때문에 이중매매에 관한 법리가 적용됨을 근거로 한다. 다만 그 제3자가 소유권을 취득한 이후 20년 동안 점유자가 계속하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 경우에는 이제 점유자는 위 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 위 제3자에게 새로운 점유취득시효를 주장할 수 있다.

 

㈏ 취득시효 완성자와 취득시효 완성 당시의 소유자(전소유자) 사이의 법률관계

 

① 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 제3자에게 소유권을 이전한 경우

 

ⓐ 소유자에게 처분행위에 관한 귀책사유가 있는 경우(예컨대 임의매도, 증여 등)

 

취득시효 완성자는 전소유자에게 대상청구권 또는 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권을 갖는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 : 취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되기 위해서는, 소유자가 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다).

그리고 대상청구권을 인정한 것으로 볼 때 채무불이행(이행불능)을 이유로 한 손해배상청구권 또한 인정될 것으로 보인다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결은 “부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.”라고 판시하였으나, 이는 전소유자가 취득시효 완성 사실을 ‘모르고’ 제3자에게 소유권을 이전한 사안에 관한 것이었다. 이 경우에 전소유자는 자기가 소유권이전채무를 부담하고 있다는 사실조차 몰랐기 때문에 채무불이행책임이 인정될 여지가 없는 것이다).

전소유자의 손해배상책임이 인정되는 경우 취득시효 완성자가 사전에 처분금지가처분을 하지 않았다는 것을 이유로 과실상계를 해서는 안 된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결 : 시효취득자가 처분금지가처분 등 조치를 취하지 아니함으로써 그 부동산 소유명의자의 부동산 처분이라는 불법행위가 가능하게 되었더라도, 그 불법행위가 시효취득자가 가처분 등의 권리보전절차를 취하지 아니한 것에 유발되거나 도발된 것은 아니어서 그와 같은 조치를 취하지 아니한 것이 소유명의자의 불법행위로 인한 손해의 발생에 원인이 되었다고 할 수 없으며, 시효취득자가 그와 같은 조치를 취하지 아니하였다는 사유를 들어 소유명의자의 불법행위로 인한 손해배상 책임을 제한하는 것이 공평 내지 신의칙의 견지에서 타당하지도 아니하다).

 

ⓑ 전소유자에게 처분행위에 관한 귀책사유가 없는 경우(예컨대 수용된 경우)

 

취득시효 완성자는 전소유자에게 대상청구권을 행사할 수 있다.

 

② 소유자가 취득시효 완성을 모르고 제3자에게 소유권을 이전한 경우

 

이 경우 전 소유자가 제3자에게 소유권을 이전한 것은 취득시효 완성자와의 관계에서 적법한 권리행사로 평가되기 때문에 전소유자는 취득시효 완성자에 대하여 아무런 법적 책임을 지지 않는다. 취득시효 완성자가 전소유자에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다는 견해도 있으나, 대법원은 이를 부정하고 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 : 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위해서는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다).

따라서 이러한 경우 취득시효 완성자는 새로운 소유자에게 취득시효를 주장할 수 없을 뿐만 아니라 전소유자에게도 아무런 법적 책임을 물을 수 없는 결과가 된다.

 

③ 요컨대 전소유자가 취득시효 완성자에 대하여 법적 책임을 지는지 여부는 전소유자가 제3자에게 소유권을 이전할 당시에 취득시효 완성을 알고 있었는지 모르고 있었는지에 따라 좌우된다. 이는 기본적으로 사실 인정의 문제이다 판례에 의하면, (긍정례) 점유취득시효 완성자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 점유취득시효 완성 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하며(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결), 점유취득시효 완성자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1심에서 그에 관한 증명을 마치고 변론이 종결된 상태에서 다시 종전 소유자가 변론재개신청을 하여 제3자(손자)에게 증여한 경우 종전 소유자로서는 점유취득시효 완성 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 한다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결). (부정례) 그러나 점유취득시효 완성자가 그 부동산에 대하여 처분금지가처분을 한 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1심 1회 변론기일이 끝난 상태에서 종전 소유자가 제3자에게 자백간주에 의한 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 종전 소유자가 점유취득시효 완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다고 하며(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결), 소유자가 점유자를 상대로 인도 청구의 소를 제기한 데 대하여 점유자가 점유취득시효 항변을 하거나 이에 기초하여 반소를 제기하였다는 것만으로(1심에서 반소가 기각되기까지 함) 종전 소유자가 점유취득시효 완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다고 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결)].

 

④ 취득시효 완성자의 부당이득 반환 문제

 

점유취득시효가 완성되면 아직 소유권이전등기를 마치기 전에도 취득시효 기간 동안의 부당이득반환의무는 면제된다고 봄이 상당하다. 제247조 제1항은 취득시효에 의한 소유권 취득에 소급효를 인정하고 있는바, 이는 점유취득시효 완성 후 소유자가 변경되어 취득시효 완성자가 소유권이전등기를 할 수 없게 된 경우에도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 따라서 취득시효 완성 당시의 소유자는 취득시효 완성자에게 취득시효기간 동안의 사용이익에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다.

 

⑶ 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우

 

㈎ 취득시효 완성자가 저당권자에게 취득시효 완성으로 대항할 수 있는지 여부

 

소유자가 제3자에게 소유권을 이전해 준 경우와 마찬가지 이유에서 취득시효 완성자는 위 저당권자에게 취득시효 완성으로 대항할 수 없다. 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 줄 때 취득시효 완성을 알고 있었는지 여부는 상관없다. 따라서 취득시효 완성자가 소유권이전등기를 마치더라도 위 저당권은 유효하게 존속한다.

 

㈏ 취득시효 완성자가 소유자에게 법적 책임을 물을 수 있는지 여부

 

소유자가 제3자에게 소유권을 이전해 준 경우와 마찬가지로, 소유자가 취득시효 완성을 알고서 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우에는 취득시효 완성자는 소유자에게 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 물을 수 있으나, 소유자가 취득시효 완성을 모르고서 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우에는 취득시효 완성자는 소유자에게 아무런 법적 책임을 묻지 못한다. 후자의 경우 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 준 행위는 취득시효 완성자에 대한 관계에서 적법한 권리 행사로 평가되기 때문이다.

 

㈐ 취득시효 완성자가 대위변제 한 경우 소유자에게 구상권을 갖는지 여부

 

대법원은 소유자가 취득시효 완성을 모르고서 제3자에게 저당권을 설정해 준 사안에서, “이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리 행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.”라고 판시하였다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).

 

마. 취득시효의 중단

 

소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에 준용한다(제247조 제2항). 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조).

 

점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없다. 따라서 점유취득시효 완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843,5850 판결 등 참조).

 

⑴ 청구

 

① 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권 존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결 등).

 

② 취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상 청구에 포함된다. 그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이어서 시효중단사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결).

 

③ 토지 소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량 결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지 소유자의 아버지가 점유자를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 제247조 제2항에 의하여 준용되는 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 토지인도청구의 소가 제기되었다면 경계시비 시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273,274 87다카1772,1773 판결).

소유물의 반환을 최고한 뒤 점유자가 변경된 경우 최고로 인한 잠정적인 시효중단의 효과는 새로운 점유자에게 미친다(제169조 참조).

 

⑵ 가처분

 

① 소유물반환청구권을 보전하기 위한 점유이전금지가처분이 대표적인 예이다. 점유이전금지가처분의 상대방 외에 간접점유자가 따로 있는 경우에는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지하여야 간접점유자에 대한 취득시효 중단의 효과가 발생한다(제176조 참조)[대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064,41071(반소) 판결].

 

② 한편, 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결).

 

⑶ 승인

 

점유자가 소유자에게 소유권의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 알리는 것을 말한다.

 

바. 취득시효 이익의 포기

 

① 점유자가 취득시효 완성 사실을 알고도 소유자에 대하여 이로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사를 표시한 경우에는 취득시효 이익을 포기한 것이 되어 더는 취득시효 완성을 주장하지 못한다. 이는 간접사실을 통하여 증명하는 경우가 대부분이다.

 

② 실무상 국·공유재산의 점유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약을 체결한 경우에 취득시효 이익을 포기한 것으로 볼 것인지가 특히 문제되는데, 대법원은 “국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산 대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵지만, 그러한 대부계약이 아무런 하자 없이 여러 차례에 걸쳐 체결되었다거나, 단순히 대부계약의 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면 그러한 대부계약 체결이나 변상금 납부는 국가의 소유권을 인정하고 취득시효 완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하고 있다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다62546 판결 등).

 

③ 그리고 취득시효 완성으로 인한 권리변동의 당사자는 시효취득자와 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자이므로, 시효이익의 포기는 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결).

 

마. 취득시효 주장의 남용

 

취득시효 주장에도 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙이 적용된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다16186, 16193 판결 : 이미 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 중복하여 소유권보존등기를 한 국가가 그 토지를 철도부지 등으로 관리·점유하여 점유취득시효가 완성되었음에도, 그 토지가 철도복선화사업의 부지로 편입되자 보상협의를 요청하는 등 취득시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 선등기의 이전등기 명의자에게 그와 같이 신뢰하게 하고도, 그 등기명의자가 보상협의를 받아들이지 않고 후등기의 말소청구를 하자 반소로 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 반소청구가 신의칙에 반하여 권리남용으로 허용되지 않는다고 볼 여지가 있다고 한 사례).

 

7. 자기 소유 부동산의 취득시효 가부

 

가. 학설의 대립

 

⑴ 긍정설 : 자기 소유 부동산에 대한 취득시효를 긍정하는 견해로서 종래 통설이다.

 

⑵ 부정설 : 자기 소유 부동산에 대한 취득시효를 부정하는 견해이고, 최근의 다수 견해라고 할 수 있다.

 

나. 기존 판례의 분석

 

본 쟁점에 대하여 기존 선례는 문언상 다소 엇갈리는 내용의 판시를 하였는데, 이를 법리 판시 여부 및 판시한 법리의 내용 등에 따라 크게 다음과 같이 분류할 수 있다.

 

⑴ 제1유형: ‘자기 소유물도 취득시효의 목적물이 된다.’고 판시한 판례

 

자기 소유물도 취득시효의 목적물이 될 수 있다는 취지의 일반 법리를 명시적으로 판시한 경우이다.

대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559, 560 판결(이하 ‘①판결’이라 한다)은 “시효취득의 목적은 반드시 타인의 물건이어야 할 필요는 없고 자기의 소유물이라 할지라도 시효취득의 목적물이 될 수 있는 것”이라고 판시하였다. 간접점유자(피고)가 직접점유자(원고) 소유 토지에 대한 점유취득시효를 주장하여 인용된 사례인데, 시효주장자인 간접점유자 입장에서 실제로는 ‘타인’ 소유이었던 사안이다. 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결(이하 ‘②판결’이라 한다)은 “취득시효에 있어서 점유물건의 타인성은 그 요건이 되지 못하니, 소유자의 취득시효 주장과 이를 인용한 판결을 위법하다 할 수 없다. 하기야 취득시효가 소유권취득의 원인이니 자기 물건에 대한 소유권의 취득이란 모순되고, 무의미하다 할 수 있는 것 같다(자기의 물건인 경우는 드물다뿐이지, 아주 없는 것도 아니니 자기의 소유임을 입증하기 어려운 때는 취득시효의 주장이 필요하고도 불가결하다). 그렇지만 시효취득은 남의 소유권을 계승 하는 것이 아닌 원시취득이요, 취득시효가 뉘의 소유이냐는 덮어놓고, 사실 상태를 권리관계로 높이려는데 그 존재이유가 있는 점에서 보면 물건의 타인성은 별 문제가 되지 못함을 알 수 있으며, 점유로 인한 부동산 소유권의 취득기간을 규정한 민법 제245조가 타인의 물건의 점 을 규정에서 빼놓은 법의도 같은 취지라고 이해할 수 있다.”라고 판시하였다. 이 판결은 의용민법에 따라 등기 없이 매수한 토지에 대하여 제정민법이 1960. 1. 1. 시행된 이후에 점유취득시효를 주장한 사안에서[제정민법 시행 당시의 부칙<제471호, 1958. 2. 22.> 제10조 제1항에 의하면 “본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 본법 시행일로부터 3년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.”라고 정하였다가, 1962. 12. 31. ‘5년’으로 개정되고 1964. 12. 31. ‘6년’으로 다시 개정되었다. 위 유예기간이 경과하기 전까지는 (등기를 하지 않은) 매수인은 제3자에게 대항할 수 없는 소유자로서 점유한 것이다], 그 매수자의 자기 소유 토지에 대한 점유기간도 시효기간에 포함될 수 있다고 보아 매수자의 점유를 승계한 피고의 취득시효를 인정한 사안이다(사안 자체는 아래에서 보는 제2유형 사안에 해당한다). 한편 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결(이하 ‘③판결’이라 한다)은 “시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득 하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니”라고 판시하면서 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정한 원심 판단을 수긍하였다. 그런데 성명불상자 소유 토지도 점유자 입장에서는 타인 소유이므로, 자기 소유 부동산의 취득시효가 문제 된 사안이 아니었다.

 

대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결(이하 ‘④판결’이라 한다) 및 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다49777, 49784 판결(이하 ‘⑤판결’이라 한다)에서는 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실 상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것”이라고 판시하였다. ④판결은 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자(원고)가 명의수탁자(피고)에게 점유취득시효를 주장한 사안에서 유효한 명의신탁약정에 따른 명의신탁자로서 점유한 기간이 시효기간에 포함된다고 본 사안이다[종래 판례의 명의신탁이론에 의하면 명의신탁자가 명의수탁자와의 대내적 관계에서 소유자이므로(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결), 아래의 제2유형과 유사한 사안이다]. ⑤판결은 점유자(원고)가 (인접토지와의 경계를 침범하여) 타인(원고의 망부) 소유 토지를 자주점유하다가 도중에 망부의 사망으로 인해 상속을 원인으로 하여 그 토지 중 공유지분권을 취득하였는데, 그 지분권에 기한 점유기간도 시효기간에 포함된다고 보았다.

 

⑵ 제2유형: ‘의용민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 취득시효를 주장할 수 있는 점유자에 포함된다.’고 판시한 판례

 

의용민법상 매수 또는 증여받아 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기한 점유도 취득시효의 기초되는 점유에 포함된다고 판시한 경우이다. 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다26 판결(이하 ‘⑥판결’이라 한다), 대법원 1971. 11. 23. 선고 71다1936 판결(이하 ‘⑦판결’이라 한다), 대법원 1982. 12. 14. 선고 81다517 판결(이하 ‘⑧판결’이라 한다), 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19272, 19289 판결(이하 ‘⑨판결’이라 한다)에서는 “민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은, 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법(여기서 ‘구 민법’은 의용민법을 의미하고, 이하 같다)상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함”된다고 설시하였다. 위 판례들은 의용민법에 따라 등기 없이 토지를 매수하거나 증여받은 자가 그 토지에 대하여 매도인(또는 증여자) 외 타인 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전까지(또는 민법 부칙 제10조에 따른 물권변동의 효력상실일 전까지) 점유한 기간이 시효기간에 포함된다고 보았다. 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다28619 판결(이하 ‘⑩판결’이라 한다)도 “시효취득에 있어서의 부동산을 점유하는 자라 함은 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기하여 점유하는 자도 포함되며, 구 민법 시행 당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고 민법 시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니함으로써 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효의 기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니다.”라고 판시하였다. 1955년경 토지를 기부채납 받은 피고 시(市)가 그 무렵부터 점유취득시효의 기초가 되는 점유를 개시하였다고 보아, 그로부터 20년의 시효기간 만료 후 이전등기를 경료한 원고들에게 시효취득을 주장할 수 없다고 본 사례이다.

 

⑶ 제3유형: ‘적법․유효한 등기를 마친 소유자의 점유는 취득시효의 기초되는 점유라고 할 수 없다.’고 판시한 판례

 

적법․유효한 소유권이전등기까지 경료한 자기 소유 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초되는 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초되는 점유가 개시된다고 판시한 판례들이다. 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(이하 ‘⑪판결’이라 한다)은 “취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.

왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.”라고 판시하였다. 위 판례는 점유자(원고) 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서, 피고 명의 등기경료 시점부터 시효기간이 기산된다고 보았다.

대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결(이하 ‘⑫판결’이라 한다)도 이와 유사한 사례에서 “자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로, 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일 즉 소유권이전등기가 경료된 날이라고 할 것이다.”라고 설시하였다. 또한 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(이하 ‘⑬판결’이라 한다), 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다6544, 6551 판결(이하 ‘⑭판결’이라 한다)은 “당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것”이라고 판시하였다. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상 건물 중 건물만 양수하여 점유하는 자(또는 그로부터 순차로 양수하여 점유하고 있는 자)가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후에 건물 소유자의 토지 점유만을 취득시효의 기초되는 점유로 주장할 수 있을 뿐이라고 본 것이다.

한편 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결(이하 ‘⑮판결’이라 한다)도 “(⑪판결의 법리를 설시하면서) 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기 소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없을 것”이라고 판시하였다. 매도대상에서 제외된 부분에 관하여 매도인(명의신탁자)과 매수인(명의수탁자) 사이에 상호명의신탁관계가 성립한 사안에서, 매도인(명의신탁자)의 자기 소유 토지에 대한 점유이므로 취득시효의 기초되는 점유가 아니라고 본 사례이다. 또한 매도대상에 포함된 부분에 관하여 매수인(명의신탁자)과 매도인(명의수탁자) 사이에 상호명의신탁관계가 성립한 사안에서, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결(이하 ‘⑯판결’이라 한다)은 “(⑮판결의 법리는) 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지”라고 설시하면서 매수인(명의신탁자)의 자기 소유 토지에 대한 점유이므로 취득시효의 기초되는 점유로 볼 수 없다고 하였다(유사한 취지로 상호명의신탁이 문제 되었던 사안에서 명의신탁자의 점유에 대해 취득시효의 기초되는 점유를 부정한 선례로서 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다38612 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다33495 판결도 있다).

 

대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결(이하 ‘⑰판결’이라 한다)은 “토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지 지정이 있을 경우 종전 토지의 소유자는 환지예정지로 지정된 토지에 관하여 사용․수익권을 취득하게 되고, 이 사용․수익권은 종전 토지에 대한 소유권에 기한 것이므로, 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 점유는 자기 소유의 종전 토지에 대한 점유와 그 성질이 같다 할 것이어서, 종전 토지 소유자가 종전 토지에 대한 환지예정지를 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 볼 수 없다(⑫판결 참조).”라고 판시하였다. 환지예정지 지정처분 후 종전 토지 소유자가 환지예정지에 건물을 신축하였는데 이후 환지처분으로 그 환지예정지가 타인 소유 토지에 속하게 된 사안에서, 종전 토지 소유자의 점유개시 시(건물신축시점)가 아니라 환지처분이 확정된 다음 날부터 점유취득시효가 기산된다고 본 사례이다.

제3유형의 대표적인 선례 중 하나로서 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(이하 ‘⑱판결’이라 한다)은 “부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 그런데 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(⑪판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐”이라고 판시하였다. 위 판례는 가압류등기 이후 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 자(원고)가 경매개시절차가 진행되자 점유취득시효 완성을 주장하면서 제3자이의의 소를 제기한 사안에서, 원고가 등기 경료한 자기 소유 부동산을 점유한 것은 취득시효의 기초되는 점유라고 할 수 없다고 본 사례이다. 대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결(이하 ‘⑲판결’이라 한다) 역시 “부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, … 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다. 그러므로 이 사건 각 부동산에 대하여 원고(수익자를 말함)의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 한다. 그러나 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(⑱판결 참조).”라고 판시하였다. 사해행위취소판결이 확정된 경우 수익자(원고)의 자기 소유 부동산에 대한 등기부취득시효가 문제 된 사안에서, 수익자의 점유라는 사실 상태는 이를 사해행위취소의 부담이 없는 권리관계로 높여 보호할 필요가 있다거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없어 등기부취득시효가 인정될 수 없다고 본 사례이다.

 

⑷ 그 외 직접적인 법리 설시가 없거나 다른 법리를 설시한 판례

 

법률 규정에 의한 소유권을 취득한 자로서, 분배받은 농지에 대한 상환을 완료한 자의 점유는 취득시효의 기초되는 점유라고 인정한 선례[대법원 1993. 9. 14. 선고 92다49140 판결(이하 ‘⑳판결’이라 한다)]가 있는 반면, 상속받은 부동산에 대한 상속인의 점유는 취득시효의 기초되는 점유를 부정한 선례[대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결(이하 ‘21판결’이라 한다)]도 있다.

한편 양도담보를 설정해준 자기 소유 부동산에 대한 점유취득시효가 문제 된 사안에서, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결(이하 ‘22 판결’이라 한다)은 “부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다.”라고 설시하였다. 위 판례는 양도담보권설정자의 자기 소유 토지에 대한 취득시효 가부에 대해 판시한 것은 아니지만, 결론적으로 양도담보권설정자의 양도담보권자에 대한 취득시효 완성 주장을 배척하였다.

 

나. 판례에 대한 분석

 

⑴ 이처럼 상반되어 보이는 판시의 선례들에 대하여 ‘자기 소유 부동산의 취득시효를 부정함(제3유형)이 원칙이고 대세적 효력이 없는 소유권의 경우 예외적으로 취득시효를 긍정(제1, 2유형)’한다고 보는 설명방식과, ‘자기 소유 부동산도 취득시효를 긍정함(제1, 2유형)이 원칙이고 점유자가 등기까지 경료한 경우에는 예외적으로 취득시효가 부정된다.(제3유형)’는 설명방식을 생각해 볼 수 있다. 특히 전자의 설명방식(원칙적 긍정, 예외적 부정)은, 예외적인 제1, 2유형의 판례 사안(의용민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권을 가진 자 또는 유효한 명의신탁 약정에 따른 명의신탁자)에서 문제 된 소유권은 대내적 관계에서의 소유권인 것이고 이는 대세적 효력이 있는 완전한 소유권과는 달리 볼 수 있으므로, 취득시효를 통해 완전한 의미의 소유권을 취득하도록 할 필요가 있다는 것이다. 이렇게 본다면 제1, 2유형과 제3유형의 판례는 그 사안 자체가 서로 달라 판례들 사이에 모순, 저촉이 있다고 보기 어렵다. 선례도 제1유형인 ⑤판결과 제2유형인 ⑨판결에서 모두 제3유형인 ⑪판결은 사안을 달리한다고 명시적으로 판시하였고, 제3유형인 ⑱18판결에서도 제1유형인 ④판결은 해당 사안에 적용할 적절한 선례가 아니라고 보면서 이를 폐기하지도 않았다.

 

⑵ 판례는 일부 유사한 사안에서 서로 상반되는 듯한 결론을 내린 것처럼 보이기도 하지만, 반드시 그와 같이 볼 것은 아니다. 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 취득시효 가부와 관련해서, 부동산실명법 시행 전의 유효한 (계약)명의신탁의 경우 명의신탁자의 점유에 대한 취득시효를 인정한 반면(④판결), 상호명의신탁의 경우에는 제3유형의 법리를 판시하면서 명의신탁자(공유자)의 특정 부분 점유에 대한 취득시효를 부정하였다(⑮, ⑯판결). 유효한 명의신탁이나 상호명의신탁이나 모두 신탁자가 제3자에게 대항할 수 없는 내부적 소유권에 기하여 점유하는 것이므로 이를 평가상 달리 취급할 이유가 없다고 보는 견해도 있지만, 상호명의신탁의 경우 신탁자는 대외적으로도 특정 소유부분을 포함한 1필지 전체에 대한 공유자로서 지분이전 방식으로 그 특정 소유부분을 처분할 수 있어 일반명의신탁과 다르다고 볼 수도 있다. 또한 법률규정에 의하여 소유권을 취득한 자로서, 분배받아 상환완료한 농지에 대하여는 취득시효의 기초되는 점유를 인정한 반면(20판결), 상속받은 부동산의 점유에 대하여 취득시효의 기초되는 점유를 부정하였으며(21판결), 제1유형 중 ⑤ 판결에서는 상속인이 상속에 기한 지분권을 취득한 이후의 점유에 대해서도 취득시효를 위한 점유기간에 포함된다고 보았다. 그런데 ⑳판결은 원고(점유자)가 분배받아 상환완료한 농지에 대하여 소유권이전등기까지 마쳤으나 국가가 그 등기경료 시 착오로 인하여 중복등기를 하는 바람에 무효가 되고 원고는 그 전의 소유명의자인 피고에 대하여 직접 소유권이전등기를 구할 수도 없는 상황에서 원고의 점유취득시효 주장을 허용한 사안이고, ⑤판결은 원고(점유자)의 취득시효를 위한 점유기간 중 상속으로 인해 우연히 일시적으로 지분을 소유하였다가 취득시효기간 만료 전에 그 지분을 처분하였으며, 점유자가 자신이 지분을 보유하였던 토지를 인접토지와의 경계를 침범하여 점유하였음을 당시 알지 못하였던 사안이었다. 반면 위 21판결은 피고(점유자)와 그를 상대로 등기말소를 구하는 원고가 모두 공동상속인인 상황에서, 망부인 피상속인(전 점유자)이 상속받아 자기 소유로서 점유한 기간을 피고 입장에서 권리관계로 높여 보호받아야 할 필요가 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없는 사안이었다.

 

⑶ 결국 판례의 입장은 다음과 같이 정리될 수 있다. 점유자가 소유권이전등기까지 갖추었던 사안에서는 그 점유를 취득시효의 기초되는 점유로 인정할 수 없고(제3유형), 취득시효기간 만료 당시에는 타인 명의 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 그 점유기간 중 일부 기간은 등기 없이 대내적으로만 자기 소유이었던 사안에서는 이를 취득시효의 기초되는 점유로 인정하였으며(제1유형 중 ②판결과 ④판결, 제2유형), 소유권이전등기 없이 법률규정에 의한 소유권을 취득한 자의 경우 그 취득시효기간 만료 당시 대내외적으로 자기 소유라고 하더라도 점유의 사실 상태를 권리 관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 경우에는 취득시효를 인정할 수 있다.

 

4. 자기 소유 부동산의 점유로 인한 취득시효 가부  [이하 대법원판례해설 제133호, 박동규 P.568-586 참조]

 

가. 취득시효 제도의 취지

 

취득시효 제도의 취지는 ㉠부동산 점유상태가 지속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호하고, ㉡장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 자기 소유 부동산에 대한 점유로 인해 취득시효가 인정될지는 이러한 제도의 취지에 비추어 살펴보아야 한다.

나. 원칙적 부정

 

취득시효기간 만료 당시 이미 자기 소유인 부동산에 대하여는 원칙적으로 취득시효를 인정할 수 없다고 봄이 타당하다.

 

다. 예외적 긍정

 

점유자가 소유권이전등기를 마치지 않았으나 ‘자기 소유’ 부동산에 대한 점유를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는 취득시효의 기초되는 점유로 볼 수 있다.

 

5. 무효등기 유용에 관한 법리와 자기 소유 토지에 대한 시효취득에 관한 법리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2399-2400 참조]

 

가. 무효등기 유용에 관한 법리

 

⑴ 가등기권자의 본등기청구권은 형성권인데, 그 제척기간이 도과하여 가등기권자인 소외 2의 매매예약완결권이 소멸해버렸다.

 

⑵ 그 이후에 매매예약완결권이 없는 소외 2가 가등기에 기한 본등기를 하였으므로 그 본등기는 원칙적으로 무효이다.

 

⑶ 그런데, 소외 2는 소외 1과 무효가 된 가등기에 기해서 본등기를 하기로 하는 무효등기 유용의 합의를 하였고, 이와 같은 무효등기 유용의 합의는 이해관계 없는 제3자가 없을 때는 유효하다.

 

⑷ 따라서 이 사건 가등기와 그 가등기에 기한 본등기는 무효등기 유용의 합의를 할 당시 이 사건 가등기에 관해 이해관계를 가진 제3자였던 이 사건 가압류등기권자인 원고에 대해서만 무효이고, 원고를 제외한 나머지 사람에 대한 관계에서는 유효하다.

 

나. 말소된 가압류등기 회복 방법

 

⑴ 가압류는 직권으로 말소를 한 것이므로 말소된 가압류등기를 회복시키려는 경우, 그 회복등기도 직권으로 해야 한다.

 

⑵ 따라서 현재의 소유권이전등기명의자에게 ‘가압류등기회복등기절차를 이행하라’고 청구해서는 안된다.

 

⑶ 다만, 피고들은 말소된 가압류등기의 회복과 관련한 이해관계인으로서 이 사건 가압류등기의 회복등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

 

⑷ 그러므로 원고의 피고들에 대한 청구취지는 ‘이 사건 가압류등기의 회복등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라’는 것이 되어야 한다.

 

다. 자기 소유 토지에 대한 시효취득에 관한 법리

 

⑴ 취득시효는 소유자가 불명일 때 현재 점유자의 점유를 존중하여 시효취득을 인정하는 것이다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결)의 사안에서는 부동산에 관한 권리관계가 분명하므로 피고들의 시효취득 주장은 배척되는 것이 당연해 보인다.

 

⑶ 그럼에도 불구하고 피고들의 주장의 당부에 대한 판단이 헷갈리는 이유는 두 가지, 즉 ① 취득시효가 완성되면 그 효과는 원시취득이고, ② 자기소유의 물건에 대해서도 시효취득이 가능하다는 교과서의 설명 때문이다.

 

⑷ 교과서에서 인용하고 있는 판례는 아래의 판례들이다.

① 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 : 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.

② 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다559,560 제1부판결 : 시효취득의 목적물은 타인의 물건임을 요치 아니하고 자기의 소유물이라 할지라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다.

③ 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다9312 판결 : 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.

 

⑸ 위 ①번 판결과 ②번 판결은 판시에 오해의 소지가 있는 판결이다.

 

⑹ ①번 판결은 부동산실명법 시행 이전의 사안으로서, 당시 명의신탁법리상 시효취득의 목적물인 부동산이 대내적으로는 신탁자의 소유이다.

그렇기 때문에 대법원이 신탁자의 시효취득을 인정하면서 자기 소유의 부동산이라도 시효취득이 가능하다는 판시를 냈었던 것이지만, 부동산실명법 시행 후에는 이런 사안이 발생하기 어렵다.

 

⑺ ②번 판결은 피고가 자기소유 토지와 그 인접 토지 지상(이하 ‘계쟁토지’)에 걸쳐서 건물을 소유하고 있었는데, 원고가 위 피고의 토지 및 그 지상건물을 임차하여 직접점유하고, 피고가 간접점유를 하고 있다가 원고가 위 인접 토지를 매수하였을 때, 피고가 계쟁토지를 시효취득 하는지가 문제가 된 사안이다.

대법원은 자기의 소유물이라 할지라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 판시하였지만, 피고는 계쟁토지를 소유한 적이 없으므로 위 판시는 잘못된 것이다.

 

⑻ 아래 판례가 시효취득에 관한 가장 합리적이고 타당한 설명을 해주고 있다.

◎ 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 : 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다. 그런데 부동산에 관하여 적법ㆍ유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유하고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.

 

⑼ 즉, 부동산에 관하여 적법ㆍ유효한 등기를 마친 상태의 점유는 취득시효에서 말하는 점유요건으로서의 점유가 아니고, 그 부동산에 관한 등기 명의가 타인에게 이전되면 그때부터 취득시효에서 말하는 점유가 개시된다.

취득시효를 주장할 때 점유요건으로서의 점유에 해당하는지에 관한 판시가 나갔어야 하는 것인데, 자기의 소유물이라 할지라도 시효취득이 가능한지에 관한 판시가 나가다 보니 위 ①번, ②번, ③번 판결에서와 같이 오해의 소지가 있게 되었다.

 

⑽ 요컨대 소유자가 불명일 때도 시효취득이 가능하므로 소유자가 누구인지 불명확한 상황에서 상대방의 시효취득 주장을 배척하기 위한 방법으로 오히려 상대방의 소유라고 적극적으로 입증을 하더라도 시효취득이 부정되는 것은 아니다.

 

⑾ 그러나 소유관계가 분명할 때는 자기의 소유물로 점유한 기간을 시효취득의 점유기간으로 주장할 수 없다.

 

⑿ 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결)의 사안은 위 2016다224596 판결에서 판시한 법리가 적용되는 사안이다.

이 사건 부동산에 관한 소유관계가 분명하므로 피고의 항변 즉 “이 사건 부동산을 시효취득 하였고, 그 효과는 원시취득이므로 다른 등기권리자들의 권리가 모두 소멸한다”는 항변은 받아들여질 수 없다.

 

6. 대상판결의 사안 분석  [이하 대법원판례해설 제133호, 박동규 P.568-586 참조]

 

가. 대상판결의 결론

 

피고들은 이 사건 토지에 대하여 적법․유효한 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있었으므로(앞서 본 선례의 유형 중 제3유형과 동일한 사안이다), 그 점유는 취득시효의 기초되는 점유가 될 수 없다. 또한 이미 소유권이전등기를 마친 상태이므로 별도로 그 점유의 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 증명곤란을 구제할 필요가 있는 등의 특별한 사정도 없다. 이 사건에서 피고들의 등기부취득시효 주장은 자기 소유 부동산에 대하여 전 점유자인 乙의 점유개시 이전부터 존재하였던 원고의 이 사건 가압류등기의 부담에서 벗어나기 위한 것에 불과하다. 따라서 피고들은 이미 자기 소유인 이 사건 토지에 대하여 취득시효 완성에 따라 소유권을 다시 원시취득하였다고 볼 수 없다.

 

나. 대상판결의 판시 요지

 

대상판결은 자기 소유 부동산의 점유에 대해 취득시효를 인정할 것인지 여부에 관하여 원칙과 예외를 나누어 설시한 최초의 판례이다. 이로써 본 쟁점에 대한 기존 선례의 혼재된 입장을 상당 부분 정리하면서 일응의 판단 기준을 제시하였다. 특히 자기 소유 부동산에 대한 점유도 그 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제해야 할 필요가 있는 예외적인 경우에는 취득시효의 기초가 되는 점유로 인정된다고 판시함에 따라, 향후 개별 사안에서 구체적 사정도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.