【판례<부분휴업이 근로기준법 제23조 제2항의 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간에 포함되는지 여부>】《시용(試用)근로자의 업무상 재해로 인한 부분휴업 기간 중 본채용 ..

【판례<부분휴업이 근로기준법 제23조 제2항의 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간에 포함되는지 여부>】《시용(試用)근로자의 업무상 재해로 인한 부분휴업 기간 중 본채용 거부의 허용 여부(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [근로기준법 제23조 제2항 위반 여부에 관한 사건]

 

【판시사항】

 

일정 기간 해고를 절대적으로 제한하는 근로기준법 제23조 제2항의 규정 취지 / 요양을 위하여 필요한 휴업에 부분 휴업도 포함되는지 여부(적극) 및 요양을 위하여 휴업이 필요한지 판단하는 기준 / 시용(시용) 근로관계에 있는 근로자가 업무상 부상 등으로 요양이 필요한 휴업 기간 중에 사용자가 시용 근로자를 해고하거나 본계약 체결을 거부할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

근로기준법 제23조 제2항은, 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 규정하여 해고를 제한하고 있다. 이는 근로자가 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하는 데 필요한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하기 위한 것이다.

 

이와 같은 규정의 내용과 입법 목적에 비추어 보면, 요양을 위하여 필요한 휴업에는 정상적인 노동력을 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분 휴업도 포함된다. 이 경우 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 치료 과정 및 치료 방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

 

위와 같이 근로자의 노동력 회복을 도모하고 생계를 유지하도록 일정 기간 해고를 절대적으로 제한하는 근로기준법 제23조 제2항의 내용과 취지 및 판단 기준 등에 비추어 볼 때, 업무상 재해를 입은 근로자를 보호하기 위한 해고 제한의 필요성은 시용(시용) 근로자에 대하여도 동일하게 인정되므로, 시용 근로관계에 있는 근로자가 업무상 부상 등으로 요양이 필요한 휴업 기간 중에는 사용자가 시용 근로자를 해고하거나 본계약 체결을 거부하지 못한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 상시근로자 약 20명을 사용하여 화장품 제조 및 판매업 등을 영위하는 회사이고, 참가인은 2015. 10. 5. 원고와 아래의 내용이 포함된 수습근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결한 후 원고의 중앙연구소에서 농도를 계산하여 시약을 제조하는 업무 등 연구업무를 보조하는 연구조원으로 근무하였다.

<수습근로계약서>

○ 수습기간: 수습계약 시작일로부터 1～3개월

○ 수습기간은 정식 근로계약이 아닌 실무면접 개념으로 수습기간 중 근로자의 적성․자질․능력․적응도 등을 종합하여 당사 사원으로 채용 여부를 판정하고 적합하다고 판단되는 경우 정식사원으로 연봉근로계약을 체결한다.

 

⑵ 참가인은 2015. 12. 10. 원고 사업장을 이전하는 일을 돕던 중 서랍장을 들다가 간헐적으로 있던 허리통증이 재발하였다. 그 다음 날 아침 허리통증이 심해지자 구급차로 한림대학교 강남성심병원 응급실로 가서 수액을 맞고 통증이 호전되었으며

X-ray 촬영상 뼈에는 이상이 없다는 진단을 받았고, 회사에 가까운 고려대학교 구로병원으로 전원하였다가 역시 뼈에는 이상이 없어서 퇴원한 다음, 서울 금천구 독산동에 있는 새움병원에서 주사를 맞고 MRI 촬영을 통해 수술을 고려할 필요가 있다는 진단을 받는 등 2015. 12. 12. 오전까지 입원하였다가 월요일인 같은 달 14

일 다시 출근하였다.

 

⑶ 참가인은 2015. 12. 14.부터 같은 달 29일까지 회사 물품을 정리하고 정비하는

등 물품을 옮기는 일을 하던 중에 점점 발가락까지 저리는 등 증상이 심해져서 2015. 12. 30. 다시 새움병원에서 허리는 호전되었지만 오른쪽 다리, 발까지 저리고, 수술을 하지 않으면 마비가 진행될 가능성이 있다는 진단을 받았다. 그러나 비수술요법으로 치료하기 위하여 자생한의원에서 2015. 12. 31. 요통, 우측 하지 방사통 진단 아래 1차 치료 3～5개월, 2차 치료 2～3개월, 초기 주 2회 치료를 예정하고, 주된 치료방법으로는 추나(推拿) 약물 치료를, 보조적 치료방법으로는 주 1회 추나 수기, 침, 봉침(약침) 치료를 하기로 하고, 2016. 1. 2.과 같은 달 7일 각 치료를 받았다.

 

⑷ 참가인이 위와 같이 허리통증을 호소하자 원고는 참가인을 무거운 물건을 들지 않아도 되는 연구실이 아닌 조립실로 배치하였다.

 

⑸ 참가인이 2016. 1. 초경 원고에게 산재요양․보험급여를 신청해 달라고 요청하자 원고의 부사장으로 있던 노△△는 2016. 1. 11. 참가인에게 진단서 제출을 요구하였다. 참가인이 2016. 1. 12. 서울특별시 보라매병원장 발행의 산업재해보상보험 초진소견서를 제출하였다. 위 소견서에는 근력 저하 소견이 있어 경과관찰을 요하며 증상이 지속되면 수술적 치료가 필요할 수 있다는 사유로 2016. 1. 12.부터 2016. 3. 8.까지 8주간의 통원치료가 예상되고, 통증이 있으나 활동이 어느 정도는 가능하며 통증이 심하면 안정 가료가 필요하다는 사유로 ‘부분취업치료가능’이라고 기재되어 있었다. 노△△가 참가인에게 다시 대학병원이 발급한 진단서를 제출할 것을 요구하자, 참가인이 2016. 1. 13. 고려대학교 구로병원에 가서 진단서를 발급받으려 하였으나 사전 예약을 하지 않아 진료를 받을 수 없어서 이를 제출하지 못하였다.

 

⑹ 원고 중앙연구소의 과장, 차장, 부장, 이사는 2016. 1. 4. 참가인에 대한 수습사원 근무평가를 실시하였다. 이들은 100점 만점에 각각 22점, 27점, 21점, 14점을 부여하였다. 원고는 수습사원 근무평가 결과를 바탕으로 2016. 1. 13. 참가인에 대한 본 채용을 하지 않기로 결정하였다.

 

⑺ 참가인은 2016. 1. 14. 허리 치료를 위해 출근하지 않았고, 원고는 같은 날 참가인에게 ① 수습기간 동안 업무가 미숙하여 수습평가가 좋지 못하고, ② 허리통증으로 인해 계속 근무를 하는 것이 어려울 것으로 판단되어 본채용을 거부하기로 결정하였다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다).

 

⑻ 참가인은 2016. 1. 19. 근로복지공단 서울관악지사에 허리부상을 이유로 산재 요양․보험급여를 신청하였다. 근로복지공단 서울관악지사는 2016. 2. 26. 참가인에 대한 2016. 1. 22. 자 대동병원장의 산업재해보상보험 소견서에 따라 아래와 같은 치료를 내용으로 하는 요양․보험급여 결정을 하였다.

2016. 1. 18. 통원 1일

2016. 1. 19.부터 2016. 2. 29.까지 입원 42일(보존적 치료, 통증 조절, 증상 호전 없으면 수술적 치료 요함)

2016. 3. 1.부터 2016. 4. 11.까지 통원 42일(보존적 치료, 통증 조절, 경과관찰 요함)

 

⑼ 참가인은 이 사건 해고가 부당하다고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 이 사건 해고가 부당하다고 판단하여 참가인의 구제신청을 인용하였다. 이에 불복하여 원고가 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 이를 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

 

⑽ 원고는 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심과 원심은, 원고가 시용계약인 이 사건 근로계약을 체결한 참가인과 본계약을 체결하지 않은 데에 합리적 이유가 있고, 이 사건 해고 당시 참가인은 근로기준법 제23조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 정한 해고가 제한되는 휴업 기간에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

 

⑾ 이에 대하여 피고(중앙노동위원회위원장)와 참가인이 상고하였다. 상고인들은 상고이유로, ① 이 사건 해고의 실질적인 이유는 참가인의 허리통증이므로 본채용 거부에 객관적으로 합리적인 이유가 없고(상고이유 제1점), ② 이 사건 해고 당시 참가인의 시용기간이 경과하여 이미 통상의 근로관계로 전환되었으므로 그 이후의 본채용 거부는 위법하며(상고이유 제2점), ③ 이 사건 해고는 참가인이 업무상 재해로 요양을 위한 부분 휴업 기간 중에 이루어진 것이어서 근로기준법 제23조 제2항 해고제한 규정에 위반되므로 무효라고 주장하였다(상고이유 제3점).

 

⑿ 대법원은 상고이유 제3점을 받아들여 원심을 파기하였다.

 

나. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 근로기준법 제23조 제2항의 해고 제한 기간에 부분휴업이 포함되는지 여부(적극), ② 시용(試用) 근로관계에 근로기준법 제23조 제2항의 해고 제한 규정이 적용되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 근로기준법 제23조 제2항은, 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 규정하여 해고를 제한하고 있다. 이는 근로자가 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하는 데 필요한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하기 위한 것이다.

 

⑶ 이와 같은 규정의 내용과 입법목적에 비추어 보면, 요양을 위하여 필요한 휴업에는 정상적인 노동력을 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라, 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분휴업도 포함된다. 이 경우 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 치료 과정 및 치료 방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등 참조).

 

⑷ 위와 같이 근로자의 노동력 회복을 도모하고 생계를 유지하도록 일정 기간 해고를 절대적으로 제한하는 근로기준법 제23조 제2항의 내용과 취지 및 판단 기준 등에 비추어 볼 때, 업무상 재해를 입은 근로자를 보호하기 위한 해고 제한의 필요성은 시용 근로자에 대하여도 동일하게 인정되므로, 시용 근로관계에 있는 근로자가 업무상 부상 등으로 요양이 필요한 휴업 기간 중에는 사용자가 시용 근로자를 해고하거나 본계약 체결을 거부하지 못한다고 봄이 타당하다.

 

⑸ 참가인이 시용기간 중 원고 사업장을 이전하는 일로 무거운 물건을 들다가 허리 부상을 입어 입원 및 통원 치료를 받으면서 출근하여 일하였는데 원고 회사가 원고에 대한 시용기간 만료 후 본채용을 거부한 사안에서, 원고 회사가 참가인의 상태를 감안하여 참가인을 전환 배치한 것으로 보이는 점, 참가인은 산업재해보상보험 초진소견서상 ‘정상취업치료가능’ 유형이 아닌 ‘부분취업치료가능’ 유형에 해당하고 상당히 장기간 통원 치료가 예상되었으며, 이후 근로복지공단으로부터 요양․보험급여 결정을 받은 점 등을 종합하면 참가인은 본채용 거부 당시 업무상 부상의 요양을 위하여 적어도 부분적으로 휴업할 필요가 있다고 인정되는 경우에 해당할 여지가 있다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 근로기준법상 해고시기의 제한  [이하 대법원판례해설 제127호, 최정은 P.344-375 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 근로기준법 제23조 제2항은 ① 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간, ② 산전․산후의 여성이 휴업한 기간과 그 후 30일간 해고하지 못한다고 규정하고 있다.

따라서 위 기간 동안에는 정당한 해고사유가 있더라도 해고할 수 없다.

다만 사용자가 근로기준법 제84조13)에 따라 일시보상금을 지급한 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 예외적으로 해고할 수 있다.

 

⑵ 휴업이 장기화될 경우 해고시기의 제한은 사용자에게 지나치게 부담이 될 수 있다는 점과 사업을 계속할 수 없는 경우에는 사실상 해고시기의 제한이 의미가 없다는 점을 고려하여 예외를 인정한 것이다.

해고가 금지되는 기간 중에 근로자를 해고하면 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금으로 처벌된다(근로기준법 제107조).

 

⑶ 대법원은, 근로기준법이 해고시기에 제한을 둔 취지에 관하여, 업무상 재해로 노동력을 사실상 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 기간으로서 휴업 후 30일 동안은 근로자를 실직의 위협에서 절대적으로 보호하기 위한 것이라고 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결).

 

나. 해고 금지 기간

 

⑴ 해고가 금지되는 기간은, ① 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일, ② 산전․산후의 여성 근로자가 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일이다.

 

⑵ 대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결의 사건은 ①의 경우가 문제 된다.

‘업무상 부상 또는 질병’으로 인한 경우이어야 하므로, 업무 이외의 부상이나 질병으로 인한 휴업 기간은 해당되지 아니한다.

‘요양을 위하여’ 휴업한 기간인 경우이어야 하므로 업무상 재해로 인하여 요양이 필요해도 다른 목적․이유로 휴업한 때에는 해당되지 않는다.

‘요양’은 치유에 필요한 치료 또는 휴식을 의미하는 개념이므로, 치료가 종결되어 증상이 고정된 이후에는 요양을 위한 휴업 기간이 인정되지 아니한다.

‘휴업한 기간’ 중이어야 한다.

 

⑶ 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등에서 대법원은 ‘휴업의 필요성’이 있는지 여부와 ‘정상적으로 근로를 제공할 수 있는지’ 여부를 기준으로 ‘휴업한 기간’을 실질적으로 판단하는 태도를 취하고 있다.

근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 ‘휴업한 기간’에 해당하지 아니한다.

‘정상적으로 출근하고 있는 경우’는 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고, 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말한다.

 

⑷ 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 경우는 정상적으로 출근하고 있는 경우에 해당하지 아니한다.

‘요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부’는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단한다.

 

⑸ 해고 전후로 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 의한 근로복지공단의 요양 승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 참작사유가 되지만, 법원이 이에 기속되는 것은 아니고 여러 사정을 고려하여 판단한다.

예컨대, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결의 사안은, 근로자가 근로복지공단을 상대로 요양연기불승인처분 취소의 소를 제기하여 소송 진행 중 피고 회사가 원고를 징계해고하였으나, 징계해고일로부터 약 11개월 후 요양연기불승인처분을 취소하는 판결이 확정되었고, 이에 근로복지공단이 해고 시점을 전후한 기간 동안 요양을 승인하고 휴업급여까지 지급하자 원고가 해고무효확인의 소를 제기한 사안이다.

대법원은 여러 사정에 비추어 휴업을 할 객관적 필요성이 있는 정도가 아니었다고 판단한 원심이 정당하다고 판단하였다.

 

⑹ 반면에 대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결의 사안은 트럭운전사가 업무상 부상 등으로 치료기간 중 회사에 나와 파업농성을 주도한 사안인데, 대법원은 근로자가 파업기간이 지난 며칠 후에 통원치료가 끝나 의사의 진단을 받고 비로소 정상적으로 출근하였고 치료기간 중 파업농성을 주도했다는 것만으로는 업무 성격으로 보아 부상의 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 없는 경우라고 단정할 수는 없다고 판단하여 이와 달리 판단한 원심을 파기환송하였다.

 

다. 해고 제한 기간 중에 행한 해고의 효력

 

⑴ 해고 제한 기간 중에 행한 해고는 무효이다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다13044 판결).

해고에 정당한 이유가 있는지 여부는 불문하므로 정당한 해고사유가 있더라도 해고 제한 기간 중에는 해고할 수 없다.

해고 제한 기간 중에 한 해고는 그 자체로 무효이고, 그 제한 기간이 지났다고 하여 무효였던 해고가 유효로 되는 것도 아니다.

 

⑵ 다만 근로계약 기간의 진행 및 종료에 미치는 영향과 관련하여 판례는, 업무상 재해로 인한 요양 때문에 계약기간의 정함이 있는 근로계약의 잔여기간의 진행이 중단되는 것은 아니고, 이 사건 조항에 의하여 근로계약이 그 기간 만료로 종료될 수 없는 것도 아니라는 입장이다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다26260 판결).

해고금지 기간 중의 해고로서 무효인 경우 근로계약기간은 그대로 진행하고, 약정 근로계약기간의 만료로 근로관계는 종료하게 된다.

 

라. 적용 범위

 

⑴ 부분 휴업(일부 휴업)

 

㈎ 쟁점

 

① 근로기준법상 해고가 제한되는 ‘업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간’에 부분적으로 휴업한 경우도 포함되는지 문제 된다.

어떠한 상태를 ‘부분 휴업’이라고 하는지에 대해서는 통일된 설명이 없고, ‘근로자가 완치될 때까지 부분적으로 휴업하고 있는 경우’, ‘틈틈이 출근․취업하면서 통원치료 등 요양을 위한 휴업을 계속하는 경우’ 등으로 설명하고 있다.

 

② 해고시기의 제한이 문제 되는 ‘부분 휴업’이라 함은 업무상 재해로 인하여 종전에 담당하였던 업무를 그대로 수행하는 것은 곤란하나 그중 일부 또는 간단한 작업 등은 수행할 수 있어 틈틈이 출근 내지 취업하면서 통원치료 등 요양을 위한 휴업을 계속 하는 기간을 의미하는 것으로 정리할 수 있다.

‘부분 휴업’은 부분적으로 취업상태에 있다는 점에서 이른바 ‘전면 휴업’과 구별 되지만, 기본적으로 ‘요양을 위한 휴업’을 전제로 한 개념이므로 근로자가 업무상 재해로 인하여 종전 업무에 완전 복귀하는 것이 곤란한 상태일 것을 요한다.

따라서 업무상 재해로 치료 중이라 하더라도 휴업할 필요가 없는 경우, 예컨대 노동력의 상실이 없어 정상적으로 출근하면서 단지 통원치료를 받는 정도에 불과한 경우는 ‘부분 휴업’이라고 볼 수 없다.

 

㈏ 판례

 

‘부분 휴업’의 경우에도 이 사건 조항이 적용되어 해고가 금지된다고 보는 적용설과, 통원치료를 하면서 회사에 계속 출근하는 경우는 휴업이라고 할 수 없어 위 규정을 적용할 수 없다는 비적용설로 나뉜다.

대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결에서 사안의 포섭 판단 부분에 “특별한 사정이 없는 한 요양을 위한 휴업 기간은 통원치료가 끝나 정상적으로 출근할 수 있게 된 그 전날까지로 보아야 할 것”이라고 판시함으로써 일부 휴업의 경우에도 해고가 제한된다는 입장(적용설)을 취한 것으로 볼 수 있다.

 

㈐ 산재보험법상 휴업급여 지급 대상과의 관계

 

① 근로기준법 제84조의 재해보상은 산재보험법상 보험급여에 상당하는 것으로 그 성질은 동일하다는 것이 판례이다(대법원 1981. 10. 13. 선고 80다2928 판결).

근로기준법상 해고 제한 기간인 ‘요양을 위하여 휴업한 기간’과 산재보험법상 휴업급여 지급 대상인 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’은 동일한 의미로 볼 수 있다.

 

② 산재보험법상 요양급여는 상병이 업무상 사유로 인한 것일 것, 치료할 필요가 있을 것을 그 지급요건으로 한다.

요양승인을 받아 요양기간 중에 있더라도 노동력의 상실이 없어 취업할 수 있는 경우라면 휴업급여의 지급 대상이 아니다.

 

③ 한편 2007. 2. 14. 법률 제8694호로 전부 개정된 산재보험법은 부분휴업급여 제도를 도입하였는데(산재보험법 제53조),26) 요양 또는 재요양을 받고 있는 근로자가 그 요양기간 중 일정 기간 또는 단시간 취업을 하는 경우에는 부분휴업급여를 지급하도록 하고 있다.

부분휴업급여 제도는 요양 중 부분 취업 시 휴업급여를 일부 지급함으로써 취업치료를 활성화하고 직업 복귀를 촉진하자는 데에 그 취지가 있다.

 

④ 업무상 재해로 노동력을 상실함에 따라 종전 업무를 정상적으로 수행하는 것은 곤란하지만 단시간 근로 등이 가능한 경우에 요양과 취업을 병행하도록 하는 것이다.

위와 같이 해고시기의 제한이 문제 되는 ‘부분 휴업’을 업무상 재해로 인하여 요양이 필요한 상태를 전제로 하면서도 일부 취업이 이루어지고 있는 경우를 의미한다고 보면, 위 ‘부분 휴업’은 산재보험법상 휴업급여 대상인 ‘부분 휴업’과 상당 부분 중복된다고 볼 수 있다.

 

㈑ 판단 기준

 

요양을 위하여 휴업이 필요한가의 여부는 업무상 부상 등과 휴업 사이에 상당한 인과관계가 있어야 하고 이는 여러 가지 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결).

 

⑵ 해고예고

 

해고금지기간 중에 해고예고도 금지되는지에 관하여 허용설과 금지설로 견해가 대립한다.

 

마. 시용 근로자에 대한 적용 여부

 

① 이 사건 조항이 시용 근로자에게도 적용되는지에 관하여는 긍정설이 타당하다.

판례는 시용근로관계에 대하여도 근로기준법 제23조 제1항이 적용되므로 해약권 행사에 ‘정당한 이유’를 요구한다.

 

② 대법원은 근로기준법 제27조(해고사유의 서면통지)가 시용기간 만료에 따른 본채용 거부 통지에도 적용됨을 명확히 하였다.

이처럼 시용근로관계에 해고 제한(‘정당한 이유’) 및 해고사유의 서면통지와 같은 중요한 근로기준법상 규정을 적용하여 해약권 행사를 규율․통제하는 이상, 이 사건 조항도 적용된다고 봄이 타당하고 달리 시용근로관계에 이 사건 조항의 적용을 배제할 근거를 찾기 어렵다.

 

바. 대상판결(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두43958 판결)의 사안 검토

 

① 원고는 참가인의 업무상 재해 발생일인 2015. 12. 10. 이후로서 적어도 부분적 휴업이 필요한 기간 중에 있는 이 사건 해고일(2016. 1. 14.)에는 이 사건 조항에 의하여 참가인에 대한 해약권의 행사(해고)가 금지된다고 봄이 타당하다.

 

② 결국, 이 사건 해고는 이 사건 조항에서 정한 해고 금지 기간 중에 이루어진 것으로서 무효이다.

이 사건 해고가 무효가 됨으로써 원고는 참가인을 복직시키고 부당해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하여야 한다. 이때 참가인이 산재보험법에 따라 지급받는 요양급여와 휴업급여를 사용자인 원고가 지급해야 할 임금 상당액에서 공제하여야 하는지의 문제가 있는데, 하급심의 대체적 경향은 해고기간 중 임금 상당액에서 요양급여는 공제 불가하나, 휴업급여는 공제 가능하다는 입장이고, 유사 선례인 대법원 1995. 4. 25. 선고 93다61703 판결) 등 취지에 비추어 위 하급심판결례들과 같이 보는 것이 타당하다.

 

사. 정식 근로계약으로의 이행 여부  [이하 대법원판례해설 제127호, 최정은 P.344-375 참조]

 

이 사건 조항이 시용 근로자에게도 적용될 수 있음을 전제로, 시용기간 중 발생한 업무상 재해로 요양이 필요한 기간 중에 당초 예정된 시용기간이 경과하는 경우 근로자의 지위가 어떻게 되는지 문제가 된다.

 

⑴ 위법한 해고와 시용기간의 중단(정지) 여부

 

① 사용자가 시용기간 중에 근로자를 위법하게 해고한 경우와 같이 사용자의 귀책사유로 시용기간이 경과한 경우, 일본과 우리나라의 통설은 해약권의 행사가 적법하게 이루어지지 않은 채 시용기간이 경과한 이상 유보된 해약권은 소멸하고 정식 근로관계에 놓이게 된다는 입장이다.

 

② 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다50580 판결은 시용 근로자에 대한 부당해고 후 사용자와 근로자가 복직 합의를 하여 근로자를 복직시킨 사안에서, 복직 합의의 내용을 정식 근로자의 지위로 복직한다고 해석하여, 사용자의 귀책사유에 의한 시용기간 경과의 경우 유보된 해약권은 소멸한다는 입장을 전제하고 있는 것으로 보인다.

 

⑶ 시용기간의 연장․갱신

 

업무상 재해로 인한 요양기간 중 당초 시용기간을 경과하는 경우 정식 근로계약으로의 이행 여부에 관하여 견해 대립이 있다.

① 1설은 시용기간 진행 및 해고 금지 기간 경과 후 해지 효력 발생설이고, ② 2설은 시용기간 정지 및 잔여기간부 시용계약 보전설이고, ③ 3설은 해약권 소멸 및 본채용 이행설이다.

이 사건 조항의 입법 취지 및 시용 근로자 보호, 기존의 관련 판례 법리에 비추어 보면 3설(해약권 소멸 및 본채용 이행설)이 보다 타당하다.

이 사건 조항은 해고에 정당한 이유가 있는지 여부를 불문하고 해고를 절대적으로 금지하려는 데 있다.

 

4. 대상판결의 요지    [이하 대법원판례해설 제127호, 최정은 P.344-375 참조]

 

⑴ 위 판결은, 근로기준법 제23조 제2항이 시용근로관계에 있는 근로자에게도 적용됨을 명확히 하고, 산재보험법상 부분휴업급여 제도 도입을 반영하여 ‘요양을 위하여 필요한 휴업’에 ‘부분 휴업’도 포함된다고 판시하였다.

 

⑵ 이로써, 근로자의 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하는 데 필요한 기간 동안 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하려는 이 사건 규정의 입법 목적을 살리고 보호 범위를 확장하였다.