【판례】《학생의 학습권이 무단폐교로 침해된 데에 따른 학교법인의 손해배상책임(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다204708 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《학생의 학습권이 무단폐교로 침해된 데에 따른 학교법인의 손해배상책임(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다204708 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [사립초등학교의 무단폐교로 인한 학습권・교육권 침해에 따른 손해배상청구사건]

 

【판시사항】

 

[1] 학생에게 부여된 학습권이 학교의 설립·운영 주체 또는 학교교육의 단계에 따라 법적 근거를 달리한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

 

[2] 미성년자인 학생도 학습권의 주체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 가지는지 여부(적극) 및 이와 같은 학생의 학습권은 부모의 교육권과 구별되는 독자적인 권리인지 여부(적극)

 

[3] 사립초등학교를 운영하는 갑 학교법인이 학교를 무단으로 폐교함으로써 학습권 및 교육권이 침해되었다는 이유로 재학생과 학부모 등이 갑 법인과 이사장을 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 갑 법인 등이 일방적·전격적으로 폐교 결정을 함에 따라 재학생들의 학습권은 물론 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권이 모두 침해되었다는 이유로 갑 법인 등의 위자료 지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 헌법은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 국민의 기본권으로 학습권을 규정하였고(제31조 제1항), 교육에 관한 국민의 권리 등에 관한 기본적 사항을 정한 교육기본법은 모든 국민에 대하여 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육받을 권리가 있음과 동시에 의무교육을 받을 권리로 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 명시하였으며(제3조, 제8조), 사립학교의 설립·운영의 근거로 법인이나 사인(사인)이 법률로 정하는 바에 따라 학교 등을 설립·경영할 수 있음을 규정하였고(제11조 제2항), 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권이 학교교육 과정에서 존중되고 보호되어야 함을 규정하였다(제12조). 즉, 학생에게 부여된 학습권은 위와 같은 헌법과 교육기본법의 관련 규정에 근거를 둔 것으로, 이는 학교의 설립·운영 주체가 국공립학교 또는 사립학교인지 여부나 학교교육의 단계가 유아·초등·중등·고등교육 과정인지 여부에 따라 법적 근거를 달리한다고 볼 수 없다.

 

[2] 학습권의 주체인 학생은 비록 그가 미성년자인 경우에도, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 독자적으로 가진다. 따라서 학생의 학습권의 내용·범위가 국가의 교육권한과 부모의 교육권이라는 내재적인 한계 내에서 인정된다고 하여, 학생에게 부여된 학습권이 부모의 교육권에 포함될 뿐 이와 구별되는 독자적인 권리에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.

 

[3] 사립초등학교를 운영하는 갑 학교법인이 학교를 무단으로 폐교함으로써 학습권 및 교육권이 침해되었다는 이유로 재학생과 학부모 등이 갑 법인과 이사장을 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 갑 법인 등이 미리 상당한 기간을 두고서 관할 교육청 및 학교 구성원들과 충분한 의견수렴·논의를 거치거나 수년간의 유예기간 동안 점진적 폐교 방식을 채택하지 아니하였고, 관할 교육청으로부터 폐교인가처분이 내려지기도 전에 교직원을 상대로 근로계약종료를 통보하였음은 물론 폐교인가신청에 대한 반려처분이 내려졌음에도 학교를 정상화하거나 학생들의 학습권과 학부모들의 교육권이 침해되지 않도록 적절한 대책을 마련하려는 노력을 하지 아니한 채, 오히려 학생들의 전출을 계속적으로 종용하면서 위 반려처분을 위반하여 일방적·전격적으로 학교에 대한 폐교 결정을 함에 따라 재학생들의 학습권은 물론 학부모들의 학교선택권 등 자녀교육권이 모두 침해되었다는 이유로 갑 법인 등의 위자료 지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2242-2243 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고 1은 사립학교법인으로서 이 사건 초등학교를 운영하고 있고, 피고 2는 피고 1의 이사장이다.

 

⑵ 피고 1은 방학 중에 이사회를 열어 이 사건 초등학교를 폐교하기로 결정한 후, 학부모들에게 ‘3개월 후 폐교하겠다’고 통보하고 관할 교육지원청에 폐교인가를 신청한 후, 곧바로 소속 교직원들에게 근로계약의 종료를 통보하였다.

 

⑶ 관할 교육지원청은 일방적 폐교결정 통보로 새학기 교육과정 정상 운영에 심각한 어려움이 예상된다는 이유로 폐교인가 신청을 반려하였다.

 

⑷ 그러나 피고 1은 폐교 논의를 중단하겠다고 밝히면서도 학부모들에게 예상 교납금 액수를 통지하면서 ‘확인된 재학 희망 학생 35인 기준으로는 1인당 400만 원, 최근 집계된 인원수인 8명이라면 1,700만 원’이라고 알렸다.

 

⑸ 그 후 이 사건 초등학교는 개학 이후에도, 담임교사가 배정되지 않았고 행정실 직원들도 출근하지 않았으며 개학일에는 학생이 3명 등교함에 따라, 결국 남은 재학생 전원이 전학을 결정하면서 사실상 폐교되었다.

 

⑹ 이에 원고들은 불법행위로 인한 위자료를 구하는 이 사건 소를 제기하면서, ① 재학생들은 학생의 학습권 침해를, ② 졸업생들은 모교를 찾아갈 수 없게 되는 등 일반적 행동의 자유의 침해를, ③ 신입생들은 이 사건 초등학교에서 교육받을 학습권의 침해를 각 주장하였다.

 

⑺ 원심은, ① 재학생들의 주장을 받아들여 300만 원의 위자료를 인정하였으나, ② 졸업생들은 이미 졸업하여 중학교에 진학하였으므로 폐교로 인한 직접적인 침해가 없고, ③ 신입생들은 구체적인 입학절차가 진행되지 않았다는 이유로, 청구를 각 기각하였다.

 

⑻ 대법원은 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각하면서, 학생은 독자적인 인격체로서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 가지므로, 학생의 학습권은 부모의 교육권과 구별되는 독자적인 권리라고 판시하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 재학생의 학습권의 법적 근거, ② 재학생의 학습권과 학부모의 교육권의 관계이다.

 

⑵ 헌법은 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 국민의 기본권으로 학습권을 규정하였고(제31조 제1항), 교육에 관한 국민의 권리 등에 관한 기본적 사항을 정한 교육기본법은 모든 국민에 대하여 평생에 걸쳐 학습하고 능력과 적성에 따라 교육받을 권리가 있음과 동시에 의무교육을 받을 권리로 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 명시하였으며(제3조, 제8조), 사립학교의 설립․운영의 근거로 법인이나 사인(私人)이 법률로 정하는 바에 따라 학교 등을 설립ㆍ경영할 수 있음을 규정하였고(제11조 제2항), 학생을 포함한 학습자의 기본적 인권이 학교교육 과정에서 존중되고 보호되어야 함을 규정하였다(제12조). 즉, 학생에게 부여된 학습권은 위와 같은 헌법과 교육기본법의 관련 규정에 근거를 둔 것으로, 이는 학교의 설립․운영 주체가 국․공립학교 또는 사립학교인지 여부나 학교 교육의 단계가 유아․초등․중등․고등교육 과정인지 여부에 따라 그 법적 근거를 달리한다고 볼 수 없다.

학습권의 주체인 학생은 비록 그가 미성년자인 경우에도, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아니라 독자적인 인격체로서 국가의 교육권한과 부모의 교육권 범주 내에서 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리를 독자적으로 가진다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다25298 판결 등 참조). 따라서 학생의 학습권의 내용․범위가 국가의 교육권한과 부모의 교육권이라는 내재적인 한계 내에서 인정된다고 하여, 학생에게 부여된 학습권이 부모의 교육권에 포함될 뿐 이와 구별되는 독자적인 권리에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.

 

⑶ 사립초등학교 재학생 및 학부모들이 무단폐교 조치를 한 학교법인 및 이사장을 상대로 학습권 및 교육권 침해를 원인으로 위자료를 청구한 사건에서 일부 인용한 원심을 수긍한 사례이다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2242-2243 참조]

 

가. 폐교 과정이 사회통념상 용인되기 어려우므로, 불법행위가 인정됨이 타당함

 

⑴ 피고들은 사전에 의견수렴ㆍ논의도 없이 전격적으로 폐교를 결정하였고, 학부모에 대한 통지 및 관할청에 대한 폐교인가신청도 일방적이었다.

 

⑵ 폐교인가신청 직후에 교직원과의 근로관계를 해소하려 하거나 관할청이 요구한 보완조치를 불이행하는 등 관할청의 처분을 기다리거나 준수할 의사도 없어 보였고, 아무런 대책이나 개학 준비 없이 학부모들에게 고액의 교납금만을 통지하였다.

 

⑶ 이처럼 피고들은 사회통념상 용인하기 어려운 과정을 통하여 이 사건 초등학교의 운영 중단을 야기하고 재학생 전원의 전학을 유발하였으므로, 이에 따른 학습권 침해로 인한 불법행위가 인정되는 것이 타당하다.

 

나. 졸업생과 신입생에 대한 부분이 주목할 만함

 

⑴ 졸업생의 모교에 대한 자긍심이 손상되었다는 점만으로 불법행위의 성립을 인정하기는 어려울 것이다.

 

⑵ 신입생들도 다른 학교에 입학함으로써 초등교육을 받을 권리는 보장될 수 있으므로, 역시 불법행위의 성립을 인정하기는 어려울 것이다.

 

4. 일반불법행위의 요건  [이하 민법교안, 노재호 P.1255-1258 참조]

 

고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(제750조).

 

가. 요건

 

⑴ 고의·과실

⑵ 가해행위가 있을 것

⑶ 손해가 발생할 것

⑷ 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있을 것

⑸ 가해행위가 위법할 것 : 위법행위는 불법행위의 핵심적인 성립요건으로서, 법률을 위반한 경우에 한정되지 않고 전체 법질서의 관점에서 사회통념상 위법하다고 판단되는 경우도 포함할 수 있는 탄력적인 개념이다. 불법행위의 성립요건으로서 위법성은 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여 결정해야만 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적ㆍ상대적으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 판결 등 참조). 소유권을 비롯한 절대권을 침해한 경우뿐만 아니라 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에도 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되면 불법행위가 성립할 수 있다.

⑹ 책임능력이 있을 것

⑺ 불법행위책임이 성립하지 않는 사유가 없을 것 : ① 정당행위, ② 정당방위(제761조 제1항), ③ 긴급피난(제761조 제2항), ④ 자력구제

 

나. 법령에 의하여 소지와 판매 등이 금지된 물건인 경우

 

법령이 특정한 사업을 영위하거나 특정한 행위를 하는 데에 면허, 허가 등을 받거나 신고 등을 하도록 요구하면서 그러한 절차를 위반하여 사업 또는 행위를 한 경우에는 위반행위와 관련된 물건의 소지와 판매 등을 금지하고 있다고 하더라도, 그러한 사정만을 들어 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 입게 된 손해의 배상을 구할 수 없는 것이라고 볼 수는 없고, 그와 같은 경우에 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해의 배상을 구할 수 있는지는 법령의 입법 취지와 행위에 대한 비난가능성의 정도 특히 그 위반행위가 가지는 위법성의 강도 등을 종합하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다79947 판결 : 甲이 수산업법에 규정된 허가를 받지 아니한 양식장에서 장어를 양식하였는데 乙 주식회사의 공사로 인하여 장어가 폐사한 사안에서, 甲이 수산업법에 규정된 허가를 받지 아니한 채 양식장에서 장어를 양식하였다고 하더라도 乙 회사의 공사로 인하여 폐사한 장어에 대한 손해배상을 구할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례(다만, 위와 같은 수산업법 위반행위

를 과실상계의 사유로 삼아 乙 회사의 책임을 일부 제한함).

 

5. 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있을 것

 

가. 의의

 

불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 그 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결 등).

 

나. 이른바 적법한 대체행위의 항변

 

법규에 위반한 행위로 손해를 발생시킨 가해자가 당해 행위에 대응하는 적법한 행위를 선택할 가능성이 있었지만 적법행위에 의했더라도 피해자에게 동일한 손해의 전부 또는 일부를 발생시킬 수 있었던 사정을 이유로 가해자가 면책을 주장할 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 위반한 당해 법규가 손해의 방지를 주된 목적으로 한 것이 아니라 절차의 엄격한 준수 자체를 요구하는 것이거나, 피해자의 자기결정권 자체가 중요한 의미를 갖는 경우에는 가해자 측의 적법행위 선택의 개연성만으로 인과관계가 부정된다거나 위법성이 조각된다고 평가할 수는 없는 것이고, 그 정도에 이르지 아니한다 하더라도 적법한 행위에 의한 동일한 손해의 발생 여부가 피해자의 별도의 의사결정 혹은 행정관청의 허가 등 제3자의 행위에 의존하는 경우에는 동일한 결과 발생의 가능성이 높아 명백히 예상되는 경우가 아닌 한 가해자 측의 주장을 받아들이기 어렵다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003다9742 판결).

 

다. 소비자가 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우, 증명책임의 분배

 

고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 성능 미달 등의 하자가 있어 피해를 입었다는 이유로 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우에, 일반 소비자로서는 그 제품에 구체적으로 어떠한 하자가 존재하였는지, 발생한 손해가 그 하자로 인한 것인지를 과학적·기술적으로 증명한다는 것은 지극히 어렵다. 따라서 소비자 측으로서는 그 제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실과 제품이 정상적인 용법에 따라 사용되었음에도 손해가 발생하였다는 사실을 증명하면, 제조업자 측에서 그 손해가 제품의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생한 것임을 증명하지 못하는 이상, 그 제품에 하자가 존재하고 그 하자로 말미암아 손해가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다88870 판결).

 

라. 역학적 인과관계

 

역학이란 집단현상으로서의 질병의 발생, 분포, 소멸 등과 이에 미치는 영향을 분석하여 여러 자연적·사회적 요인과의 상관관계를 통계적 방법으로 규명하고 그에 의하여 질병의 발생을 방지·감소시키는 방법을 발견하려는 학문이다. 역학은 집단현상으로서의 질병에 관한 원인을 조사하여 규명하는 것이고 그 집단에 소속된 개인이 걸린 질병의 원인을 판명하는 것이 아니다. 따라서 어느 위험인자와 어느 질병 사이에 역학적으로 상관관계가 있다고 인정된다 하더라도 그로부터 그 집단에 속한 개인이 걸린 질병의 원인이 무엇인지가 판명되는 것은 아니고, 다만 어느 위험인자에 노출된 집단의 질병 발생률이 그 위험인자에 노출되지 않은 다른 일반 집단의 질병 발생률보다 높은 경우 그 높은 비율의 정도에 따라 그 집단에 속한 개인이 걸린 질병이 그 위험인자로 인하여 발생하였을 가능성이 얼마나 되는지를 추론할 수 있을 뿐이다. 한편 특정 병인에 의하여 발생하고 원인과 결과가 명확히 대응하는 ‘특이성 질환’과 달리, 이른바 ‘비특이성 질환’은 그 발생 원인 및 기전이 복잡다기하고, 유전·체질 등의 선천적 요인, 음주, 흡연, 연령, 식생활습관, 직업적·환경적 요인 등 후천적 요인이 복합적으로 작용하여 발생하는 질환이다. 이러한 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 그 비특이성 질환 사이에 역학적으로 상관관계가 있음이 인정된다 하더라도, 그 위험인자에 노출된 개인 또는 집단이 그 외의 다른 위험인자에도 노출되었을 가능성이 항시 존재하는 이상, 그 역학적 상관관계는 그 위험인자에 노출되면 그 질병에 걸릴 위험이 있거나 증가한다는 것을 의미하는 데 그칠 뿐, 그로부터 그 질병에 걸린 원인이 그 위험인자라는 결론이 도출되는 것은 아니다. 따라서 비특이성 질환의 경우에는 특정 위험인자와 비특이성 질환 사이에 역학적 상관관계가 인정된다 하더라도, 어느 개인이 그 위험인자에 노출되었다는 사실과 그 비특이성 질환에 걸렸다는 사실을 증명하는 것만으로 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명되었다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 그 위험인자에 노출된 집단과 노출되지 않은 다른 일반 집단을 대조하여 역학조사를 한 결과 그 위험인자에 노출된 집단에서 그 비특이성 질환에 걸린 비율이 그 위험인자에 노출되지 않은 집단에서 그 비특이성 질환에 걸린 비율을 상당히 초과한다는 점을 증명하고, 그 집단에 속한 개인이 위험인자에 노출된 시기와 노출 정도, 발병시기, 그 위험인자에 노출되기 전의 건강상태, 생활습관, 질병 상태의 변화, 가족력 등을 추가로 증명하는 등으로 그 위험인자에 의하여 그 비특이성 질환이 유발되었을 개연성이 있다는

점을 증명하여야 한다[대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17539 판결(고엽제소송), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다22092 판결(담배소송)].

 

마. 비율적 인과관계

 

불법행위로 인한 손해배상청구 소송에서 가해행위와 손해 발생 사이의 인과관계는 존재하거나 부존재하는지를 판단하는 것이고, 이를 비율적으로 인정할 수는 없으므로, 이른바 비율적 인과관계론은 받아들일 수 없다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17539 판결).

 

바. 규범의 보호목적

 

공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 인정되기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제3자의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무를 판단할 때 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결).

 

마. 종교의 자유와 선교행위로 인한 민사상 불법행위책임의 성립 여부(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 선교행위로 인하여 민사상 불법행위책임이 성립될 수 있는지 여부(한정 적극) 및 구체적 판단기준이다.

 

⑵ 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 널리 알리고 새로운 신자를 모으기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권유하는 자유도 포함된다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 등 참조). 그러나 선교의 자유를 행사함에 있어 상대방이 가지는 종교선택의 자유를 존중하여야 하고, 구체적인 선교행위가 종교에 관한 정보를 제공하고 개종을 권유하는 등으로 종교선택의 자유 발현에 조력하는 정도를 벗어나 그 목적과 방법에 있어 사회적 상당성을 잃고 상대방의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이른 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다.

 

⑶ 여기에서 선교행위가 사회적 상당성을 잃었는지 여부는 선교행위의 목적과 방법 내지 수단 등을 고려하여 선교행위로서의 정당한 범위를 일탈하였는지에 따라 판단하고, 선교행위로 상대방의 종교선택의 자유가 상실될 정도에 이르렀는지 여부는 상대방의 나이․학력․기존 신앙생활을 비롯한 사회적 경험․선교자와 상대방의 관계, 상대방이 종교를 선택하게 된 경위, 상대방이 종교를 선택하기 전․후의 태도나 생활의 변화 등 여러 사정을 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다.

 

⑷ 특정 종교단체에 입교하여 신도로 활동하다가 탈퇴한 신도들이, 자신들의 입교 과정에서 위 종교단체 소속 신도들로부터 조직적․계획적으로 기망을 당하여 교리를 배우고 자유의지를 박탈당한 상태로 입교한 후 장기간 탈퇴하지 못하는 등 일실수입 상당의 손해를 입었거나 정신적 고통을 받았음을 이유로 손해배상을 구한 사건에서, 선교행위의 상대방이 입교 초기 발생된 기망에서 벗어난 이후에도 스스로 교리 교육을 지속한 후 자발적으로 입교하여 신앙생활을 하였고 특별히 그 과정에 강압적인 요소 등이 발견되지 않으며 재산상 손해를 입거나 일상생활에 중대한 영향을 받지 않는 등 제반사정에 비추어 위 선교행위가 사회적 상당성을 일탈하거나 상대방의 종교선택의 자유를 상실시키는 정도에 이른 경우로 보기 부족하다고 보아, 일부 신도의 종교선택 자유가 침해되었음을 이유로 위자료 청구를 일부 인용한 원심을 파기한 사례이다.

 

6. 불법행위 손해배상의 내용  [이하 민법교안, 노재호 P.1287-1294 참조]

 

가. 재산적 손해

 

⑴ 적극적 손해

 

① 예컨대 상해사고에서 치료비, 개호비, 사망사고에서 장례비, 대물사고에서 수리비 등이다.

 

② 불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 불법행위로 인하여 피해자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다65604 판결).

◎ 대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다217833 판결 : 甲이 소유하던 구분건물의 대지지분이 등기공무원의 과실로 실제 지분보다 많은 지분으로 등기부에 잘못 기재되어 있는 상태에서 乙이 부동산임의경매절차를 통해 위 구분건물을 낙찰받아 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다시 丙 주식회사에 매도하여 丙 회사 명의의 소유권이전등기가 이루어졌는데, 그 후 丙 회사가 乙에게 ‘구분건물의 대지지분이 등기부 기재와 다르므로 등기부 기재대로 부족지분을 취득하여 이전해 달라’는 취지의 내용증명을 보내자, 乙이 등기공무원의 과실로 구분건물의 대지지분이 잘못 기재되는 바람에 실제 취득하지 못한 부족지분에 상응하는 만큼 매매대금을 과다 지급하는 손해를 입었다며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 국가 소속 등기공무원의 과실로 등기부에 대지지분이 잘못 기재되는 바람에 乙이 실제로 취득하지 못한 부족지분에 상응하는 만큼 매매대금을 과다 지급하였지만, 이후 丙 회사에 등기부 기재대로 대지지분이 존재하는 것을 전제로 구분건물을 매도하고 자신이 지급한 매수대금 이상의 매매대금을 수령한 이상, 최종 매수인인 丙 회사가 국가의 불법행위로 매매대금이 초과 지급된 현실적인 손해를 입었다고 보아야 하고, 중간매도인인 乙은 丙 회사로부터 담보책임을 추궁당해 손해배상금을 지급하였거나 丙 회사에 대하여 손해배상의 지급을 명하는 판결을 받는 등으로 丙 회사에 대해 현실적·확정적으로 실제 변제하여야 할 성질의 채무를 부담하는 등 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 매매대금을 과다 지급하였다거나 丙 회사로부터 부족지분의 이전을 요구받았다는 사정만으로 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 국가의 손해배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

③ 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하게 된다. 따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다. 그러나 행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고, 해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화되었다고 인정하는데 보다 신중할 필요가 있다. 이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분 당시의 자료와 사실심 변론종결 시점까지 제출된 모든 자료를 종합하여 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 한다. 특히 당사자에게 부과된 행정처분을 이행하는 것이 기술적으로 매우 어렵고, 설령 가능하다고 하더라도 막대한 비용이 예상되어 실현가능성이 희박해 보이며, 행정처분 발령 당시와 달리 사실심 변론종결 시점에는 그 행정처분의 이행을 강행하여야 할 필요성에 의문이 제기되는 등의 예외적인 상황이 존재하고, 실제로 행정관청에서 장기간 행정처분이 불이행되고 있음에도 특별한 조치를 취하지 않고 있을 뿐만 아니라 제반 사정에 비추어 볼 때 부과된 행정처분이 취소나 철회될 가능성도 배제할 수 없는 경우라면, 행정처분을 받은 당사자가 가까운 장래에 그 행정처분을 이행할 개연성을 인정하기 부족하여 이행에 따른 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생하였다고 보기는 어렵다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분을 받은 당사자인 피해자가 이를 증명하여야 한다.

◎ 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결 : 선박충돌사고로 피해선박이 침몰하자 구난명령 및 제거명령이 내려진 사안에서 선박 제거에 필요한 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 보기 어렵다고 판단한 사례.

◎ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결 : 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로는 가까운 장래에 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적, 확정적으로 발생하였다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례.

 

④ 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위하여는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이라 할 것이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 현실적으로 위 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우에만 위 부가가치세액을 피해자의 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니다. 만일 피해자가 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에도 피해자가 이를 손해배상으로서 지급받을 수 있다고 한다면 그 후 피해자는 그 부가가치세액을 공제 또는 환급받음으로써 불법행위 전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리가 있게 되기 때문이다. 그리고 피해자가 이처럼 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있음에도 불구하고 피해자의 책임에 돌아갈 사유로 공제하거나 환급받지 못하였다면 그로 인한 불이익은 피해자에게 돌아가야 할 것이고 가해자가 부담하여야 할 것은 아니다.

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 : 원고가 이 사건 중기를 A주식회사에게 임대하고 있는 동안에 피고 소유의 자동차 운전사가 그 자동차로 원고 소유의 이 사건 중기를 손괴하여 원고가 그 수리비 및 그 수리기간 동안의 이 사건 중기 임대료 상당 손해를 입은 사안.

◎ 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다8155 판결 : 화재보험의 피보험자가 부가가치세 납세의무자인 사업자이고, 보험사고로 소훼된 보험목적 건물을 수리하는 것은 자기사업을 위하여 사용할 재화나 용역을 공급받는 것으로서 피보험자가 그 수리비용을 지급할 때 거래징수 당하는 부가가치세는 부가가치세법 소정의 매입세액에 해당하여 피보험자의 매출세액에서 공제하거나 뒤에 환급받을 수 있는 경우, 그 부가가치세 상당액은 보험사고로 인하여 피보험자가 입은 손해에 해당하지 아니한다.

◎ 대법원 2018. 5. 15. 선고 2018다203692 판결 : 책임보험의 피보험자가 제3자로부터 보험사고로 인한 손해배상청구소송을 당하여 그 소송에서 방어하기 위하여 변호사 보수를 지출한 경우, 피보험자가 부가가치세 납세의무자인 사업자이고, 변호사 보수와 관련한 부가가치세가 자기 사업을 위하여 공급받은 재화나 용역에 대한 것으로서 부가가치세법상 매입세액에 해당하여 피보험자의 매출세액에서 공제받거나 환급받을 수 있다면, 부가가치세 상당액은 보험사고로 인하여 피보험자가 지출한 방어비용에 해당하지 않는다. 그리고 피보험자가 현실적으로 부가가치세액을 공제받거나 환급받은 때에만 위 부가가치세액을 손해액에서 공제하는 것이 아니라, 피보험자가 부가가치세액을 공제나 환급받을 수 있음에도 자기의 책임으로 공제나 환급을 받지 못하였다면 그로 인한 불이익은 피보험자가 부담해야 하므로, 그 부가가치세도 방어비용에서 공제하여야 한다.

 

⑵ 소극적 손해

 

① 예컨대 인신사고에서 일실이익 등이다.

◎ 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결 : 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자가 입은 일실이익의 산정방법에 대하여서는 알려진 것으로 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후의 향후소득과의 차액을 산출하는 방법(소득상실설 또는 차액설)과 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법(가동능력상실설 또는 평가설)의 대립이 있는데 판례(당원 1986. 3. 25. 선고 85다카538 판결; 1987. 3. 10. 선고 86다카331 판결; 1988. 3. 22. 선고 87다카1580 판결; 1989. 3. 14. 선고 86다카2731 판결; 1990. 2. 27. 선고 88다카11220 판결 참조)는 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 하나의 산정방법만을 정당한 것이라고 고집해서는 안 된다고 한다. 그런데 이 사건에 있어서는 사고 전후에 있어서의 현실적인 소득의 차액이 변론과정에서 밝혀지지 않고 있는 경우이므로 앞에서 본 차액설의 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 것은 불가능하고 평가설에 의하여 이를 산정하는 것이 합리적이고 정의와 형평에도 합당하다고 생각된다. 다만 일실이익의 산정을 피해자의 가동능력 상실률의 인정평가의 방법에 의할 경우 그 가동능력 상실률을 정함에 있어 그 상실률은 단순한 의학적 신체기능 장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질과 직업 경력 및 기능 숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사 직종이나 타 직종에의 전업 가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것이어야 한다.

 

② 불법행위로 인한 손해액 중 장래에 얻을 수 있는 이익은 과거사실에 대한 증명의

경우보다 증명도를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성을 잃지 않는 범위에서 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 충분하다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결, 대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결).

 

③ 불법행위로 사망한 피해자의 일실수입은 원칙적으로 사망 당시 피해자의 실제 소득을 기준으로 산정하되, 피해자가 임기가 정해진 직업에 종사하고 있었던 경우 피해자의 연령, 교육정도, 직업, 경력, 그 밖의 사회적·경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사 가능하다고 보이는 직업과 소득을 조사·심리하여 이를 일실수입 산정의 기초로 삼아야 한다. 일실수입의 산정은 공평성과 합리성이 보장되는 한 통계소득을 포함한 추정소득으로 할 수도 있다. 이는 불확실한 미래 사실의 예측이므로 완전하고 정확하게 산정할 수는 없겠지만 모든 증거자료를 종합하고 경험칙을 활용하여 가능한 한 합리적이고 개연성이 있는 액수를 산출하도록 노력하여야 한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1129 판결, 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카24502 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7269 판결 등).

 

④ 따라서 여러 직종을 묶어 직군별로 분류한 통계소득 자료에서 피해자가 종사하는 직종을 포함하는 직군이 서로 유사하지 않은 직종으로 구성되어 있다면 그 직군의 통계소득으로 피해자의 예상소득을 산정하는 것은 합리성과 객관성을 갖추지 못한 것으로서 허용될 수 없다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카24502 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58491 판결).

◎ 대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다280951 판결 : 정형외과 전문의 자격을 취득한 후 군의관으로 복무하던 甲이 피해차량을 운전하다가 乙이 운전하던 가해차량에 충격을 당하여 치료 중 사망하자, 甲의 부모가 乙과 가해차량의 보험자인 丙 보험회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲의 전역 이후 일실수입을 고용형태별 근로실태조사보고서의 ‘보건·사회복지 및 종교 관련직’ 통계소득을 기준으로 산정한 원심판단에는 일실수입 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

⑤ 피해자가 사고 당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 그 수입상실액은 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하되, 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 장차 그에 대응한 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 통계소득을 기준으로 산정할 수 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다27044 판결 참조).

 

⑥ 이 경우 의과대학 등과 같이 전문직을 양성하는 대학에 재학 중인 피해자가 장차 전문직으로서 소득을 얻을 수 있는 상당한 개연성이 있는지 여부는 피해자의 연령, 재학 기간, 학업성과, 전공 학과, 전문직을 수행하기 위한 자격의 취득가능성 등 피해자의 개인적인 경력은 물론 전문직을 양성하는 대학 졸업생의 졸업 후 진로, 취업률 그 밖의 사회적·경제적 조건을 모두 고려하여 경험칙에 따라 개별적으로 판단해야 한다.

◎ 대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다260097 판결 : 의과대학 본과 3학년 재학 중 교통사고로 사망한 甲의 일실수입 산정 기준과 방법이 문제 된 사안에서, 甲이 장차 의과대학을 졸업하고 의사국가고시에 합격하여 의사로서 종사할 상당한 개연성이 인정된다고 볼 여지가 있다고 판단.

 

⑶ 재산적 손해액의 산정이 곤란한 경우

 

① 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다51120, 51137, 51144, 51151 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2014다27425 판결 등 참조).

 

② 민사소송법 제202조의2는 종래의 판례를 반영하여 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”라고 정하고 있다.

 

나. 비재산적 손해

 

⑴ 의의

 

① 민법 제751조 제1항은 불법행위로 인한 ‘재산 이외의 손해’에 대한 배상책임을 규정하고 있고, 재산 이외의 손해는 정신상 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 포함된다.

◎ 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006다53146 판결 : 법인의 명예나 신용을 훼손한 자는 그 법인에게 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있으며, 법인의 명예나 신용을 훼손하는 행위에는 법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 평가를 저하시키는 일체의 행위가 포함되므로, 이에는 구체적인 사실을 적시하거나 의견을 표명하는 행위 등뿐만이 아니라, 고급 이미지의 의류로서 명성과 신용을 얻고 있는 타인의 의류와 유사한 디자인의 의류를 제조하여 이를 저가로 유통시키는 방법 등으로 타인인 법인의 신용을 훼손하는 행위도 포함된다고 할 것이다.

◎ 서울중앙지법 2009. 7. 7. 선고 2006가단423422,2009가단80741 판결(확정)은 교통사고로 상해를 입고 사망한 아동(사망 당시 만 5세)에 대한 손해배상액을 산정하면서, 다음과 같은 이유로 그 위자료를 통상의 기준보다 다액(1억 원)으로 정하였는바, 상당히 경청할 만한 주장이다.

「사고로 인한 아동과 미성년 청소년(이하 ‘아동’이라 한다)의 신체적 장애, 사망에 따른 위자료 액수를 결정함에 있어서 특별한 취급이 요구된다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 대한민국 헌법 제10조에 기초하여 아동은 성인과 마찬가지로 인간으로서의 존엄과 가치를 갖고, 행복추구권을 가지며, 법원을 포함한 국가는 이를 보장할 의무가 있다. 그런데 아동이 사고로 인하여 신체적 장애, 생명의 침해를 받을 경우에 ① 아동이 몸과 마음이 미성숙한 상태로 성장하는 과정에 있다는 점, ② 신체의 손상으로 인한 정신적 충격이 크고 그 적응에 있어서 성인보다 더 어려움을 겪을 것이 예상되는 점, ③ 성인보다 더 오랜 기간 고통을 감수하여야 하는 점, ④ 성인이 아동기 또는 청소년기에 이미 누렸을 생활의 기쁨(가족관계, 친구관계, 학교생활 등)을 상실한다는 점 등에 비추어 기본권 침해의 정도는 성인보다 더 크다고 할 것이다. 둘째, 아동은 헌법적 기본권으로서 학습권(이러한 학습권의 향유를 토대로 하여 세계관을 형성하고 장래 종사할 직업을 결정하고, 그에 필요한 자질을 키울 수 있다고 할 것이므로 학습권의 침해는 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 연결된다)을 갖고 있다고 할 것인데, 사고로 인한 아동의 신체적 장애, 생명의 침해는 학습권의 중대한 침해를 가져온다. 경우에 따라서는 회복하기 어려울 수도 있고, 회복이 가능하다고 하더라도 아동과 그 부모에게 더 많은 비용과 노력이 요구된다. 셋째, 아동의 일실수입 산정의 기초로서 아직 직업적 적성과 소질, 가능성이 확인되지 아니한 상태에서 일률적으로 최소한의 수입(일용노임)을 얻을 것을 전제로 일실수입을 산정하는바, 이는 공평한 손해의 분담이라는 측면에서 피해자인 아동에게 가혹하다. 넷째, 아동의 일실수입의 산정은 성인이 되는 20세 이전까지 일실수입을 인정하지 않고 만 20세를 기산점으로 하여 만 60세까지를 가동연한으로 보고 있는데, 이는 성인과 비교하였을 때 중간이자를 공제하는 것까지 더하여 아동의 연령이 어리면 어릴수록 일실수입액이 적어져서 성인에 비하여(망 김○○이 이 사건 사고 당시 만 20세의 성인이었다면, 그 일실수입은 230,440,069원이다) 매우 불리한 결과에 이른다. 따라서 위의 여러 가지 사정을 감안하면 손해3분설을 취하고 있는 현행 손해배상법의 체계상 아동을 성인보다 유리하게는 못할지라도 불리하게는 취급하지 않아야 하므로 위자료의 보완적 기능을 통하여 아동의 실질적 보호를 꾀할 필요가 있다.」

 

② 그리고 이러한 비재산적 손해의 배상청구는 독립된 하나의 소송물로서 소송상 일체로 취급되어야 한다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2017다51603 판결).

 

⑵ 비재산적 손해의 발생

 

불법행위로 말미암아 피해자에게 위자료로 배상할 만한 비재산적 손해가 발생하였다는 점은 이를 주장하는 피해자가 증명하여야 한다. 사람의 생명·신체나 명예를 침해하는 불법행위의 경우에는 경험칙상 이를 쉽게 인정할 수 있으나, 그 밖의 경우에는 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

 

① 개인정보를 처리하는 자가 수집한 개인정보를 그 피용자가 해당 개인정보의 정보주체의 의사에 반하여 유출한 경우, 그로 인하여 그 정보주체에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지 여부는, 유출된 개인정보의 종류와 성격이 무엇인지, 개인정보의 유출로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 제3자가 유출된 개인정보를 열람하였는지 또는 제3자의 열람 여부가 밝혀지지 않았다면 제3자의 열람 가능성이 있었거나 앞으로 그 열람 가능성이 있는지, 유출된 개인정보가 어느 범위까지 확산되었는지, 개인정보의 유출로 추가적인 법익침해의 가능성이 발생하였는지, 개인정보를 처리하는 자가 개인정보를 관리해온 실태와 개인정보가 유출된 구체적인 경위는 어떠한지, 개인정보의 유출로 인한 피해의 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

◎ 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다59834, 59858, 59841 판결 : 주유 관련 보너스카드 회원으로 가입한 고객들의 개인정보를 데이터베이스로 구축하여 관리하면서 이를 이용하여 고객서비스센터를 운영하는 갑 주식회사로부터 고객서비스센터 운영업무 등을 위탁받아 수행하는 을 주식회사 관리팀 직원 병이, 정 등과 공모하여 무 등을 포함한 보너스카드 회원의 성명, 주민등록번호, 주소, 전화번호, 이메일 주소 등 고객정보를 빼내어 DVD 등 저장매체에 저장된 상태로 전달 또는 복제한 후 개인정보유출사실을 언론을 통하여 보도함으로써 집단소송에 활용할 목적으로 고객정보가 저장된 저장매체를 언론관계자들에게 제공한 사안에서, 개인정보가 병에 의하여 유출된 후 저장매체에 저장된 상태로 공범들과 언론관계자 등에게 유출되었지만 언론보도 직후 개인정보가 저장된 저장매체 등을 소지하고 있던 사건 관련자들로부터 저장매체와 편집 작업 등에 사용된 컴퓨터 등이 모두 압수, 임의제출되거나 폐기된 점, 범행을 공모한 병 등이 개인정보 판매를 위한 사전작업을 하는 과정에서 위와 같이 한정된 범위의 사람들에게 개인정보가 전달 또는 복제된 상태에서 범행이 발각되어 개인정보가 수록된 저장매체들이 모두 회수되거나 폐기되었고 그 밖에 개인정보가 유출된 흔적도 보이지 아니하여 제3자가 개인정보를 열람하거나 이용할 수는 없었다고 보이는 점, 개인정보를 유출한 범인들이나 언론관계자들이 개인정보 중 일부를 열람한 적은 있으나 개인정보의 종류 및 규모에 비추어 위와 같은 열람만으로 특정 개인정보를 식별하거나 알아내는 것은 매우 어려울 것으로 보이는 점, 개인정보 유출로 인하여 무 등에게 신원확인, 명의도용이나 추가적인 개인정보 유출 등 후속 피해가 발생하였음을 추지할 만한 상황이 발견되지 아니하는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 개인정보 유출로 인하여 무 등에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다고 한 사례.

 

② 제3자가 정보주체의 동의를 얻지 아니하고 개인의 위치정보를 수집·이용 또는 제공한 경우, 그로 인하여 정보주체에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 위치정보 수집으로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 제3자가 수집된 위치정보를 열람 등 이용하였는지, 위치정보가 수집·이용된 기간이 장기간인지, 위치정보를 수집하게 된 경위와 그 수집한 정보를 관리해 온 실태는 어떠한지, 위치정보 수집·이용으로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014다56652 판결 : 개인택시기사들이 자신들의 위치정보 무단 열람에 대하여 손해배상을 구한 사건에서 위자료 인정한 사례).

 

⑶ 위자료 액수의 산정

 

① 불법행위로 인한 위자료를 산정할 경우 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기·원인, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합하고, 법원은 이러한 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 위자료 액수를 확정할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결 등 참조).

 

② 법원이 그 위자료 액수 결정의 근거가 되는 제반 사정을 판결 이유 중에 빠짐없이 명시해야만 하는 것은 아니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조).

 

③ 위자료 수액을 확정할 때 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정을 종합적으로 참작한 이상 별도로 과실상계를 하지 않더라도 위법하지 않다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2017다51603 판결 참조).

 

④ 그러나 이것이 위자료 액수를 법관이 마음대로 산정해도 된다는 것을 의미하지는 않는다. 위자료 액수의 산정에도 그 시대와 일반적인 법감정에 부합되어야 한다는 한계가 당연히 존재하고, 그 한계를 넘어 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하는 액수의 위자료를 산정하는 것은 사실심법원이 갖는 재량의 한계를 일탈한 것이 된다[대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다3527 판결(항공기사고로 인한 손해배상청구 사건), 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결(진도군 민간인 희생 국가배상청구 사건), 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017다202654 판결(한센병 환자의 국가배상청구 사건) 등 참조].

 

⑤ 한편 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산된다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위시부터 지연손해금이 기산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있고, 공무원들의 인권침해행위에 의한 불법행위의 경우 그 행위의 불법성의 정도, 그로 인하여 피해자와 가족들이 입은 고통의 내용과 기간, 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성 등도 위자료를 산정하는 데 중요한 요소로 고려하여야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다1234 판결 참조).

 

⑷ 이른바 ‘위자료의 보완적 기능’

 

① ‘재산적 손해의 발생’이 인정되는데도 증명곤란 등의 이유로 그 ‘손해액의 확정’이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결).

 

② 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산적 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해 전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이다. 따라서 재산적 손해액의 주장·증명 및 분류·확정이 가능한 경우까지 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 일정 금액의 지급을 명함으로써 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용될 수 없다.

◎ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2013다26708, 26715, 26722, 26739 판결 : 원심은 원고들의 HCV 감염으로 인한 노동능력상실을 인정하지 않는 한편, 위자료액 산정에서는 실제로 간염에 의한 노동능력상실이 있을 수 있다는 점을 증액사유로 삼았으니, 이는 재산상 손해의 확정이 가능함에도 위자료의 명목 아래 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.

 

③ 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011다108057 판결).

 

7. 손해배상청구소송의 소송물

 

가. 손해에 의한 소송물의 세분

 

⑴ 인신손해에 관하여 가해행위의 동일성이 인정되면 1개의 손해배상청구권이 발생할 뿐이고 발생한 손해의 종류에 따라 소송물이 세분된다고 할 수 없다는 견해가 있으나, 판례는 소송물 3분설을 취하고 있다(대판 1976. 10. 12. 76다1313；대판 1996. 8. 23. 94다20730；대판 1997. 1. 24. 96다39080 등).

 

즉 소송물은 소극적 재산상 손해, 적극적 재산상 손해, 위자료로 나누어진다.

 

⑵ 3분설에 따라 세 가지 손해를 독립된 소송물로 보게 되면, 각각의 청구액을 넘어 인용할 수 없고, 서로 융통하여 한편의 초과부분을 다른 한편의 미달된 청구액에 가산하여 인용할 수 없다.

 

⑶ 재산상 손해 배상청구와 정신상 손해 배상청구는 각각 소송물을 달리 하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다(대판 1989. 10. 24. 88다카29269).

 

⑷ 또한 채권자가 청구취지를 확장하면 그 확장된 청구금액에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 법정이율을 적용할 것인지 여부는 각 손해항목별로 판단하여야 할 것이다(대판 1995. 2. 17. 94다56234 ; 대판 2001. 2. 23. 2000다63752).

 

⑸ 민법은 불법행위에 있어 손해배상의 방법으로 원칙적으로 금전배상주의를 취하고 있기 때문에 소송물은 청구취지만으로는 특정되지 아니하고 청구원인을 참작하지 않으면 안 된다.

 

나. 실체법규정과 손해배상청구소송의 소송물

 

⑴ 승객이 교통사고로 상해를 입은 경우 그 승객은 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 주장할 수 있다.

 

⑵ 이 경우 두 청구권의 관계에 관하여는 청구권경합설과 법조경합설이 대립한다.

 

그러나 계약위반이 동시에 불법행위의 구성요건을 충족하면 피해자는 임의선택에 따라 계약이든 불법행위든 각 책임근거를 취하여 그로부터 독립된 청구권이 발생하고 피해자는 어느 한쪽 또는 양쪽 모두를 청구할 수 있다는 청구권경합설이 타당하다.

 

법조경합설에 의하면 계약당사자 사이에 특별한 법적 관계, 즉 계약관계에 놓이면, 이 법적 관계로부터의 의무위반에 대한 결과는 오로지 이 관계에 유효한 규범에 의하여 판단하여야 하며 따라서 불법행위규범은 계약책임에 의하여 배척된다고 한다.

어떤 청구권 근거규정이 다른 청구권 근거규정을 완전히 배제하기 위한 법조경합관계는 특별관계와 보충관계 등 단계적 관계에 있어야 하고, 논리적 관계에서 특별관계는 특별규범의 적용범위가 전적으로 일반적인 규범에 다 들어가 버리는 때, 즉 특별규범의 경우와 마찬가지로 일반적인 규범인 경우에 존재한다. 그런데 모든 계약위반이 그 자체가 불법행위가 아니기 때문에 특별관계는 존재하지 않는다.

그리고 법이 계약위반의 모든 경우를, 존재하는 특별규율을 고려함이 없이(남김없이 규율함에 따른 보충관계를 의미함) 규율하여 그 한에서 계약규정에 의하여 불법행위규정이 배제된다는 것도 설득력이 없다.

양자의 손해배상청구권은 그 요건․내용에 있어 각각 고유의 법영역이 놓여 있으므로 청구권경합설이 타당하다고 하겠다.

 

⑶ 청구권경합설에 의하면 소송물은 두 개로 인정되며 그 병합형태는 선택적 병합관계에 있게 된다(대판 1962. 6. 21. 62다102；대판 1967. 12. 5. 67다2251 등).

 

⑷ 일반 불법행위책임에 관한 민법 제750조와 사용자책임, 공작물책임에 관한 민법 제756조, 제758조 사이에도 청구권경합이 일반적으로 인정된다.

 

⑸ 그러나 자배법 제3조와 민법 제750조, 제756조의 관계는 법조경합의 관계에 있다.

 

다. 전 소송의 변론종결 후에 발생한 새로운 적극적 손해와 기판력

 

판례는 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전 소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전 소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전 소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다고 하였다(대판 1980. 11. 25. 80다1671).

 

8. 비재산상 손해로서의 위자료

 

가. 위자료청구권

 

⑴ 위자료는 정신상의 고통을 금전으로 위자하기 위하여 지급되는 금원을 말한다.

그 정신상의 고통은 과거 또는 현재의 것뿐만 아니라 장래의 고통도 보통 기대되는 합리적인 것을 포함한다.

 

⑵ 판례는, 위자료는 청구권자가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다 하더라도 장래 이를 감수할 것임이 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 있어서는 역시 청구할 수 있다 하여 태아에게도 위자료 청구권을 인정한다(대판 1965. 11. 9. 65다1721；대판 1993. 4. 27. 93다4663).

 

나. 위자료의 성질

 

정신적 고통이라는 비재산적 손해에 대한 배상인 위자료의 성질에 관하여는 학설상 그 본질을 손해배상으로 보는 배상설과 제재적 요소를 강조하는 제재설이 대립되고 있다.

 

⑴ 배상설

 

위자료에 의하여 배상되어야 할 정신적 손해는 재산상 손해와는 달리 그 금액을 구체적인 기준에 따라 확정하는 것이 불가능하기 때문에 법원이 사실심 변론 종결시까지 나타난 제반 사정을 참작하여 직권으로 자유재량에 기하여 산정하고 있지만 이러한 배상액의 확정․평가의 곤란성만으로 위자료의 손해배상으로서의 성격을 부인할 수 없다고 하면서 그 본질은 손해배상이라고 보는 설이다.

 

이 학설은 불법행위로 인하여 정신적 고통을 받은 피해자가 배상금을 수령하고 받는 기쁨이라든가 그 배상금을 이용하여 자신의 긴급한 채무를 변제하거나 자신에게 필요 불가결한 물건을 구입하고 또 저축의 가능성을 가지게 됨으로써 느끼는 취미, 기호나 생활상의 즐거움 등으로 위로를 받게 되고 그 결과 사고로 인하여 받은 정신적 고통을 경감시키거나 잊게 할 수 있다면 금전에 의한 정신적 고통의 배상가능성을 긍정하여야 한다고 하고 있다. 현재의 통설과 판례의 입장이라고 할 수 있다.

 

⑵ 제재설

 

위자료는 불법행위를 저질러서 피해자에게 정신적 고통을 야기한 자에게 금전배상을 명하여 제재를 가하는 것이라고 하여 위자료의 제재적 요소를 강조하는 견해이다.

 

이 학설에 의하면 위자료의 실질은 손해배상의 색채를 띤 형벌이고 그 금액은 가해행위의 위법성과 과실의 정도에 따라 장래 동종 사고의 발생을 방지하는 데 상당한 금액을 산정하여야 한다고 한다.

 

그러나 이 학설은 가해자도 사망하여 위자료채무가 그 상속인들에게 상속된 경우에는 제재적 기능을 기대할 수 없는 점, 민사책임과 형사책임의 분화 원칙을 파괴하는 점에서 위 양책임을 구별하고 있는 현행 법질서하에서는 수용하기 어렵다.

 

다. 위자료청구권자의 범위

 

⑴ 위자료 청구권은 생명, 신체를 침해받은 직접의 피해자뿐만 아니라 그로 말미암아 정신적 고통을 입은 근친자 또는 그에 준하는 자도 행사할 수 있다.

 

⑵ 민법 제752조는 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다고 규정하고 있는데, 판례와 통설은 위 법조항은 위자료청구권이 있는 사람과 피해법익에 대하여 이를 주의적․예시적으로 규정한 것에 불과하여 위 규정에 없는 형제자매, 외조부 등의 친족들도 그 정신적 고통에 대한 입증을 하면 민법 제750조, 제751조의 일반원칙에 따라 위자료 청구를 할 수 있다고 한다(대판 1967. 8. 29. 67다141；대판 1978. 1. 17. 77다1942).

 

⑶ 사실혼관계에 있는 배우자도 위자료청구권을 행사할 수 있으나(대판 1969. 7. 22. 69다684), 이른바 중혼적 사실혼관계의 경우에는 이를 인정하기 어렵다고 할 것이다.

 

⑷ 그리고 민법 제752조에 규정된 친족들은 피해자 본인의 사망의 경우에 그 정신적 고통에 대한 거증책임이 경감된 것이라고 하면서, 판례는 위에 규정된 친족들이 정신상의 고통을 받을 것이라 함은 “경험칙상 당연하다”(대판 1967. 12. 26. 67다2460), “특별한 사정이 없는 한 경험칙상 정신적 고통을 받는다”(대판 1987. 1. 27. 77다1942) 등의 표현을 쓰고 있는 점에 비추어, 위의 친족들은 정신상의 고통에 대한 사실상의 추정 효과를 받는다는 뜻으로 풀이하고 있는 듯하다.

 

⑸ 위와 같이 민법 제752조에 규정된 친족은 입증책임이 경감되어 특별한 사정이 없는 한 위자료를 청구할 수가 있는데, 그렇다면 피고는 어떻게 반증을 제시하여 그 추정을 깰 수가 있는가?

 

예컨대, 피해자 본인과 그 근친자가 동시에 사망하거나, 서로 멀리 떨어져 있던 중 피해자 본인이 사망하였는데 근친자는 그것도 모르고 있던 중 그 스스로도 사망한 경우라면 그 근친자에게 피해자 본인의 사망에 대한 위자료청구권이 발생하는지가 문제된다.

 

이론상으로 근친자는 피해자 본인에 대한 불법행위를 알지도 못하였고, 또한 장래 알 수 있으리라고 기대되는 사정도 없는 경우이므로 그의 위자료청구권은 부정될 수밖에 없겠으나, 한편 원래 민법 제750조는 불법행위에 의하여 어느 구체적인 권리침해가 없는 경우라도 우리의 법률관념에 비추어 보호할 필요가 있다고 생각되는 이익의 침해가 있으므로 손해배상청구권이 발생할 수 있다는 것이고(대판 1965. 3. 16. 64다1542), 위자료 청구권은 단순한 주관적, 감각적인 고통을 제거, 경감하는 것에 그치는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 그 허부는 신중히 결정할 문제이다. 이와 관련하여 약 13년 전에 법률상의 남편과 자녀들을 버리고 가츨하여 한번도 소식을 주지 않은 채 다른 남자와 내연관계를 맺고 동거생활을 하던 여자가 교통사고로 사망한 사건에 있어서 그 남편에게 금 300,000원, 나머지 자녀들에게 각 금 200,000원씩의 위자료를 인정한 실무례도 있으나(서울고법 1986. 12. 18. 86나2593, 확정), 한편 위 조항에 열거된 친족 이외의 친족에 해당하는 경우로서 5세 및 6세인 어린 형제가 세발자전거를 타고 놀다가 함께 교통사고를 당하여 동생은 그 자리에서 사망하고, 형은 혼수상태에 있다가 1시간 30분 후에 사망한 사건에서, 형은 동생 사망 후 혼수상태에 있다가 단시간 내에 사망한 점에 비추어 그 동생의 사망에 대하여 어떠한 정신적 고통을 당하였을 것이라고 보기 어렵고 또 이를 인정할 만한 증거도 없다고 하여 형의 동생 사망에 대한 위자료청구를 배척한 실무례도 있다(서울고법 1987. 2. 19. 86나3624, 확정).

 

라. 산정기준

 

⑴ 위자료 산정과 변론주의와의 관계

 

위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 사실심 변론종결시까지 나타난 모든 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대판 1988. 12. 23. 87다카57；대판 1995. 2. 28. 94다31334；대판 1998. 3. 27. 98다3016).

위자료 산정의 기초되는 사실은 간접사실에 불과하므로 변론주의가 적용되지 않는다.

 

⑵ 피해자 과실 등의 반영

 

피해자에게 과실이 있는 경우에는 과실상계와 관련하여 상계설과 참작설의 대립이 있으나, 판례나 실무례는 참작설을 따르고 있다.

호의동승과 관련하여 운행자의 호의동승을 한 피해자에 대한 배상책임 제한의 문제가 있는데, 가사 호의동승을 한 사실이 재산상 손해배상액의 감액사유가 되지 않는 경우라도 위자료 감액사유로는 삼을 수 있을 것이다.

 

⑶ 참작사유

 

참작사유에는 제한이 없고, 피해자측의 사정뿐만 아니라 가해자측의 사정도 참작하여야 한다.

피해자측 사정으로 상해의 부위 및 정도, 후유증(노동능력상실 정도), 치료기간, 피해자측 과실 정도, 피해자의 나이, 성별, 직업, 재산 및 교육 정도 등을, 가해자측 사정으로 가해자의 고의 또는 과실의 정도, 직업, 재산상태 등을 들 수 있다. 피해자 본인이 아닌 사람에 대하여는 가족관계도 고려된다.

 

⑷ 형사합의금과 위자료 산정

 

㈎ 손해배상금의 일부

 

교통사고를 낸 운전자 또는 그 사용자는 가해자의 형사처벌을 경감할 목적으로 피해자 또는 그 가족들에게 상당한 금원을 교부하고 형사합의를 하는 경우가 있다. 이 때 가해자측이 피해자측에 제공하는 금원을 이른바 ‘형사합의금’이라고 한다.

 

불법행위의 가해자에 대한 수사 과정이나 형사재판 과정에서 피해자가 가해자 측으로부터 합의금을 지급받고 가해자의 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의를 한 경우에 그 합의 당시 지급된 금원은 원칙적으로 손해배상금의 일부로 지급된 것으로 보아야 하고, 이 점은 가해자가 형사합의금을 피해자에게 직접 지급하지 않고 형사상의 처벌과 관련하여 금원을 공탁한 경우에도 마찬가지이다(대판 1999. 1. 15. 98다43922).

 

㈏ 재산상 손해배상금의 일부

 

이러한 형사합의금에 대하여, 판례는 불법행위의 가해자에 대한 수사과정이나 형사재판과정에서 피해자가 가해자로부터 합의금 명목의 금원을 지급받고 가해자에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의를 한 경우에 그 합의 당시 지급받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급받는 것임을 명시하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 금원은 재산상 손해배상금의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하다고 한다(대판 1991. 8. 13. 91다18712；대판 1994. 10. 14. 94다14018；대판 1995. 7. 11. 95다8850；대판 1996. 9. 20. 95다53942 ; 대판 2001. 2. 23. 2000다46894).

 

㈐ 위자료의 일부

 

그러나 위와 같은 합의를 함에 있어서 ‘위로금조’ 또는 ‘보험금과는 별도’, ‘손해배상금과는 별도’라는 표현을 명시하고 있으면, 이 경우에는 피고의 공제 주장을 배척하고 위자료 참작사유로만 삼고 있다(대판 1990. 12. 11. 90다카28191；대판 1991. 4. 23. 91다5389；대판 1991. 8. 13. 91다18712 ; 위 2000다46894).

 

㈑ 아무런 기재가 없는 경우

 

합의서나 영수서에 형사합의금의 취지에 관하여 아무런 기재가 없는 경우, 합의금의 성질이 손해배상채무의 일부변제로서 재산상 손해배상액에서 공제하여야 할 것인지 또는 순수한 위로금 내지 형사합의의 대가로서 단지 위자료 산정의 참작사유에 불과한 것인지는 당사자 의사 해석의 문제이다.

 

이때 고려될 수 있는 사정은 피해자의 손해배상채권액 및 그 중 재산상 손해액과 위자료 액수와의 관계, 형사합의금의 액수, 형사합의금을 지급받은 사람이 피해자 전원인지 1인인지, 기타 형사합의를 둘러싼 여러 정황을 들 수 있다.

 

이런 관점에서 보아 호의적․동정적․의례적인 금원의 수수로 인정되는 경우에만 위로금으로 보고, 그외 특히 고액인 경우 채무의 변제로 보아야 할 것이다.

 

형사합의금을 재산상 손해배상금의 일부로 보건, 위자료(정신적 손해배상금)의 일부로 보건 손해배상금의 일부인 이상 자동차종합보험계약에 의한 보험자의 보상범위에도 속한다[대판 1996. 9. 20. 95다53942(재산상 손해금의 성격을 띤 형사합의금은 자동차종합보험약관에서 정한 '사고차의 운행으로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해'에 대한 배상으로 지급된 것이고, 그 지급 목적이 형사상 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 얻어내기 위한 형사상 합의에 있었다 하더라도 사정이 달라진다고 할 수 없으므로, 보험자는 그 보험계약에 따라 보험금으로 형사합의금으로 지급한 금액 상당을 피보험자에게 지급할 의무가 있다) ; 대판 1999. 1. 15. 98다43922(가해자 측이 피해자의 유족들을 피공탁자로 하여 위로금 명목으로 공탁한 돈을 위 유족들이 출급한 경우, 공탁서상의 위로금이라는 표현은 민사상 손해배상금 중 정신적 손해인 위자료에 대한 법률가가 아닌 일반인의 소박한 표현에 불과한 것으로 위 공탁금은 민사상 손해배상금의 성질을 갖고, 자동차종합보험계약에 의한 보험자의 보상범위에도 속한다)].

 

형사합의금을 재산상 손해의 일부로 지급된 것으로 보아 재산상 손해에서 공제할 것인지 여부는 기본적으로 당사자 의사 해석의 문제이다.

형사합의금을 위자료 참작사유로만 삼는 경우, 실무례로서는 다음 항에서와 같은 위자료 산정기준에 의하여 위자료액을 산정함에 있어 합의금액의 1/2을 공제하기도 한다.

 

⑸ 실무례

 

현재 실무례로서 대체로 원고들 전체(家團)에 대한 금액을 기준하여, 과실비율 상당 금액을 공제한 금액에다 여러 증감요소를 고려하여 적절히 증감한 뒤 이를 신분관계에 따라 배분하거나(예컨대 본인：배우자：부모․자녀：조부모․형제＝8：4：2：1), 그렇지 않으면 청구인별로 기준금액을 정하여 예컨대 피해자 본인에 대한 금원(사망 또는 노동능력 100% 상실시)을 기준하여 위에서 본 과실상계 등 제반 증감요소를 고려한 뒤 신분관계에 따라 다른 원고들의 위자료를 일정한 비율로 정하는 방법이 있으며, 총액 기준과 개인별 기준을 병행할 수도 있다.

 

노동능력 일부 상실시에는 사망시 기준금액에서 노동능력상실률을 곱한 금액에다 위와 같은 원칙을 적용한다.

 

바. 재산적 손해에 기한 위자료청구

 

일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 볼 것이나, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이다(대판 1988. 3. 22. 87다카1096；대판 1991. 1. 12. 88다카28518；대판 1991. 6. 11. 90다20206；대판 1991. 12. 10. 91다25628；대판 1993. 12. 24. 93다45213 등).

 

판례상으로는 주택이 심하게 훼손된 경우에 위자료청구가 인정되고 있다. 위 88다카28518 판결(거주하는 주택이 훼손되어 그 충격과 주거생활의 불안 등으로 피해자가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임이 경험칙상 인정된다면 위자료를 인정함이 상당하다.)；위 92다34162 판결(주택의 지반이 붕괴되고 벽에 균열이 생기고 지붕이 파손되었다면 피해자로서는 재산상 손해 외에 일상 생활의 안온상태가 파괴되고 언제 어떠한 손해가 발생할 지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통에 대한 위자료청구도 할 수 있다.)；위 93다45213 판결(건물신축공사로 인하여 공사기간 동안 임차인이 거주하는 피해자 소유의 주택이 2차에 걸쳐 파손되다가 급기야 신축건물의 5층 옥탑이 무너져 내려 그 벽돌이 피해자의 주택을 덮쳐 지붕과 거실, 천정까지 파손되는 사고를 입는 등 계속적인 손해를 입는 상황이었다면 피해자가 거주하지 않고 있어도 가옥 파괴와 세입자의 생명, 신체, 재산 침해에 대한 불안으로 인하여 정신적 고통이 있었을 것임은 경험칙상 능히 인정된다.)

 

이러한 법리는 교통사고로 재산상 피해를 입은 피해자가 그로 인하여 정신적 고통을 받은 경우에도 동일하게 적용될 수 있을 것이다. 특별한 사정이 있는 경우로는 예컨대, ① 피해자가 침해된 재산에 대하여 특별한 주관적․정신적 애정을 갖고 있는 경우, ② 가해방법․목적․상황 등이 현저하게 반도덕적이어서 피해자에게 특히 현저한 정신적 타격을 준 경우를 들 수 있다. 교통사고로 인한 손해배상청구사건에서 재산상 손해에 기한 위자료청구권이 문제된 판례는 아직 없고, 다만 일본 하급심에서 위자료청구권이 인정된 예로는 피해자가 매일 밤 함께 데리고 잠을 들 정도로 특별한 애착을 가지고 있는 개가 교통사고로 죽은 사례, 이른 아침 또는 심야에 가해 자동차가 피해자가 자고 있는 주택 등에 뛰어들어 주택 등을 손괴하여 사생활의 평온을 해친 사례가 있고, 부정된 예로는 피해자가 평소 애용하고 있던 자동차가 교통사고로 손상된 사례가 있다.

 

사. 위자료의 정액화

 

법관의 개인차에 의한 주관성, 자의성의 배제, 재판의 예측성, 동종다량사건의 효율적인 처리 등을 위하여 위자료액를 정액화하여야 할 필요성이 요청된다.

 

위자료액의 산정에는 재산상 손해의 경우와 같이 명확한 기준이 없기 때문에 최후의 판단은 사회통념과 법관의 양식에 맡겨질 수밖에 없고, 따라서 개개의 법관의 평가 판단에 큰 차이가 있을 수 있으므로 위자료액의 정액화는 바람직하다.

 

다만, 획일적인 기준보다는 일응의 기준을 설정하되, 피해자의 개별적 사정을 참작하여 기준이 되는 위자료액의 상한과 하한을 탄력적으로 조정함으로써 구체적 타당성이 있는 수정을 가할 수 있는 재량의 여지를 남겨두어야 할 것이다.

 

9. 불법행위에 의한 손해배상청구권의 소송물

 

가. 3분설

 

⑴ 판례는 손해3분설[적극적 손해, 소극적 손해, 비재산적 손해(위자료)]을 취하고 있다.

 

⑵ 적극적 손해와 소극적 손해는 재산적 손해에 해당한다.

 

⑶ 위자료는 정신적 고통에 대한 것으로만 이해하는 경우가 있는데, 학설과 판례는 수량적으로 산정할 수 없으나 금전평가가 가능한 무형의 손해를 포함하는 개념이다.

 

나. 법인의 ‘명예훼손’으로 인한 재산 이외의 손해배상 인정 여부(수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해 인정 여부)

 

민사법상(특히 민법 제751조 제1항, 제764조)으로는, 법인 기타 실체를 갖춘 권리능력 없는 사단 또는 재단에 관하여도 그 사회적 평가가 있는 것이므로 자연인에게 뿐만 아니라 법인, 비법인 단체에 대하여도 명예또는 신용의 훼손이 성립한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2006다53146 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2017다51603 판결).

◎ 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006다53146 판결 : 민법 제751조 제1항은 불법행위로 인한 재산 이외의 손해에 대한 배상책임을 규정하고 있고, 재산 이외의 손해는 정신상의 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념

상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 포함된다고 할 것이므로, 법인의 명예나 신용을 훼손한 자는 그 법인에게 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.

 

10. 위자료의 보완적 기능과 그 한계(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결)

 

가. 손해액 확정이 불가능할 경우 위자료증액 참작 사유 여부

 

피해자의 일실수입에 대한 입증이 곤란하여 일용노임을 기준으로 소극적 손해를 청구하는 경우에는 위자료의 보완적 기능에 따라 위 기준보다 상향조정할 것인지도 문제된다.

 

예를들어 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결의 사안에서, 원고들은 피고의 설명의무 등 위반으로 재산상 손해가 발생하였으나 입증곤란 등의 이유로 손해액의 확정이 불가능하므로 이러한 사정을 위자료 증액의 참작사유로 삼아줄 것을 구하면서, 피고에게 재산상 손해에 대한 배상은 구하지 않고 오직 위자료만을 청구하였다.

 

이에 따라 원심은 “재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우”에는 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있는 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결의 법리를 원용하여, 원고들의 위자료 청구를 일부 인용하였다.

 

나. 위자료의 보완적 기능의 요건 사실

 

⑴ 위 법리는 이른바 ‘위자료의 보완적 기능’에 근거한 것으로서, 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결에서 최초로 위자료의 보완적 기능과 아울러 그 한계에 관한 법리 설시가 이루어진 바 있다.

◎ 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결 : 법원은 위자료액을 산정할 때 피해자 측과 가해자 측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이다. 또한 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 증명 곤란 등의 이유로 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다.

 

⑵ 위자료의 보완적 기능을 적용하기 위해서는 아래와 같은 요건이 갖추어져야 한다.

먼저 보완적 기능을 적용하기 위해서는 ① 재산상 손해가 발생하였어야 하며, ② 입증곤란 등의 이유로 재산상 손해액의 확정이 불가능하여야 한다

 

⑶ 이때 위 ②는 “재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우”(이러한 경우에는 법원은 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있음)와는 구별된다.

 

⑷ 또한 “재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우”에 그러한 사정을 ‘위자료의 증액사유’로 참작할 수 있다는 것이므로, 재산상 손해의 발생 외에 ③ 정신적 손해로 인한 위자료도 인정되는 사안이어야 한다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 판례는 법원이 불법행위로 인하여 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 산정함에 있어서는 공평관념에 따라 일체의 사정을 참작할 수 있으므로, 원심이 위자료액수를 산정함에 있어서 일반적인 참작사유 외에 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 입게 된 일실수익금 상당의 재산상 손해에 관한 청구를 포기한 사정을 참작한 조치는 정당하다고 한다(대판 1980. 11. 11. 80다1924).

 

⑵ 그러나 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해를 전보받을 수 없게 됨으로써 피해 회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해 전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것은 허용되지 아니한다(대판 1984. 11. 13. 84다카722).

 

⑶ 다음에 위자료의 보완적 기능의 하나로서 피해자가 적극적 손해, 소극적 손해를 청구하면서 위자료를 적은 액수로 청구할 때, 전자에 관한 입증이 부족한 경우에 청구 총액의 범위 내에서 청구액 이상의 위자료를 인용할 수 있는지가 문제된다.

특히 평가설의 입장에 서는 경우, 당사자들이 차액설의 입장에서 청구한 금액이 상당히 감액되므로 위자료의 조정적 기능을 통하여 그 손해 전보의 불균형을 시정할 필요성이 적지 않다.

 

이는 변론주의와 소송물의 개수, 당사자처분권주의와 관련된 문제인데, 적극적 재산상손해, 소극적 재산상손해, 위자료를 서로 다른 3개의 소송물로 보는 한 위자료를 청구액 이상으로 인용하는 것은 당사자처분권주의에 반하여 허용될 수 없다.

 

라. 보완적 기능의 적용을 긍정한 사안

 

⑴ 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다40077 판결(텔레비전 방송보도에 의한 신용훼손 등, 이른바 부스터 사건)

⑵ 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결(아파트 분양자의 고지의무위반)

⑶ 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결(위 2005다5843의 관련사건),

⑷ 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979,67986 판결(아파트 분양자의 허위․과장광고)

 

마. 보완적 기능의 한계를 일탈했다고 본 사안

 

⑴ 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결(의과대학 2학년생의 사망사고)

⑵ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(소유권이전등기의무의 이행지체/분양자의 수분양자에 대한 소유권이전등기절차의 이행이 장기간 지연된 경우)

⑶ 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다18959 판결(신용장개설 통지절차 지연)

⑷ 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다37034 판결(주방가구 시공에 관한 의무위반)

⑸ 대법원 2005. 3. 24. 선고 2005다213 판결(욕조의 하자)

⑹ 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다42907 판결(전차포 사격장에서 발생하는 소음으로 인하여 그 인근에서 사육하는 소, 돼지 등 가축에 피해가 발생한 경우)].

 

마. 정신적 손해로 인한 위자료

 

⑴ 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우의 광의의 정신적 손해는 ① ‘재산적 손해의 배상에 의하여 회복되는 정신적 손해’와 ② ‘재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해’로 나눌 수 있고, 후자는 다시 ① ‘재산권 침해 그 자체로부터 생기는 정신적 손해’와 ② ‘재산권 침해에 부수하여 별도의 인격권을 침해함으로써 생기는 정신적 손해’로 나누어 볼 수 있다.

 

⑵ “불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 이로 인한 통상적인 손해는 재산적인 것에 불과하므로 일반적으로는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 할 것이고, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 위자료로서 그 손해를 배상하여야 하나, 그러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 특별사정의 존재와 함께 가해자가 그러한 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다.”라는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38334 판결 등).

 

⑶ 그런데 재산권침해의 경우 위자료 인정 여부에 관한 판례들을 구체적으로 검토해보면 ① 재산권 침해 자체로 인하여 정신적 손해가 발생한 경우에는 엄격하게 예견가능성을 요구하여 그 흠결을 이유로 위자료를 부정한 예가 대부분인 반면, ② 부수적으로 인격권이 침해되어 정신적 손해를 입은 경우에는 예견가능성에 대한 언급없이 경험칙을 적용하여 바로 위자료를 인정한 예가 다수 발견된다.

이는 위 ①의 경우에는 특별손해에 해당함이 명백한 반면, 위 ②의 경우에는 재산권침해로 인하여 통상 바로 생기는 것이 아니라는 견지에서 보면 특별손해이지만, 재산권 이외의 인격권을 별도로 침해함으로써 정신적 고통이 통상 바로 생긴다는 견지에서 보면 통상손해로 볼 수 있다는 점에 기인하는 것으로 보인다.

 

⑷ 다만 재산권침해 자체로 인하여 정신적 손해가 발생한 경우라고 하더라도 ① 피해물건의 성질이나 태양으로부터 볼 때 피해물건의 손실 그 자체에 객관적으로 정신적 고통이 상정되는 경우(이른바 ‘感情利益의 喪失’)와 ② 피해물건의 손실 그 자체로부터 바로 정신적 고통이 상정될 수 없는 경우라도 가해방법이 현저히 반도덕적이거나 피해자에게 현저한 정신적 고통을 느끼게 하는 상황하에서 가해행위가 이루어진 경우(이른바 ‘反道德的 加害’)에는 경험칙상 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 특별한 정신적 손해가 발생하였다고 평가할 수 있고, 이러한 경우의 특별한 정신적 손해는 경험칙상 통상 예견할 수 있다고 보아야 한다는 데 대체적으로 견해가 일치한다.

이러한 예로는 애완동물에 대한 생명․신체의 침해, 오랜 기간 동안 정성을 기울여 길러 각별히 애착의 정을 가진 수목에 대한 침해 등을 들 수 있다.

 

⑸ 그러나 실제로는 재산권침해 자체로 인한 정신적 손해가 인정된 사례는 발견하기 어렵다.

즉, 재산권침해로 인한 위자료청구가 인용된 사례는 여럿 있으나, 이러한 사례들은 (침해 자체가 재산권에 대해서만 발생한 것이 아니라) 재산권을 침해함과 동시에 생활의 안정, 분묘의 주변환경에 대한 관념적 이익 등 피해자의 인격적 내지는 비재산적 법익까지도 침해한 경우로서, 피해자의 생활권 등 부수적인 인적 이익의 침해에 대한 위자료를 인정한 사례로 평가된다(대법원 1982. 9. 14. 선고 81다447 판결, 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1219 판결).

이는 위자료의 보완적 기능을 인정한 사례들의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다40077 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결)