【영장 없이 촬영된 촬영물, 영장없는 범행현장 대화녹음 등의 증거능력】《수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 허용되는 범위, 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결), 수사기관의 영장없는 범행현장 대화녹음의 증거능력 인정 여부(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【영장 없이 촬영된 촬영물, 영장없는 범행현장 대화녹음 등의 증거능력】《수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 허용되는 범위, 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결), 수사기관의 영장없는 범행현장 대화녹음의 증거능력 인정 여부(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준 [이하 대법원판례해설 제136호, 김종헌 P.487-500 참조]

 

가. 임의수사와 강제수사의 구별 일반론

 

⑴ 임의수사와 강제수사(강제처분)를 구별하는 기준에 관하여, ① 물리적 강제력의 행사를 강제처분의 본질적 요소로 보는 견해, ② 법적 의무를 부담시키는 조치까지 강제처분으로 보아야 한다는 견해, ③ 기본권 침해 또는 법익 침해가 존재하는 경우 강제처분으로 보아야 한다는 견해 등이 있다.

 

⑵ 강제수사(강제처분)의 경우, 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 할 수 없음이 원칙이고(형사소송법 제199조 제1항 단서 전단), 형사소송법이 규정하는 요건, 절차가 준수된 경우에만 적법한 것으로 평가된다. 또한 강제수사(강제처분)은 필요한 취소한도의 범위 안에서만 허용되고(형사소송법 제199조 제1항 단서 후단), 임의수사에 의하여 동일한 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용된다(보충성).

 

나. 영장주의의 의의 및 취지

 

⑴ 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 의미한다. 영장주의의 본질은 강제수사의 요부 판단권한을 수사의 당사자가 아닌 인적․물적 독립을 보장받는 제3자인 법관에게 유보하는 것으로, 영장주의는 법치국가의 사법질서 확립을 위하여 수사절차에서의 사법통제가 반드시 필요한 것임을 선언한 것이다.

 

⑵ 강제처분과 영장주의의 관계에 관하여 ① 모든 강제처분에 대해 영장주의가 적용된다고 보아 강제처분과 영장주의가 적용되는 영역을 동일시하는 견해와 ② 법률로 법관의 영장을 받지 않고 행할 수 있는 강제처분을 규정할 수 있다는 견해가 존재한다.

 

다. 수사기관의 범행현장 촬영에 관한 대법원 선례

 

⑴ 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결은 “누구든지 자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장․질서유지․공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.”라고 판시하여 일정한 요건하에서 수사기관의 범행현장 촬영이 영장 없이 허용될 수 있다고 판단하였다.

 

⑵ 또한 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌마843 전원재판부 결정도 위 대법원 99도2317 판결을 인용하면서 수사기관의 범행현장 촬영이 일정한 요건하에서 영장 없이 허용될 수 있다고 보았다.

 

라. 참조 선례 등

 

⑴ 영장주의 적용 범위에 관한 헌법재판소 선례

 

헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17, 18 전원재판부 결정은 지문채취불응 행위를 처벌하도록 한 구 경범죄처벌법(2002. 1. 14. 법률 제6593호로 개정되기 전의 것) 제1조 제42호가 영장주의 원칙에 위반되는지 여부가 문제 된 사안에서, “물리적 강제력을 행사하는 경우뿐 아니라, ‘상대방에게 의무를 부담하게 하는 경우’가 강제처분에 포함된다고 하거나 ‘상대방의 의사에 반하여 실질적으로 법익 또는 기본권을 침해하는 처분’이면 강제처분에 해당된다고 보기도 하며, 이에 따르면 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 간접적인 강요 역시 강제처분으로 볼 수도 있다. 그러나 수사절차에서 발생하는 의무부담 또는 기본권제한의 경우 그 범위가 광범위하여 명확한 기준을 제시해 준다고 볼 수 없고, 모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지도 않다. 예를 들면, 음주운전단속을 위하여 이루어지는 호흡측정기에 의한 음주측정을 일일이 사전영장에 의하도록 요구할 수는 없다. 이러한 이유로 우리 재판소는 음주운전단속을 위하여 이루어지는 호흡측정기에 의한 음주측정에 대하여 ‘성질상 강제될 수 있는 것이 아니고 실무상 숨을 호흡측정기에 한두번 불어넣는 방식으로 행하여지는 것이므로 당사자의 자발적 협조가 필수적’이라며 ‘당사자의 협력이 궁극적으로 불가피한 측정방법을 두고 강제처분이라고 할 수 없을 것’이라고 판시하여[헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 전원재판부 결정] 영장주의가 적용되는 강제처분을 물리적 강제력을 행사하는 경우로 제한하고 있다.”라고 하면서 영장주의의 적용 범위가 물리적 강제력을 행사하는 경우로 한정됨을 명시하였다.

 

⑵ 사인의 사진촬영 위법성에 관한 대법원 선례

 

대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결은 사인이 증거수집을 위하여 다른 사람의 모습을 촬영한 것이 불법행위를 구성하는지 여부가 문제된 사안에서 “초상권, 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 않는다.”라고 보면서도 “개인의 사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하는 것이더라도, 사생활과 관련된 사항이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 해당하고, 공개가 공공의 이익을 위한 것이며, 표현내용ㆍ방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다.”라고 판단하여 공익과 사익의 이익형량을 통하여 위법성이 조각될 수 있다는 취지로 판시하였다.

 

⑶ 통신비밀보호법의 규정 및 관련 대법원 선례

 

수사기관의 사진촬영이 초상권, 사생활의 비밀과 자유 등을 침해할 여지가 있는 것과 같이 수사기관의 대화녹음도 음성권, 사생활의 비밀과 자유 등을 침해할 여지가 있으므로, 통신비밀보호법의 관련 규정 및 그에 관한 대법원 선례를 참조할 수 있다.

통신비밀보호법은 수사기관의 우편물 검열, 전기통신 감청과 함께 수사기관의 대화 녹음 및 청취 등에 관한 허가요건(제5조) 및 허가절차(제6조)를 규정하면서도, 녹음 또는 청취가 금지되는 “대화”를 “공개되지 아니한 타인 간 대화”로 한정하고(제3조 제1항), 수사기관이 “공개된 타인 간 대화”를 녹음 내지 청취함에 있어서는 법원의 허가나 영장 등이 요구된다고 규정하지 않는다.

대법원 2022. 8. 31. 선고 2020도1007 판결(공2022하, 2069)은 “공개되지 아니한 타인 간 대화”의 의미에 관하여 “‘공개되지 않았다.’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.”라고 판시하였다.

 

마. 검토

 

⑴ 일정한 요건하에서 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 허용된다는 대법원 99도2317 판결 등 기존 선례의 태도는 타당하다고 보인다.

 

① 촬영 방법의 수사는 헌법상 영장주의가 적용되는 영역에 해당하지 않을뿐더러, 형사소송법 등이 예정하지 않은 새로운 수사방법에 해당하여 관련 규율이 존재하지 않는다. 일부 학설은 수사기관의 촬영이 형사소송법상의 ‘검증’과 유사하다고 보나, 검증은 수사기관이 사람의 신체, 장소, 물건의 성질 등을 시각, 청각, 후각, 미각, 촉각 등 오관의 작용에 의하여 인식하는 행위인 반면, 촬영은 수사기관이 인식하고자 하는 것이 아닌 기계적인 방법으로 저장하여 두고자 하는 것이다. 수사기관의 범행 장면 촬영에 영장주의가 적용되는지 여부는 수사기관 촬영의 특성, 강제수사, 영장주의의 취지 등을 종합적으로 고려하여 판단할 필요가 있다.

 

② 촬영 방법의 수사행위는 고도의 밀행성이 보장되지 않으면 실효성이 없다는 특성을 갖고 있다. 압수․수색․검증은 범행 과정에서 발생한 범행흔적 등을 증거물로 수집하는 것으로 범행 종료 이후에도 증거수집이 가능한 반면, 촬영 방법의 수사행위는 범행 중 또는 범행 직전․직후의 상황을 순간적으로 포착할 수 있어야 하므로, 고도의 밀행성이 보장되지 않는 경우 증거수집이 불가능한 경우가 대부분 이다.

 

③ 촬영 방법 수사행위를 일률적으로 강제수사로 평가하여 영장주의가 적용된다고 보면, 촬영 방법의 수사행위를 통한 증거수집은 사실상 불가능해진다. 즉, 사전영장의 경우, 수사기관은 범행장면 촬영 이전 사전영장의 집행 일시와 장소를 통지하는 등의 절차를 거쳐야 하는바(형사소송법 제219조, 제122조), 밀행성을 기대할 수 없어 범행장면 촬영은 사실상 불가능해진다. ‘범행 중 또는 범행 직후 범행 장소에서의 긴급 압수․수색․검증(형사소송법 제216조 제3항)’으로 보아 사후영장을 발부받는 방법을 고려해 볼 수 있으나, 수사기관이 우연히 범행현장을 발견하여 촬영에 임하는 경우는 극히 드물고 대부분의 사안에서 사전 제보 등을 통하여 범죄발생의 개연성을 알면서 범행현장에 출동하여 촬영에 임하게 된다는 점을 고려하면 “긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때”라는 긴급성 요건이 충족되기 어려울 것이다. 범행현장 촬영물이 기억력의 한계, 표현의 한계 등 없이 생생하게 범행장면 내지 당시 상황을 재연할 수 있어 증거가치가 상당할 수 있고, 따라서 범행현장 촬영의 수사기법이 과학기술의 발전으로 실체진실발견에 기여할 여지가 상당하다는 점을 고려하면, 그와 같은 증거수집 방법을 전면적으로 배제하는 태도는 타당하다고 보기 어렵다.

 

④ 유형력 내지 강제력 행사가 전제되어 있어 구체적 상황 등을 불문하고 신체의 자유 등 기본권을 중대하게 제한 내지 침해하는 체포․구속이나 압수․수색과 달리, 촬영 방법 수사행위는 상대방에게 물리적 강제력이 행사될 여지가 없고, 촬영된 장소, 촬영 대상, 촬영 당시의 상황 등에 따라 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 프라이버시 등이 제한 내지 침해되는 정도가 상이하게 평가될 수 있으므로, 그 제한 내지 침해 정도가 경미한 영역을 설정하는 것이 가능하다. 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하는 정도가 경미한 영역에 한하여 영장주의 적용이 배제된다고 보는 것은 기본적 인권의 침해가 상당한 강제수사를 최소한으로 한정시키고자 하는 강제수사 법정주의의 취지나 수사기관의 자의적 강제수사 남용을 방지하고 인권보장을 도모하고자 하는 영장주의의 근본 취지 등에 반한다고 볼 수 없을 것이다.

 

⑤ 따라서 촬영 방법의 수사행위를 일률적으로 임의수사 또는 강제수사로 평가하는 것이 필요하다거나 타당하다고 볼 수 없고, 사생활의 자유 등 침해가 경미한 일정한 요건하에서의 촬영은 영장 없이 허용된다고 보는 것이 타당하다.

 

⑥ 이와 같은 결론은, ㉠ 앞서 기재한 헌법재판소 2002헌가17, 18 전원재판부결정이 “모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지 않다.”라고 하면서 영장주의의 적용 범위를 물리적 강제력이 행사되는 경우로 제한하는 태도를 취하고 있는 점이나, ㉡ 사인이 증거수집을 위하여 사진촬영을 한 경우에도 이익형량을 통하여 위법성이 조각될 수 있다는 대법원 2020다227455 판결 등의 취지에 비추어 보면, 공적인 수사권한에 기초한 수사기관의 영장 없는 촬영 중에도 적법한 것으로 평가되는 영역이 있다고 볼 수 있는 점, ③ 통신비밀보호법도 수사기관이 “공개된 타인 간의 대화”를 녹음하는 경우에는 영장을 요구된다고 규정하면서도 “공개되지 아니한 타인 간의 대화”를 녹음하는 경우에는 영장이 요구된다는 규정을 두고 있지 않아, 수사기관의 대화녹음 중 영장주의의 적용대상을 “공개되지 아니한 타인 간의 대화”로 한정하는 태도를 취하고 있는 점, ④ 일본, 독일, 미국도 입법 또는 판례 법리를 통하여 일정한 영역에서의 영장 없는 수사기관 촬영을 허용하고 있는 점 등에 비추어 보더라도, 타당하다고 보인다.

 

⑵ 영장 없는 수사기관 촬영의 허용범위 내지 그에 관한 판단 기준을 설정함에 있어서는 다음과 같은 사정을 고려할 수 있다.

 

① 대법원 99도2317 판결 등이 영장 없는 수사기관 촬영이 허용되는 요건으로 “범행 중 또는 범행 직후일 것”, “증거보전의 필요성 및 긴급성이 있을 것”, “일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영되었을 것”을 제시하였다. 그중 “범행 중 또는 범행 직후일 것”, “증거보전의 필요성 및 긴급성이 있을 것”은 그 의미가 비교적 명확하다고 보이나, “일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영되었을 것”은 그 의미가 다소 불분명하여 이를 보다 구체화할 필요성이 있다.

 

② 영장 없는 수사기관 촬영이 허용되는 범위는 사생활의 비밀과 자유 등에 관한 제한 내지 침해가 경미한 영역으로 설정되어야 한다. 그에 관한 주요표지는 범행현장이 불특정 다수인에게 공개되어 있었는지 여부일 것이다.

불특정 다수에게 공개된 범행현장은 수사기관을 포함한 어느 누구라도 목격할 수 있으므로, 이는 다른 사람의 관찰이나 목격을 수인한 것으로 볼 수 있고, 따라서 촬영으로 인하여 제한되는 사생활의 비밀과 자유 정도가 비교적 경미하다고 평가하는 데에 무리가 없다. ㉠ 대법원 99도2317 판결 등이 구체적 사안에서 “일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영 되었는지 여부”를 판단함에 있어서는 촬영된 범행현장이 공개적인 장소라는 점 등을 주요 이유로 들었던 것이나, ㉡ 통신비밀보호법이 “대화의 공개성” 여부를 기준으로 영장주의 적용 여부를 달리 규정하고 있는 점, ㉢ 일본, 독일, 미국도 세부적 기준은 상이하나 대체로 “공개된 범행현장”의 촬영은 영장 없이 허용된다고 보는 입장으로 평가되는 점 등에 비추어 보더라도, “공개된 범행현장”의 촬영은 영장 없이 허용된다고 볼 수 있다.

 

③ 또한 촬영방법이 통상적인지, 촬영을 위한 출입 방법이 통상적인지 여부 등을 함께 고려할 필요가 있을 것이다. 촬영된 장소가 불특정 다수에게 공개된 곳이더라도 적외선 카메라, 투시카메라 등으로 촬영된 경우라면 피촬영자가 다른 사람의 관찰이나 목격을 수인한 범위를 벗어난 것이므로 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 침해가 경미하다고 평가하기 어려울 것이다. 또한 범행현장이 출입자격 등을 갖춘 불특정 다수인에게는 공개되어 있었더라도, 출입자격이나 출입절차가 존재하는 장소에 수사기관이 유형력 동원, 비정상적 경로 등을 통하여 출입하여 촬영한 경우라면 피촬영자가 관찰 또는 목격을 수인한 범위를 벗어난 것으로 평가될 수 있을뿐더러, 그와 같은 방법의 통상적이지 않은 출입 자체가 “수색”에 해당하여 영장주의가 적용된다고 볼 수 있을 것이다.

 

④ 한편 범행현장이 다수인에게 공개된 장소는 아니나 사생활의 비밀과 자유 등에 보호가 합리적으로 기대되는 영역에는 해당하지 아니하는 경우도 상정할 수 있다. 범행현장이 다수인의 출입이 예정되지는 않은 공간이더라도, 불특정인이 순차적으로 출입하는 것이 예정되어 있는 영업장 등이라면, 그러한 공간은 불특정인의 관찰과 목격이 예정되어 있으므로, 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적 으로 기대되는 영역이라고 보기 어렵다.

 

⑤ 결국 수사기관의 영장 없는 범행현장 촬영이 허용되는지 여부는, 범행현장의 공개성, 촬영장비의 통상성, 출입방법의 통상성 등과 함께 촬영장소 또는 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

 

바. 영장 없이 촬영된 촬영물 등의 증거능력 (대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 경찰관들이 피고인들의 범행장면을 촬영한 것이 강제수사에 해당하여 영장 없이는 허용되지 않는지, 강제수사에 해당하지 않아 영장 없이도 허용되는지 여부이다.

 

⑵ 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑶ 원심은, 경찰관들이 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 나이트클럽 무대 위의 음란 공연을 촬영하는 것이 강제수사에 해당하는데도 사전 또는 사후에 영장을 발부받지 않았으므로 그 촬영물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.

 

⑷ 대법원은, 경찰관들이 피고인들에 대한 혐의가 포착된 상태에서 나이트클럽 내의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여 불특정 다수에게 공개된 장소인 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

⑸ 위 판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)은 “수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.”라고 판시함으로써 ① 일정한 요건이 충족되는 이상 수사기관의 영장 없는 범행현장 촬영이 허용될 수 있음을 재확인하고, ② 나아가, 그 요건이 충족되었는지 여부를 판단함에 있어 수사기관의 출입방법이 통상 적이었는지 여부, 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 관한 합리적 보호 영역에 있었는지 여부 등이 고려되어야 한다는 판단 기준을 제시하였다.

 

⑹ 또한 위 판결(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결)은 이 사건의 경우, 수사기관이 사전 제보에 따라 범죄 혐의가 포착된 상태에서 증거보전의 필요에 의하여, 불특정 다수에게 공개된 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입한 후 불특정 다수의 손님들에게 공개된 범행현장을 촬영한 것이므로 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위법하지 않고, 따라서 그 촬영물 내지 겹쳐 사진의 증거능력이 인정된다고 판단하였다. 공개된 장소에서의 범행은 불특정 다수인으로부터의 목격 내지 관찰이 수인된 것으로서 그에 대한 촬영으로 인한 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 제한 내지 침해가 경미하다고 평가되므로, 그와 같은 경우 영장 없는 촬영이 허용된다고 본 대상판결의 결론은 타당하다고 보인다.

 

2. 수사기관의 영장없는 범행현장 대화녹음의 증거능력 인정 여부(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결) [이하 대법원판례해설 제140호, 정진화 P.604-619]

 

가. 관련 법령

 

⑴ 통신비밀보호법

 

㈎ 통신비밀보호법은 국민의 통신 및 대화의 비밀과 자유를 보장하기 위하여 전기통신의 감청과 우편물 검열 등의 대상을 한정하고 엄격한 법적절차를 거치게 함으로써 우리사회를 사생활의 비밀과 통신의 자유가 구현되는 자유로운 민주사회로 진전시키기 위한 목적으로 제정되었다. 이에 따라 통신비밀보호법은 수사기관의 우편물 검열, 전기통신 감청과 함께 수사기관의 대화 녹음 및 청취 등에 관한 허가요건(제5조) 및 허가절차(제6조)를 규정하면서, ‘대화’의 녹음과 관련하여서는 그 규율 대상을 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화’로 한정하여 위와 같은 대화를 녹음하는 행위는 국가기관에 의한 것이든 사인에 의한 것이든 모두 금지하고(제3조, 제14조) 그 녹음내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다(제 4조, 제14조 제2항).

● 통신비밀보호법

제3조(통신 및 대화비밀의 보호)

① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열․전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한 다. 다만 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

● 제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지)

제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

● 제14조(타인의 대화비밀 침해금지)

① 누구든지 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.

② 제4조 내지 제8조, 제9조 제1항 전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조 제1항․제3항․제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다.

 

㈏ 이와 관련하여 대화비밀의 침해는 침해대상을 한정하기 어려워 사생활에 대한 침해의 여지가 큰 점, 대화의 비밀을 침해하기 위해서는 실내에 전자장치나 기계적 수단을 설치하는 경우가 대부분이어서 주거의 자유에 대한 침해를 수반하는 경우가 다수인 점, 공공장소에서 녹음되는 경우 대화의 비밀이 보호되어야 할 제3자의 기 본권에 대한 침해의 위험을 방치하는 결과가 된다는 점 등을 근거로 위 법의 개정을 통하여 보다 강화된 통제가 필요하다는 비판이 있다.

 

⑵ ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣이 규정한 ‘신분비공개수사’ 등

 

㈎ ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다)은 ‘디지털 성범죄 수사 특례’로 수사기관이 일정 범죄에 대해 신분비공개수사 내지 신분위장수사를 할 수 있다고 규정하고 있다(제25조의2). 해당 조항은 아동․청소년대상 디지털 성범죄를 사전에 예방하고 증거능력 있는 자료를 확보하기 위한 것으로, ‘신분비공개수사’를 규정하여 일정한 디지털 성범죄에 관한 범죄행위의 증거 및 자료 등을 수집함에 있어 신분을 공개하지 않고 범죄현장 또는 범인으로 추정되는 자들에게 접근하여 증거 등을 수집할 수 있도록 하고, ‘신분위장수사’를 규정하여 신분 위장을 위한 문서 등의 작성 및 행사 등 및 성착취물의 계약, 거래, 소지 등을 허용하고 있다.

● 청소년성보호법

제25조의2(아동․청소년대상 디지털 성범죄의 수사 특례)

① 사법경찰관리는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 범죄(이하 ‘디지털 성범죄’라 한다)에 대하여 신분을 비공개하고 범죄현장(정보통신망을 포함한다) 또는 범인으로 추정되는 자들에게 접근하여 범죄행위의 증거 및 자료 등을 수집(이하 ‘신분비공개수사’라 한다)할 수 있다.

1. 제11조 및 제15조의2의 죄

2. 아동․청소년에 대한 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항 및 제3항의 죄

② 사법경찰관리는 디지털 성범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고, 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한정 하여 수사 목적을 달성하기 위하여 부득이한 때에는 다음 각호의 행위(이하 ‘신분위장수사’라 한다)를 할 수 있다.

1. 신분을 위장하기 위한 문서, 도화 및 전자기록 등의 작성, 변경 또는 행사

2. 위장 신분을 사용한 계약․거래

3. 아동․청소년성착취물 또는 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항의 촬영물 또는 복 제물(복제물의 복제물을 포함한다)의 소지, 판매 또는 광고

 

㈏ 그러나 청소년성보호법에 따르더라도 적극적인 사술, 기망을 요구하는 “신분위장 수사”에 이르지 않는 경우에는 법원의 허가를 요구하지 아니하는바, 별도의 근거 규정이 없는 이상 위 규정을 이유로 신분비공개수사가 불가능하다는 결론이 도출된 다고 보기는 어렵다. 따라서 수사기관이 출입 내지 녹음 당시 신분을 공개하지 않았다는 이유만으로 수사과정에서의 녹음이 바로 위법하다고 평가할 수는 없을 것이다.

 

⑶ 임의수사와 강제수사의 구별

 

㈎ 논의의 필요성

 

명시적인 관련법령이 존재하지 않는 이상 수사기관의 비밀녹음이 수사방법으로서 허용되는지 여부를 검토하기 위해서는 먼저 그 법적 성질을 파악할 필요가 있다. 임의수사라면 원칙적으로 허용되나 강제수사라면 형사소송법 제199조가 규정한 강제수사 법정주의에 따라 법률에 그 종류와 요건 및 절차가 특별히 규정되어 있어야 하고 영장주의의 통제를 받게 된다.

● 형사소송법

제199조(수사와 필요한 조사)

① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

 

㈏ 임의수사와 강제수사의 구별 기준

 

통설은 법률에 명시되었는지 여부가 아닌 강제처분의 본질을 규명하는 실질적 기준에 따라 임의수사와 강제수사의 구별이 이루어져야 한다고 보고 있다. 이에 따라 그 실질적 기준의 내용으로, ➊ 물리적 강제력의 행사 여부에 따라 강제처분의 개념을 결정하는 견해, ➋ 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그 법익을 침해하는 처분을 강제처분으로 보아야 한다는 견해(다수설), ➌ 기본권 침해유무가 강제처분을 구별하는 기준이라는 견해 등이 제시되고 있다.

 

㈐ 강제수사의 특성

 

수사상의 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 없으면 할 수 없는 것이 원칙인바(형사소송법 제199조 제1항 단서 전단), 수사상 강제처분의 종류, 요건, 절차를 형사소송법에서 규정하고, 그 규정에 따라 진행될 경우에만 적법한 것으로 평가될 수 있다.

또한 강제수사의 경우 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙인 영장주의가 적용된다. 영장주의의 본질은 강제수사의 요부 판단 권한을 수사의 당사자가 아닌 인적․물적 독립을 보장받는 제3자인 법관에게 유보하는 것으로, 법치국가의 사법질서 확립을 위하여 수사절차에서의 사법통제가 반드시 필요한 것임을 선언한 것이다. 영장주의의 구체적 내용으로는 일반적으로 ➊ 법관에 의한 영장발부의 원칙, ➋ 사전영장의 원칙, ➌ 일반영장의 금지, ➍ 영장제시의 원칙, ➎ 영장주의 위반과 위법수집증거배제법칙이 제시된다.

나아가 강제수사에는 ‘형사절차에 의한 기본권침해는 형벌에 비추어 상당성이 유지될 때에만 허용된다’는 원칙인 강제수사 비례의 원칙이 적용된다. 수사비례의 원칙은 강제수사와 임의수사 모두에 적용되는 원칙으로 형사소송법에 근거를 둔 강제수사라 할지라도 그 구체적 실행과 기간, 방법 등은 수사비례의 원칙에 따라야 하고(같은 법 제199조 제1항 단서 후단), 특히 수사상의 강제처분의 경우에는 임의수사에 의해 동일한 목적을 달성할 수 없는 경우(보충성), 사회통념상 필요최소의 한도 내(최소침해성)에서만 허용되어야 한다.

 

⑷ 녹음의 특성 및 증거능력

 

㈎ 녹음은 기록과 재생능력의 기계적, 과학적 정확성이 인간의 지각과 기억능력을 초월하고, 살아있는 소리로 제공된다는 점에서 사진과 함께 높은 증거가치를 가지는 과학적 증거방법이나, 일정 진술이 포함되어 있는 경우 진술증거로서의 성격을 가지고, 조작위험이 있다.

 

㈏ 녹음의 증거능력과 관련하여 통상 진술녹음과 현장녹음으로 나누어 논의되는데, 진술녹음은 사람의 진술이 녹음되어 있고 그 진술내용의 진실성이 증명의 대상이 된 경우로 전문법칙이 적용되고, 서명․날인의 요부에 대해서는 필요설과 불요설의 대립이 있다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도2945 판결 등 판례는 녹음자의 서명 또는 날인이 없더라도 녹음 원본이거나 그대로 복사한 사본임이 입증되면 증거능력을 인정할 수 있다고 보고 있다). 현장녹음은 범행당시의 상황이나 범행현장의 분위기, 소음 등 특정한 일시, 장소에서의 음향과 언어를 녹음한 것으로 이에 대하여 전문법칙이 적용되지 않고 관련성만 증명되면 증거능력이 인정된다는 비진술증거설과 진술증거로 전문법칙이 적용되고, 검증조서에 준하여 증거능력이 인정된다는 진술증거설의 대립이 있다. 진술녹음의 경우 전문법칙이 적용되고, 현장녹음의 경우 현장상황을 포착한 비진술증거에 해당하여 전문법칙의 적용이 없으며, 어떠한 상황 아래에서 녹음되었는가 에 관한 관련성만 증명되면 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 한편 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결 등 판례는 사인이 피고인과의 대화를 녹음한 사안에서 이를 ‘피고인의 진술을 기재한 서류’와 동일하다고 보아 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 증거능력을 판단하고 있다.

● 형사소송법

제313조(진술서 등)

① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거 나 진술한 내용이 포함된 문자․사진․영상 등의 정보로서 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장 매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자 의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류 는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

 

㈐ 수사기관이 피의자신문 내지 참고인 조사 과정에서 피의자나 참고인의 진술을 녹음한 경우 수사기관의 영상녹화물 등을 참고인진술조서의 실질적 진정성립을 인정하기 위한 수단으로서만 규정하고 있는 현행법에 비추어 그 증거능력을 인정할 수 없다고 봄이 타당하다.

 

㈑ 나아가 학계에서는 범행현장에서 법령의 근거 없이 행하는 비밀녹음에 관하여, 이는 헌법상 보장된 사생활의 비밀을 침해하는 중대한 위법행위에 의해 취득한 증거이므로 원칙적으로 위법수집증거배제의 관점에서 증거능력이 없다는 견해가 다수인 것으로 보인다. 이와 관련하여 위와 같은 견해를 전제로 통상 수사기관은 통신비밀보호법이 규정한 허용 범위 내에서만 녹음이 가능하다는 견해 내지 ‘사인’의 경우에 한정하여 예외적으로 증거능력을 인정하는 것이 타당하다는 견해 등이 제시되고 있다.

 

다. 관련 판례

 

⑴ 이 사건 이전에 대법원이 수사기관의 범행현장 녹음과 관련하여 명시적으로 그 적법 여부에 관하여 설시한 사안은 찾기 어렵다. 다만 수사기관의 범행현장 동영상 등 촬영과 관련하여, 대법원은 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등에서 일정한 요건을 설시하면서 “수사기관의 영장 없는 범행현장 촬영”이 허용된다고 하여, 영장 없는 동영상 촬영이 위법하지 않다고 명시적으로 판단한바 있다. 다만 위와 같은 관련 사안들은 동영상 ‘캡쳐사진’이 증거로 제출된 사안들로 동영상에 녹음된 ‘음성’내용이 쟁점이 된 사안은 아닌 것으로 보인다.

 

⑵ 해당 판례들에서 대법원은 수사기관의 영장 없는 범행현장 촬영이 허용되는 요건으로 ➊ 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, ➋ 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, ➌ 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우를 설시하였고, 이후 대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결에서는 위 각 요건 중 ｢➌ 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우｣와 관련하여 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 ㉠ 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 ㉡ 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다는 구체적인 기준을 제시하였다. 이후 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021도10763 판결 등에서 동일한 법리에 따라 수사기관 촬영물의 증거능력을 인정하였다.

 

라. 쟁점에 대한 검토

 

⑴ 이 사건 쟁점에 관하여는 ① 제1설(위법설. 수사기관의 비밀녹음은 위법하고, 그 증거능력이 인정되지 않는다는 견해)와 ② 제2설(제한적 적법설, 수사기관의 비밀녹음은 제한적인 요건하에 적법성이 인정된다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 검토(= 제2설, 제한적 적법설)

 

제2설이 타당하다.

 

㈎ 수사기관의 범행현장 비밀녹음이 법령상 금지된다고 보기 어렵다.

수사기관의 범행현장 비밀녹음에 관하여 형사소송법 등 법률에서 이를 특정하여 규율하고 있지 않다. 통신비밀보호법에서 수사기관의 녹음, 녹취 등에 관하여 일부 금지하는 규정을 두고 있으나, 대화 당사자의 일방이 상대방 모르게 대화 내용을 녹음하는 행위나, 3자 간의 대화에서 한 명이 그 대화를 녹음하는 행위는 통신비밀 보호법이 금지하는 행위가 아니고, 위 법에서 공개되지 아니한 ‘타인 간’의 대화 녹 음을 특정하여 금지하고 있는 것은 그 이외의 행위인 대화 당사자의 녹음행위는 허용한다는 취지로 보아야 한다.

판례도 사인의 경우이기는 하나, 대화 당사자로서 범행 당시 피고인의 진술을 녹음한 사안 등에 관하여 통신비밀보호법에 반하지 아니한다고 명시적으로 판시한바 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 따라서 수사기관의 녹음 행위와 관련하여서도 법령에서 특정하여 금지한 행위가 아닌 이상 일정 범위에서는 허용된다고 봄이 타당하다.

 

㈏ 수사행위로서 범행현장 녹음의 특성 등에 비추어 보면 제한적인 요건 하에 증거능력을 인정함이 타당하다.

범행현장에서의 녹음은 범행 중 또는 범행 직전․직후의 상황에서만 수집할 수 있는 증거로 극히 제한적인 조건에서만 해당 증거를 취득할 수 있어 범행 과정에서 이미 생성된 증거들을 수집하는 기존의 수사방법들과는 그 평면을 달리한다. 위와 같은 특성에 비추어 수사행위로서의 범행현장 녹음에 관하여 영장주의가 적용된다고 보는 경우 실질적인 증거수집이 불가능해질 것이다.

대법원은 일정한 요건하에서 영장 없는 수사기관의 범행현장 동영상 촬영이 허용된다는 입장인바, 동영상 녹화는 음성과 영상이 결합된 것으로 음성을 중심으로 볼 때 녹음의 확장된 형태로 볼 수 있고, 녹음보다 기본권 침해의 정도가 크다고 보이는 동영상 촬영이 허용된다면 녹음은 당연히 허용된다고 봄이 타당하다. 결국 수사기관의 범행현장 녹음도 동영상 촬영과 유사한 요건에 따라 허용될 수 있다고 보아야 한다.

 

㈐ 관련 선례에 비추어 보더라도, 일정한 영역에서의 수사기관 녹음은 영장 없이 허용 가능하다고 보는 것이 타당하다.

대법원은 사인이 증거수집을 위하여 대화 당사자 녹음 등 통신비밀보호법에 반하지 아니하는 방법으로 범행현장을 녹음한 경우 일정한 요건하에 그 증거능력을 인정하고 있는바, 수사권한 없는 사인이 증거수집을 위하여 녹음을 하는 경우에도 일정 요건에 따라 그 증거능력이 인정된다는 점을 고려하면 수사기관이 수사권한에 기하여 증거수집의 목적으로 녹음을 하는 경우에도 적법한 영역이 존재한다고 보는 것이 합리적이다. 수사기관의 녹음행위 중 특정 요건을 갖춘 경우에 한정하여 영장 없이 허용된다고 보는 것이 부당하다고 할 수 없고, 이미 대법원은 앞서 본 바와 같이 수사기관의 범행현장 동영상 촬영에 관하여 일정한 요건에 따라 허용된다는 취지의 판시를 한 바 있다.

 

㈑ 피의자신문은 수사기관인 검사 또는 사법경찰관이 범죄의 혐의를 받고 있는 피의자를 상대로 범죄사실과 정상에 관한 필요사항을 물어 피의자의 진술을 통해 직접 증거를 수집하는 절차이므로 범행현장에서의 범행상황 자체일 뿐인 수사기관 등과 피의자의 대화를 피의자‘신문’ 절차로 볼 수 없고, 따라서 범행현장 녹음과정에서 피의자신문과 관련된 절차규정이 준수되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다. 범행이 일어나는 순간에 진술거부권을 고지하는 등의 절차를 거쳐야 한다는 것은 상정하기 어렵고, 피의자신문은 범행 ‘이후’의 시점을 전제로 한다고 봄이 타당하며, 조사과정에서는 진술내용에 대한 왜곡이 발생할 수 있으나 범죄현장자체의 녹음에는 녹음이 조작되지 아니하는 이상 조사과정에서 발생하는 왜곡에 대한 우려가 없다.

나아가 수사방법으로서의 녹음은 구체적인 상황에 따라 음성권, 사생활의 자유, 프라이버시 등 관련 기본권을 침해 내지 제한하는 정도가 상이할 것인바, 그 정도에 비추어 특정 영역을 설정하여 제한적으로 영장주의의 적용을 배제한다고 하더라도 이를 강제수사법정주의 및 영장주의의 취지에 반한다고 보기는 어렵다.

따라서 범행현장 녹음의 경우 엄격한 요건하에 제한적으로 영장주의의 적용을 배제할 수 있다고 봄이 타당하고, 수사기관의 범행현장 동영상 촬영에 관한 기존 판례에서 제시한 요건과 유사한 범위를 설정하여 제한적으로 그 적법성을 인정할 수 있을 것으로 보인다. 다만 수사기관의 녹음과 관련하여서는 촬영과 달리 그 유형에 따라 통신비밀보호법이 적용될 여지가 있으므로 이에 대한 고려가 필요할 것이다.

 

마. 쟁점에 관한 대상판결(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결)의 판단

 

대법원은 앞서 본 ‘판결요지’ 기재와 같은 법리에 따라 대화 당사자인 단속경찰관이 손님으로 가장하여 피고인 등과의 대화 내용을 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않고, 나아가 단속 경찰관이 불특정 다수가 출입할 수 있는 이 사건 성매매업소에 통상적인 방법으로 들어가 적법한 방법으로 수사를 하는 과정에서 피고인의 이 사건 성매매알선 범행이 행하여진 시점에 위 범행의 증거를 보전하기 위하여 범행 상황을 녹음하였고, 녹음의 내용이 대화의 비밀 내지 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속한다고 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 녹음이 대화 상대방인 피고인 등이 인식하지 못한 사이에 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다는 전제에서, 녹취CD 등의 증거능력을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 수사기관 범행현장 녹음의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하였다.

대상판결(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결)은 수사기관의 영장 없는 범행현장 대화 녹음의 증거능력이 인정되는 기준에 관한 최초의 판시를 하였다는 점에 그 의의가 있다.

 

바. 수사기관의 영장 없는 범행현장 대화 녹음이 위법한지 여부를 판단하는 기준(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ‘수사기관의 영장 없는 범행현장 대화 녹음이 위법한지 여부를 판단하는 기준’이다.

 

⑵ 수사기관이 적법한 절차와 방법에 따라 범죄를 수사하면서 현재 그 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면, 위 녹음이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다. 이는 설령 그 녹음이 행하여지고 있는 사실을 현장에 있던 대화상대방, 즉 현행범인 등 관련자들이 인식하지 못하고 있었더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지이다. 다만 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 녹음하였는지 여부는 수사기관이 녹음장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지, 녹음의 내용이 대화의 비밀 내지 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑶ 피고인이 돈을 받고 영업으로 성매매를 알선하였다는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 위반(성매매알선등)으로 기소된 사안으로, 경찰관이 피고인이 운영하는 성매매업소에 손님으로 가장하고 출입하여 피고인 등과의 대화 내용을 녹음한 내용이 문제된 사안임

 

⑷ 원심은, 경찰관이 피고인 등과의 대화 내용을 비밀녹음한 것은 피고인 등의 기본권을 침해하고, 대화비밀을 침해하는 등으로 위법하므로 그 녹음은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 범죄사실에 대한 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였음

 

⑸ 대법원은, 손님으로 가장한 경찰관이 대화당사자로서 성매매업소를 운영하는 피고인 등과의 대화 내용을 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않고, 경찰관이 불특정 다수가 출입할 수 있는 성매매업소에 통상적인 방법으로 들어가 적법한 방법으로 수사를 하는 과정에서 성매매알선 범행이 행하여진 시점에 위 범행의 증거를 보전하기 위하여 범행 상황을 녹음한 것이므로 설령 대화상대방인 피고인 등이 인식하지 못한 사이에 영장 없이 녹음하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함