【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) <최선순위의 처분금지가처분등기 및 가등기의 말소방법>】 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처리【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<최선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처리>
● 최선순위의 처분금지가처분등기 및 가등기의 말소방법
1. 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처리
가. 가등기권이나 가처분과 상관 없이 소유권이전등기가 경료된 경우
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관 없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되지 않으므로(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결), 위와 같이 가등기와 상관 없이 소유권이전등기가 경료된 경우에는 매각절차를 진행하지 않는다.
선순위 가처분이 경료된 후 가처분과 상관 없이 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우도 마찬가지이다.
나. 가등기권이나 가처분에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우
실무상으로는 소유자 앞으로의 소유권이전등기가 사실상 위 가등기나 가처분에 기하여 이루어진 경우가 대부분이고, 그 경우 가등기권자로서는 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있고(등기예규 제1408호), 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 경료하는 경우로서 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 등기관이 직권으로 당해 선순위 가처분등기도 말소해야 한다.
따라서 위와 같은 경우에는 물건명세서에 “말소되지 않을 수 있는 선순위 가등기 내지 선순위 가처분 있음(단, 가등기권자 내지 가처분권자가 현재의 소유자임)”이라고 기재한 후 매각절차를 진행한다.
그와 같이 매각절차를 진행하여 매각허가결정을 선고할 때에는 실무상 매수인에게 “이러한 가등기나 가처분은 사실상 이에 기하여 본등기가 이루어졌기 때문에 효력이 없을 가능성이 아주 높고, 위 기입등기 후 10년이 경과하였다면 가등기는 소멸시효 완성을 이유로 그 말소를 구할 수 있으며, 가처분의 경우에는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분 집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다는 이유로 채무자나 제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있으나[보전처분의 집행이 있은 후 목적물의 특정승계가 있는 경우 그 승계인이 자기 이름으로 사정변경에 의한 취소소송을 제기할 수 있다(대법원 1968. 1. 31. 선고 66다842 판결). 이 경우에 그 승계인은 자기가 승계인임을 입증하면 충분하고 승계집행문의 부여를 요하지 않는다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다37433 판결, 대법원 2012. 4. 6. 선고 2010다94090 판결)], 경우에 따라서는 소유권을 상실하고 채무자나 배당받은 채권자를 상대로 추급권을 행사해야 하는 위험성이 있다”는 취지를 설명한 다음 매수인으로부터 이와 같은 내용을 충분히 숙지하였다는 확인서를 받아 기록에 첨부하기도 한다[실무제요 민사집행[II], 48면].
2. 말소방법
가. 선순위 가등기의 말소방법
가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다[대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결(가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다), 2010. 5. 13. 2010다15080 판결].
최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다[대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결(어떤 부동산에 관하여 채권담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도, 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기관이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서, 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계 없이 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 등기명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기관이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로, 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다), 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다15080 판결].
가등기권자가 매각절차에서 배당요구신청을 하지 않았거나 배당금을 수령하지 않았어도 마찬가지이다[대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결].
나. 선순위 가처분의 말소방법
가처분의 경우는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분 집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다는 이유로 채무자나 제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
