【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) <근저당권설정등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기가 있는 부동산>】 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하한 처분금지가처분등기를 경료한 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처리【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 경료한 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등>
● 근저당권설정등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기가 있는 부동산에 대한 배당 및 말소 여부
1. 위 가처분기입등기의 말소 여부
근저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우, 위 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 하였다면 가처분권자 스스로 가처분을 한 법원에 가처분의 목적달성을 이유로 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 가처분을 한 법원의 법원사무관 등의 말소촉탁으로 말소하면 될 것이다(등기예규 제1412호 참조)[등기예규 제1412호 처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침].
그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 경매개시결정의 등기보다 가처분등기가 우선하므로 형식적으로 보면 매각허가결정에 기한 이전등기촉탁시 위 가처분의 말소촉탁을 할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 가처분의 경우에는 압류채권자(경매신청채권자)에 우선하는 최선순위의 가처분인 경우에만 매각에도 불구하고 존속하는데 위 가처분은 바로 압류채권자가 신청한 처분금지가처분으로서 압류채권자에 우선하는 가처분이라고 할 수 없으므로 말소촉탁을 할 수 있다.
나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관 등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관 등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.
2. 가처분기입등기 후 가압류가 있는 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위
위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 경료되기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.
가. 가압류기입등기의 말소 여부(＝말소 불가)
위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어 졌다고 하여 “위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”
따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 경료되어도 가처분 이후에 기입된 가압류등기는 말소되지 않는다(등기예규 제1412호)[등기예규 제1412호 처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침].
나. 가압류권자와 근저당권자의 배당순위(＝안분배당이 아니라, 근저당권자 우선)
가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선배당을 주장할 수 있다.
마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분의 기입등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.
“근저당권설정등기청구권 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다”의 의미는 ‘가압류기입등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류기입등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다. 따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가압류권자를 안분배당해서는 안 된다.
다. 가처분에 기한 근저당권설정등기 이후 가처분이 말소된 경우 배당순위
가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다.
따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분기입등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다[대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 결정(가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 해도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결][윤경, “가압류에서 이전한 본압류의 효력－대상판례：대판 2002. 3. 15. 2001마6620”, Jurist 381호, 청림인터렉티브(2002), 41-50면 참조].
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
