【경매개시결정시 '집합건물'에 대한 조사】《구분소유건물에 대한 경매신청(대지권의 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청, 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정), 구분소유건물의 법률관계(구분소유관계, 전유부분, 공용부분, 대지사용권), 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부(= 적극), 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매(대지상에 건립된 집합건물 전체는

【경매개시결정시 '집합건물'에 대한 조사】《구분소유건물에 대한 경매신청(대지권의 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청, 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정), 구분소유건물의 법률관계(구분소유관계, 전유부분, 공용부분, 대지사용권), 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부(= 적극), 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매(대지상에 건립된 집합건물 전체는 물론 어느 구분건물만을 특정하여 대지와 함께 일괄경매신청, ‘대지권으로 등기된 토지’만 매각된 경우의 처리방법, 집합건물의 대지권 목적인 토지지분만 분리처분하는 경우의 전유부분 임차인의 취급), 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상, 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행 가능 여부(= 적극), 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우, 대지권 미등기인 집합건물 중 전유부분 일부와 대지권의 목적인 토지 전부가 매각대상인 경우, 주택법상 처분제한의 부기등기가 있는 경우, 전매제한의 부기등기가 있는 경우, 토지임대주택의 전매가 제한되는 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《경매개시결정시 '집합건물'에 대한 조사》  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

<집합건물의 경우 : 구분소유건물에 대한 경매신청>

 

1. 구분소유건물의 법률관계

 

⑴ 구분소유관계

 

㈎ 1동의 건물(집합건물)을 여러 부분으로 나누어 그 각 건물부분(구분건물)을 독립한 소유권의 객체로 할 수 있는 이른바 집합건물에 대한 강제집행은 일반 건물에 대한 그것과 기본적으로 동일하다.

1동의 건물은 일물일권주의 원칙상 그 전체로서 하나의 소유권이 성립함이 원칙이지만, 수직적 수평적으로 계층화된 1동의 건물은 이를 구조상 기능상으로 독립한 개개의 부분으로 구분(구획)하여 그 각 부분을 독립한 소유권의 객체로 삼는 것이 가능한데[민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조], 이 때 그 1동의 건물이 집합건물이고, 각각의 독립한 소유권 구분소유권 의 객체가 되는 건물부분이 구분건물이다.

 

㈏ 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구분건물이 되기 위하여는, 객관적·물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

㈐ 그리고 이러한 구분건물을 독립한 거래의 대상으로 하려면 구분된 각 부분에 대하여 각 별로 소유권보존등기를 하여야 한다.

그러나 구분소유권의 객체로서 적합한 객관적·물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 비록 이를 구분건물로 등기한 경우라도 구분건물이 될 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정).

 

⑵ 전유부분

 

전유부분이란 1동의 건물 중 타부분으로부터 구조상·기능상 독립하여 구분소유자의 전속적, 배타적 사용·수익 처분 권능이 미침으로써 구분소유권의 대상이 되는 건물부분을 말한다(집합건물법 제2조 제3호).

 

⑶ 공용부분

 

㈎ 1동의 건물 중 전유부분을 제외한 건물부분을 공용부분이라고 한다.

공용부분은 전유부분의 사용·수익을 원활히 하기 위한 보조적 부분으로서 그것만이 독립하여 경제적 가치를 갖거나 거래의 대상으로 되는 경우는 사실상 거의 없다.

집합건물법은, 공용부분에 대한 구분소유자의 공유지분은 전유부분 즉 구분소유권의 처분에 따르고(같은 법 제13조 제1항), 구분소유자는 전유부분과 공용부분을 분리하여 처분할 수 없으며(같은 조 제2항), 공용부분에 대한 권리의 득실변경은 등기를 요하지 않는다고 규정하고 있다(같은 조 제3항).

 

㈏ 공용부분에 대한 각 구분소유자의 지분비율은 전유부분의 면적비율 일부(구분소유자들만의 공용부분의 경우에는 이를 각 전유부분의 면적비율에 따라 배분하여 각 구분소유자의 전유부분 면적에 산입한다)에 따르고(집합건물법 제12조) 규약이나 공정증서로써 그 비율을 달리 정할 수는 있으나(같은 법 제10조 제2항 단서), 대지사용권과는 달리 이로써도 공용부분에 대하여 일체불가분성을 배제할 수는 없다.

 

⑷ 대지사용권

 

㈎ ① 구분소유자가 건물의 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함)을 소유하기 위하여 위 대지에 대하여 갖는 권리가 대지사용권이다(집합건물법 제2조 제6호).

이는 물권이든 채권이든 등기된 것이든 등기되지 않은 것이든 모두 포함한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결).

대체로 소유권·지상권·임차권·전세권이 성립할 수 있을 것이나, 실제로는 소유권이 대부분이다.

 

② 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결).

그리고 대지사용권 중 규약이나 공정증서로서 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않아 일체·불가분성이 있는 것을 대지권이라고 한다.

 

㈏ ① 대지권등기는 1동의 집합건물 등기용지의 표제부(‘1동의 건물의 표시란’과 ‘대지권의 목적인 토지의 표시란’으로 구성)에 집합건물의 표시와 함께 집합건물의 대지인 토지의 지번·지목·지적을 함께 표시하여 집합건물과 대지의 상호관계를 건물등기기록만으로 쉽게 파악하도록 하고, 이어서 구분건물 등기용지의 표제부(‘전유부분의 건물의 표시란’과 ‘대지권의 표시란’으로 구성)에 전유부분의 건물 표시와 함께 각 구분소유자가 갖는 대지사용권의 종류와 지분비율을 표시하여, 이후 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함한다)과 대지사용권에 대한 권리의 이전과 담보권의 설정 등 권리관계의 변동은 원칙적으로 건물등기기록의 갑구 및 을구의 사항란에 기입되는 등기에 의하여 함께 공시된다(부동산등기법 제15조, 제34조, 제61조, 부동산등기규칙 제14조 제1항, 제119조).

 

② 이와 같이 대지사용권이 전유부분 등의 건물부분과 함께 공시되는 것은 집합건물법 제20조에 의하여 대지사용권과 건물부분 사이에 일체불가분성이 부여된 데에 따른 것으로서, 건물등기기록에 대지사용권이 등기된 때부터는 건물등기기록이 토지등기기록의 역할을 동시에 수행하게 되므로 토지등기기록에는 어느 대지사용권(소유권 또는 지상권 등)이 어느 집합건물을 위한 대지로 되었다는 취지의 등기(부동산등기법은 이를 ‘대지권인 취지의 등기’라고 하고 있다)를 하며, 이후 대지에 대한 권리관계의 변동사항은 원칙적으로 건물등기기록에만 하여야 한다(부동산등기법 제40조, 부동산등기규칙 제61조).

 

㈐ ① 집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다”, 제2항 본문은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 규정하고 있다.

대지사용권은 전유부분 및 공용 부분에 대하여 종속적 지위에 있으므로 이것만을 분리하여 처분하는 경우 그 처분행위가 무효로 되어 상대방은 유효하게 대지에 대한 권리를 취득할 수 없게 된다.

 

② 반면, 전유부분 등 건물부분만을 분리 처분한 경우와 건물부분과 대지사용권을 각각 분리 처분한 경우에 건물부분의 처분행위는 위 제20조 제1항의 규정에 의하여 무효로 되지 않고 오히려 그 상대방은 대지에 대하여도 유효하게 권리를 취득하게 된다.

대지사용권은 종물 내지는 종된 권리이므로, 건물부분에 대한 관계에 있어서 완전히 종속되기 때문이다.

대지사용권의 종속적 일체불가분성은 분리 처분 가능 규약이나 공정증서가 없는 한 구분소유자가 대지사용권을 취득한 때에 당연히 성립하고 대지권등기는 그 성립요건이 아니다.

 

③ 대지사용권의 종속적 일체불가분성은 규약이나 공정증서로써 배제할 수 있다(집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항).

 

④ 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마치고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결).

 

㈑ 집합건물의 소유자가 건물의 소유권보존등기를 신청하는 때에는 위와 같이 분리 처분할 수 없는 대지사용권(부동산등기법은 이를 ‘대지권’이라 하고 있다)에 관한 사항을 신청서에 기재하여야 하고, 분리 처분이 허용되는 규약이나 공정증서가 있는 때에는 이를 첨부하여야 하며(부동산등기법 40조, 부동산등기규칙 43조), 이에 따라 등기관은 건물등기기록에는 ‘대지권의 표시등기’를 하고, 토지등기기록에는 ‘대지권인 취지의 등기’를 하게 된다 이 양자를 합하여 대지권등기라고 한다.

 

㈒ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정).

 

㈓ ① 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.

 

② 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항).

여기서 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결).

여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다.

 

③ 단지 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다.

그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

㈔ 한편, 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).

따라서 대지사용권이 성립한 구분건물에 대지 및 구분건물 전체의 소유자가 증축을 한 경우에도 이미 대지사용권이 성립하여 증축되기 전의 기존 전유부분과 일체불가분 상태가 된 경우에는 집합건물법상의 분리처분금지 규정이 적용되므로 규약 또는 공정증서 등 분리처분이 가능함이 먼저 소명되지 않는 한 새로운 전유부분에 대한 대지사용권은 없는 것으로 보아 매각절차를 진행할 수밖에 없다.

 

㈕ 집합건물법이 제정(1984. 4. 10. 제정, 1985. 4. 11. 시행)되기 전에는 대지지분을 포함한 완벽한 아파트의 취득을 위해서는 건물과 대지에 관하여 각각 별도의 소유권이전등기 절차가 필요하였는데(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다66699 판결), 위 법률 부칙 제4조에 따라 1987. 4. 11.부터 1985. 4. 11. 당시 현존하던 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관해서도 ‘전유부분과 대지사용권의 분리처분금지’에 관한 집합건물법 제20조가 적용된다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2015다214011 판결).

 

2. 구분소유건물에 대한 경매신청

 

⑴ 구분건물의 표시

 

㈎ 집합건물(구분건물)에 대한 경매신청에 있어서는 신청서에는 부동산의 표시와 관련하여 그 대상물이 구분건물임을 분명히 하고, 1동의 건물 중 어느 부분에 대하여 경매를 신청하는지를 명확히 하여야 한다.

 

㈏ 등기된 구분건물의 경우에는 등기상 표시대로 1동의 건물을 특정할 수 있는 그 소재 지번과 구조, 면적 및 전유부분을 특정할 수 있는 그 구조 및 층, 호수, 면적을 기재하면 충분하다. 미등기 구분건물의 경우 층, 호수만으로 특정할 수 없는 때에는 도면 등을 첨부하여야 한다.

 

㈐ 공용부분에 대하여는 경매신청서에 이를 특별히 표시할 필요가 없으나, 나중의 감정평가 및 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 것이 있는 때에는 이를 기재하여 주는 것이 좋다.

 

㈑ 한편, 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다.

이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).

 

㈒ 따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77236 판결).

 

㈓ 이와 같이 매각대상 부동산의 등기기록이나 대장에 공용부분으로 추정할 수 있는 복도, 계단 등이 전유부분으로 등재되어 있는 경우 구분소유권의 객체가 아닐 수 있으므로 사실조회나 보정명령 등을 통해 전유부분에 포함되는지 여부를 확인하여 전유부분에 포함되지 않는 경우에는 이를 평가 및 매각에서 제외하여야 할 것이다.

 

[사실조회 예시]

이 사건 매각물건의 전유부분으로 등재되어 있는 복도 부분(○○㎡)은 공용부분으로 보여 구분소유권의 객체가 되지 않는 것으로 보이니(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015 77236 판결 참조) 구분소유권이 성립하는 시점에 위 복도 부분의 객관적인 용도가 공용부분인지 여부를 확인하여 회신해주시기 바랍니다.

 

㈔ 공용부분에 해당한다고 볼 수 있는 부분이 전유부분으로 등재가 되어 있지 않은 경우에도 감정서상 ‘제시 외 건물’(매각목적물 이외의 건물을 실무상 ‘제시외 건물’이라 부른다)로 기재되어 평가된 경우에는 위와 마찬가지로 매각 포함 여부를 확인해야 한다.

 

⑵ 대지사용권의 표시

 

㈎ 대지사용권이 있는 때에는 대지권등기가 마쳐진 여부에 불구하고 원칙적으로 이를 표시하여야 한다.

이를 누락한 경우에도 단순한 착오에 기한 것인 때는 경매신청인이 경매신청 대상에서 이를 제외한 취지라고는 할 수 없을 것이므로 집행법원은 보정을 명하여야 한다. 그 표시방법은 전유부분과 마찬가지로 대지권의 목적인 토지의 소재, 지번, 지목, 지적과 그에 대한 대지권의 종류(소유권 등) 및 지분비율을 표시하면 충분하다.

 

㈏ ① 구분건물임에도 등기사항증명서 전유부분 표제부에 ‘대지권의 표시’가 없는 경우가 있다.

이러한 구분건물의 경우 경매신청서에 대지사용권에 대한 표시가 없어도 집행법원은 일단 전유부분에 대해서만 우선 개시결정을 한 후 신청채권자에 대한 보정명령 등을 통해 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 조사하여야 한다.

 

② 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 참조).

 

⑶ 대지권의 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청의 경우

 

㈎ ① 전유부분과 공용부분 및 대지사용권은 일체불가분으로서 분리하여 처분할 수 없고 강제경매는 국가가 채무자를 대신하여 하는 매매이므로, 분리처분의 예외를 정한 규약이나 공정증서가 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는 이들 전부에 대하여 경매개시결정을 하여야 하고 분리하여 경매개시결정을 하여서는 안 된다.

 

② 대지사용권이 있음에도 집행법원이 간과하여 이를 경매개시결정의 목적물에 포함시키지 않은 때에는 분리처분 금지규정에 위반한 것으로서, 경매개시결정이 당연무효라고까지는 할 수 없어도 하자 있는 경매개시결정으로서 당사자는 경매개시결정에 대한 이의로써 그 취소를 구할 수 있다.

 

③ 그러나 경매개시결정이 취소되지 않는 한 대지사용권은 종된 권리이므로 전유부분과 공용부분에 대한 경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미치고, 따라서 매수인은 전유부분 면적 비율에 해당하는 대지사용권에 대해서도 유효하게 권리를 취득하게 된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다98987 판결).

 

㈏ ① 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정).

 

② 예를 들어, 분양회사가 구분건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 수분양자에게는 구분건물만에 관하여 소유권이전등기를 해주고, 대지사용권부분에 대하여는 사정상 이전등기를 미루고 있는 것과 같이 해당 구분건물이 분양되었다고 판단되는 경우에 있어서는 분양계약내용, 분양대금납부 여부, 등기되지 않은 이유, 대지사용권의 종류 및 비율 등에 관하여 분양회사에 사실조회를 하거나 감정인에게 위와 같은 사항을 조사하게 하고, 매각목적물이 포함된 1동의 구분건물 중 동일 면적의 다른 구분건물에 대지권의 등기가 되어 있는 경우에는 규약이나 공정증서로서 정함이 없는 한 대지권의 비율은 각 구분건물의 면적의 비율에 의하므로(집합건물법 제21조 제1항, 제2항) 동일 면적의 다른 구분건물의 대지권비율을 유추적용하여 이를 감정평가하게 한다.

 

③ 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 않은 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 매각받은 경우, 그 매수인은 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다.

 

④ 따라서 그러한 경우 그 매수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결).

 

⑤ 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄매각을 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 매각기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저매각가격의 결정 또는 매각물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 매각허가에 대한 이의를 하거나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 않고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄매각의 요건을 충족하지 않으므로 일괄매각을 할 수가 없다.

따라서 설령 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄매각을 하지 않았다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).

 

㈐ 대지권의 유무를 판단하기 위하여 통상 ‘전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본, 분양대금납부내역서 등 제출할 것) 및 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 여부’에 대한 소명자료를 제출할 것을 명한다.

또한 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기사항증명서에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.

 

㈑ 절차 진행 단계별 집행법원의 조치

 

① 개시결정 단계

 

㉠ 대지권등기가 되어 있지 않은 집합건물 중 구분건물(전유부분)에 대해서만 경매신청이 있는 경우 집행법원으로선 대지권 포함 여부를 바로 알기 어려우므로 일응 구분건물(전유부분)에 대해서만 우선 경매개시결정을 한다.

분리처분의 예외를 정한 규약이나 공정증서가 있는 등 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 대지권을 포함한 구분건물 전부에 대해 경매개시결정을 해야 하고 분리하여 경매개시결정을 해서는 안 되므로 대지사용권 유무 등에 대한 보정명령을 해야 한다.

 

㉡ 대지권 유무의 판단을 위해 소명자료를 제출할 것을 신청채권자에게 보정명령하고, 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기사항증명서에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.

 

[보정명령 예시]

전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기 상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본, 분양대금납부내역서 등 제출할 것) 및 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 여부를 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

② 매각진행 여부

 

집행법원은 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령 등을 하여 이를 조사한다.

 

㉠ 대지권의 존재가 밝혀진 경우

 

ⓐ 이를 경매목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하며 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성 시에도 그 존재를 표시해야 한다(대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정).

일반적으로 별지 부동산목록의 부동산표시란에는 건물만을 기재하고, 매각기일란 하단에 “대지권 미등기이나 매각목적물 및 평가에 포함됨” 또는 “미등기 대지권 있음. 최저매각가격에 대지권가격이 포함됨.”이라고 기재하여 최저매각가격에 대지권가격이 포함되어 있음을 나타낸다.

 

ⓑ 매각물건명세서 하단 비고란에는 “미등기 대지권 있으며 그 비율은 ○○○분의 ○○임. 최저매각가격에 대지권가격이 포함되었으며, 매수인이 미납된 분양대금 ○○

○원을 부담할 가능성이 있음.”과 같이 기재하여 위와 같은 대지권가격이 최저매각가격에 포함되었다는 사항, 향후 매수인이 분양자에게 부담하게 될 수도 있는 미납된 분양대금의 액, 대지사용권의 종류, 비율 등 그 내용(분양계약서 등을 기초로 기재)을 구체적으로 표시한다.

 

㉡ 대지권의 존재가 불명인 경우

 

집행법원에서 대지권 유무를 확인·판단하는 것에는 한계가 있으므로 대지권 존재 여부가 불명인 경우가 많다.

이 경우 부동산의 표시는 구분건물만을 기재하고 최저매각가격은 안전하게 건물과 대지권을 포함한 가격으로 결정하여 진행하되, 매각기일의 공고와 매각물건명세서에는 “대지권 미등기이며, 대지권 유무는 알 수 없음. 최저매각가격에 대지권가격이 포함됨”이라고 기재한다.

 

㉢ 대지권이 없음이 밝혀진 경우

 

ⓐ 대지의 무상사용권, 법정지상권 등이 존재함이 밝혀진 경우

 

대지권이 성립할 여지가 없으므로 특별히 그 대지권의 가액을 별도로 감정할 필요가 없고, 전유부분을 감정함에 있어 전유부분이 철거될 위험이 없다는 점과 무상사용권의 경우 대지임료를 지급할 의무가 없다는 점 및 법정지상권의 경우 대지임료를 지급할 가능성이 있다는 점을 고려하여 감정한다.

매각물건명세서 및 공고 시에 “대지에 대한 무상사용권이 있고, 추후 ○○로부터 대지 지분을 매수할 수 있음” 또는 “대지에 대한 법정지상권 있음”이라고 표시한다.

 

ⓑ 대지권이 존재하지 않거나 존재하더라도 규약이나 공정증서에 분리처분할 수 있다는 내용이 있거나, 대지권의 목적인 토지에 대해 금지사항의 부기등기가 되어 있는 경우

 

특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대해서만 경매절차 진행한다.

별지 부동산 목록에 건물만을 기재하고 매각물건명세서 하단 비고란에 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가액임.”과 같이 기재하여 그 취지를 명확히 한다.80)

대지사용권 부존재로 인한 부당이득반환을 명한 판결[이와 관련하여 집합건물의 구분소유자 아닌 대지 공유자는 전유부분 면적 비율에 상응하는 ‘적정 대지지분’을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용⋅수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결)]이 제출되면 이를 간략하게 매각물건명세서 하단 비고란에 “이 사건 대지권의 목적인 토지를 매각대상 건물이 법률상 원인 없이 점유하여 채무자가 부당이득을 반환(50,152,890원 및 이에 대한 지연손해금)을 명한 확정판결이 있음)(○○법원 2020가합○○ 판결 참조)”라고 기재한다.

 

㉣ 대지사용권인 토지의 권리가 지상권이나 임차권인 경우

 

ⓐ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결).

 

ⓑ 따라서 대지사용권이 소유권이 아닌 경우 매각대상은 구분건물(전유부분)과 지상권·임차권이므로 매각물건명세서에 “대지사용권인 토지의 권리는 지상권이므로 이건 매각목적물은 전유부분(101호)과 그에 상응하는 지상권임” 등으로 대지의 소유권이 매각목적물이 아님을 표시해 준다.

 

㉤ 대지권 미등기건물이 매각절차 중 대지권등기가 된 경우

 

경매신청 당시 대지권 미등기 상태여서 경매개시결정은 대지권이 없는 상태로 되었다가 매각절차 진행 중에 대지권등기가 된 경우에는 이를 매각대상에 포함하고 매각물건명세서 비고란에 이에 대한 내용을 기재하여 진행한다.

 

[기재례]

이 사건 경매개시결정등기 당시 대지권등기가 없는 상태였으나 현재 제3취득자 ○○○에 의해 대지권등기가 되어 있는 상태로 대지권도 매각 및 평가에 포함됨.

 

⑷ 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정

 

㈎ 매각허가결정에도 전유부분과 일체로서 매각의 대상이 된 대지사용권의 존재를 표시하여야 하므로, 매각허가결정에 대지사용권에 관한 기재를 누락한 경우에는 경정결정을 하여 주어야 한다(대법원 2001. 6. 8.자 2000그80 결정 참조).

 

㈏ 그러나 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권이 있는 것으로 밝혀져 평가에 포함되었는지 여부나, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재가 표시되었는지 여부가 명백하지 않는 경우에는, 위와 같은 경정결정을 하여 줄 수 없다(대법원 2006. 4. 21.자 2004그157 결정).

 

 

3. 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부(= 적극)

 

⑴ ㈎ 건물소유자가 그 건물 소유를 위하여 가지는 지상권(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조), 전세권, 임차권(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 참조) 등은 건물의 종된 권리로서 민법 제358조 본문의 규정을 유추적용하여 건물에 대한 저당권의 효력은 당연히 이에 미치고 그 종된 권리가 경매신청 및 평가의 대상이 되었는지를 여부와 관계없이 매수인이 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득한다.

구분건물의 소유자가 취득하는 대지사용권은 구분건물의 종된 권리라 할 것이므로 구분건물만을 대상으로 설정한 저당권의 효력이 구분건물의 종된 권리인 대지사용권에 당연히 미친다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결).

 

㈏ 판례(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결)는, “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법제358조 본문의 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.”고 하면서(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조), 한편 집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”, 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 규정하고 있으므로 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되므로, 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자가 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상(집합건물법 20조 1항, 2항의 규정상 요구되는 요건이다) 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 판시하였다.

구분건물에 저당권을 설정한 후 대지권의 등기가 이루어진 경우에는 저당권설정 당시 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있었는지 여하에 관계없이 구분건물에 설정한 저당권은 당연히 대지권에도 미친다.

 

㈐ 따라서 전유부분에만 설정된 저당권의 권리자는 대지사용권에 대한 경매신청이 가능하다. 대지사용권은 종된 권리이기 때문이다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 등. 저당권자는 그 대지사용권의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다).

 

⑵ 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설령 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결).

위와 같이 전유부분의 대지사용권에 해당하여 전유부분의 매수인이 이를 함께 취득한 경우 대지지분에 대해 매수인 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 상태라 하더라도 이를 전 소유자의 소유라 할 수 없으므로, 전 소유자를 채무자로 한 대지지분에 대한 강제경매는 타인의 물건에 대한 강제집행에 해당하여 강제경매절차에서의 매수인이 소유권을 취득할 수 없다.

 

⑶ 전세권의 경우

 

㈎ ① 전세권은 용익물권이지만 담보물권적 성격을 겸유하고 있기 때문에, 저당권의 경우와 달리 볼 이유가 없다.

 

② 따라서 집합건물의 전유부분에 대한 전세권자는 건물부분에 대하여만 전세권설정등기를 할 수 있고 대지사용권의 목적인 토지에 대하여는 전세권설정등기를 할 수 없어 전세권은 ‘건물만에 관한 것’이라는 취지의 부기등기를 하게 되나(등기선례 4-449 참조), 전세권의 경우에도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결. 마찬가지로 전세권자는 대지사용권의 매각대금 중에서도 배당받는다), 대지사용권에 대한 경매신청이 가능하다.

 

㈏ ① 위의 법리는 대지사용권이 성립한 후 전유부분만에 대한 제한물권이 설정된 경우 뿐 아니라 건물에 대한 제한물권의 설정 이후에 비로소 대지사용권이 발생한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

② 따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미친다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결).

 

⑷ 마찬가지로 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마쳐지고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결).

 

4. 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매

 

⑴ 대지상에 건립된 집합건물 전체는 물론 어느 구분건물만을 특정하여 대지와 함께 일괄경매신청(단 대지상에 저당권을 설정할 당시 건물이 없었던 나대지였던 경우)

 

㈎ ① ‘대지상에 저당권을 설정할 당시 건물이 없었던 나대지였던 경우’ 민법 제365조에 의하여 대지저당권자는 자신의 선택에 따라 현재 대지상에 건립된 집합건물 전체는 물론 어느 구분건물만을 특정하여 대지와 함께 경매를 신청할 수 있다.

그러나 대지에 저당권을 설정할 당시 집합건물이든 보통의 건물이든 불문하고 이미 건물이 존재하였던 경우에는 민법 제365조를 적용할 수 없으므로 건물에 대한 일괄매각을 허용할 수는 없다.

 

② 따라서 집합건물의 대지에만 근저당권을 설정한 경매신청인이 전유부분도 포함하여 경매신청을 한 경우 일괄매각요건에 대한 소명이 있는 경우에는 전유부분도 함께 경매개시결정을 하면 되고, 이에 대한 소명이 부족한 경우 민법 제365조의 요건을 갖추었는지에 대한 소명을 하도록 보정명령을 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 집합건물의 전유부분을 경매대상에 포함하기 위해서는 민법 제365조의 일괄매각 요건을 갖추어야 하므로 위 요건을 구비하고 있음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

㈏ 이때 특정의 구분건물에 대하여서만 일괄경매를 신청하는 경우 대지는 각 구분소유자별로 공유화되어 각 공유지분은 대지저당권을 부담하게 되고, 저당권자는 임의로 1필의 대지에 대한 일부지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있는 것이므로, 대지 저당권자는 특정의 구분건물과 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여만 경매를 신청할 수 있을 것이며, 여러 개의 구분건물과 각 그에 대응하는 대지사용권지분을 1묶음으로 하여 동시에 경매를 신청하는 것도 허용된다.

그러나 어떤 경우에도 대지저당권자는 건물부분의 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 없다.

 

㈐ 대지의 공유지분만에 대한 저당권인 경우에는 그 저당권의 목적인 대지 공유지분권자의 소유에 속하는 구분건물에 한해 허용되고, 집합건물 전부에 대한 일괄경매는 허용되지 않으므로, 대지 공유지분권자가 구분건물을 소유하지 않은 때에는 이러한 권리를 행사할 수 없다.

 

㈑ 한편, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다.

따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결).

 

⑵ ‘대지권으로 등기된 토지’만 매각된 경우의 처리방법

 

㈎ 전항에서 설명한 바와 같은 일괄매각요건을 갖추지 못한 경우에는 대지만에 관하여 경매절차를 진행할 수밖에 없다. 이처럼 대지권으로 등기된 토지만 매각된 경우의 처리방법이 문제된다.

 

㈏ ① 먼저 대지권등기의 말소를 신청한 후 그 말소가 이루어진 토지등기사항증명서를 집행법원에 제출하여야 한다. 집행법원은 그 후에 촉탁하여야 하며, 토지등기기록에 전사가 이루어지기 전에 집행법원이 촉탁을 할 수 없다.

 

② 즉, 토지만에 대한 저당권등기가 마쳐진 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 저당권에 기한 임의경매신청으로 인한 매각허가에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 그 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미)신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 제94조에 따라 토지등기기록의 해당 사항란에 전부 전사하게 한 다음, 집행법원은 매각허가로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 중 저당권기입등기 후의 소유권등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산상 부담의 기입의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이며, 그 촉탁서에는 소유권이전등기와 말소등기별로 등록면허세 영수필확인서를 첨부하여야 한다[등기선례 3-778. 대지권등기가 되기 전에 토지만에 대한 가압류등기가 경료된 경우에 대지권등기가 된 후 그 가압류에 기한 경매신청으로 인한 경락에 의한 소유권이전등기 절차].

 

㈐ 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 가압류에 기한 경매의 경우에도 마찬가지이다.

낙찰받아 매각대금을 납부한 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소) 등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관 등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 등기촉탁을 하게 된다.

 

⑶ 집합건물의 대지권 목적인 토지지분만 분리처분하는 경우의 전유부분 임차인의 취급

 

㈎ 집합건물의 전유부분과 대지권의 목적인 토지부분을 분리처분할 수 있는 경우(대지에 저당권이 설정된 이후 집합건물이 신축된 경우 등) 전유부분의 임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제 받을 수는 없으나(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결) 대지의 저당권자가 배당받고 남은 돈에 대하여는 배당받을 수 있다. 저당권자 이외의 주택 신축 이후 설정된 근저당권자나 조세채권자나 일반채권자에 대해선 우선변제권이 있다.

다만 애초에 대지권 자체가 성립한 적이 없는 경우에는 전유부분의 임차인이 대지의 환가대금에서 배당받을 수 있는 근거가 없다고 볼 것이다.

 

㈏ 따라서 임차인이 토지지분에 대해서도 배당받을 수 있는 경우에는 토지지분에 해당하는 전유부분에 대해서도 임차인의 존재 여부 등을 현황조사 해야 하므로 현황조사명령 시 전유부분에 대해 조사하는 것을 누락하지 않도록 주의가 필요하다.

 

㈐ 이러한 임차인이 있는 경우 매각물건명세서 점유관계란 비고란에 ‘○○○ : 전유부분(302호)에 대한 임차인임’이라고 기재한다. 다만 해당 전유부분을 특정할 수 없는 경우에는 집합건물의 전유부분 임차인 전부를 이해관계인으로 할 수는 없으므로 매각물건명세서 비고란에 ‘매각대상 토지지분에 해당하는 전유부분은 확인 안 됨’이라고 기재하면 될 것이다.

 

5. 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상

 

⑴ 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다.

 

⑵ 한편, 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다[◎ 대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 : 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사안임].

 

6. 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행 가능 여부(= 적극)

 

⑴ ㈎ 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 근저당권에 기하여 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행이 가능하다.

 

㈏ 집합건물에 있어서 전유부분인 건물이 소멸하면 대지권은 더 이상 그 존속의 이유가 없어 대지에 관한 공유지분으로 환원될 뿐이므로 집합건물에 설정된 근저당권의 효력이 공유지분에 미친다.

그리고 구 주택건설촉진법에 의한 재건축조합 또는 주택법에 의한 주택조합이 결성되어 관할관청으로부터 인가를 얻었다는 사정만으로 그 전에 설정된 근저당권의 효력이 제한된다고 볼 근거가 없고, 공유지분에 관하여 재건축조합 또는 주택조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다 하더라도 그 근저당권에 기한 임의경매는 신탁법 제21조 제1항 단서 즉, “신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행 또는 경매를 할 수 있다.”는 규정에 의하여 임의경매가 제한받지 않는다.

따라서 이러한 경우에 임의경매절차를 진행시키는 데에 어떠한 법률상의 장애 사유가 있다고 할 수 없다.

 

⑵ ㈎ 다만 매수인의 취득자격에 제한이 있을 수 있으므로, 이 점을 밝히는 것이 좋다.

 

㈏ 지역주택조합(구 재건축조합)은 그 설립인가를 받은 후에는 원칙적으로 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없고(주택법 시행령 제22조 제1항), 경매절차에서 공유지분을 매수하였다고 하여 바로 주택법 시행령 제22조 제1항 단서 제2호의 입주자 지위의 양도에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서 한편으로는 경매절차에서 주택조합은 공유자로서 공유자우선매수청구권을 행사하여 공유지분을 우선적으로 취득할 수 있는 기회가 있으나, 이때 우선매수하지 못하면 추후에 주택조합은 집합건물에 관한 대지권등기를 마치기 위하여 반드시 매수인으로부터 공유지분을 매수하여야만 하므로 매수인이 이를 악용할 소지가 있고, 다른 한편으로는 복잡한 법률관계를 잘 알지 못하는 일반인으로서는 공유지분을 매수하면 당연히 조합원의 지위를 취득하는 것으로 오인하여 높은 가격으로 매수하여 불측의 손해를 입을 수도 있다.

 

㈐ 그러므로 임의경매절차를 진행하는 경우에는 주택조합에 공유지분매수인에 관한 주택조합의 입장을 사실조회 등을 통하여 명백히 밝혀 매각물건명세서의 비고란 등에 매수인의 조합원 지위에 관한 법률관계를 밝혀 주는 것이 좋다.

 

7. 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우

 

⑴ ㈎ 대지권등기가 된 이후에는 등기상으로도 토지등기기록이나 건물등기기록에 토지나 건물만에 관한 등기를 할 수 없고(부동산등기법 제61조), 예외적으로 어느 일방만에 대하여 등기를 하여야 할 경우에, 건물만에 대한 등기를 하는 때에는 건물등기기록에 그 등기가 건물만에 관한 등기라는 취지의 부기등기를, 토지만에 대한 등기를 하는 때에는 토지등기기록에 등기하는 외에 집합건물등기기록의 ‘대지권의 목적인 토지의 표시란’에 ‘토지등기기록에 토지에 관한 별도의 등기가 있다’는 취지의 등기를 하게 된다(부동산등기법 제61조, 부동산등기규칙 제90조, 제119조).

 

㈏ 따라서 대지권등기 시 그 토지에 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 이외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 이외의 권리에 관한 등기가 있는 경우, 토지등기기록에 별도의 등기가 있다는 취지의 기재(부동산등기규칙 제90조)는 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 한다.

이때 그 취지의 기입 및 말소등기는 아래 <기재례> 1.과 같이 그 내용을 특정하여 기재(갑구 또는 을구 ○번 ○○등기)하여야 한다.

㈐ 저당권설정등기 등이 마쳐진 토지에 대하여 대지권의 등기가 이루어지고 그 저당권설정등기 등의 효력이 구분소유자 전부에 대하여 미치는 것으로서 전유부분 표제부 중 대지권의 표시란에 별도의 등기가 있다는 취지가 기재된 후, 일부 구분소유자의 대지권인 공유지분에 대하여 저당권 등이 소멸됨에 따라 저당권 등의 변경등기를 할 때에는 <기재례> 2.와 같이 누구(특정 구분건물의 소유자) 지분에 대하여 저당권 등이 소멸되었는지 여부를 명확히 기재하여 등기하고, 그 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 기재된 별도의 등기가 있다는 취지의 기재를 말소하여야한다.

 

⑵ ㈎ 토지에 관하여 근저당권이나 가압류가 있는 상태에서 대지권의 등기를 할 경우 토지등기기록을 폐쇄하지 않고, 그대로 둔 다음 집합건물등기기록에 별도등기가 있다는 취지의 등기를 하게 되는데, 토지에 설정된 근저당권 등을 인수조건으로 매각하지 않는 한 토지의 저당권자 등에게도 토지의 매각대금에서 배당을 하여야 하므로, 반드시 토지의 별도등기를 발부받아 이를 심사하여 이러한 근저당권자 등의 존재 유무를 확인하여야 한다.

㈏ 따라서 구분소유건물에 경매신청이 있는 경우 집합건물의 등기기록상 토지별도 등기의 기재가 있다면, 채권자에게 토지별도등기사항증명서를 제출토록 명하여 이를 확인한다.

 

⑶ ㈎ ① 전유부분과 대지권의 목적인 토지는 원칙적으로 분리처분을 할 수 없으나 구분소유자가 아닌 자가 집합건물 건축 전부터(구분소유 성립 전부터) 전유부분의 소유와 무관하게 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 정한 분리처분 금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 : 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구 집합건물법상 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사안임.

◎ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 : 구분소유권을 원시취득한 건설회사로부터 건설사업주체의 지위를 이전받았으나 구분건물에 대한 소유권이전등기를 하지 않은 경우에는 구분소유권을 취득하지 못하였으므로 구분소유자가 아닌 건설회사가 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 관하여 가지는 권리라 할 수 없다고 본 사안임.

 

② 따라서 대지사용권의 성립 이전부터 대지에 관하여 별도로 설정되어 있던 근저당권이 실행되는 경우에는 대지사용권과 전유부분의 분리처분이 가능하므로 이러한 별도등기에 기해 토지지분만의 경매신청이 가능하다[대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결, 서울중앙지방법원 2015. 9. 17.자 2015라1450 결정(재항고기각 확정)].

 

③ 대지사용권 성립 이전에 이미 나대지에 가압류등기가 마쳐져 있던 경우에도 이에 기한 경매신청(가압류를 본압류로 이전하는 경매신청)은 대지만의 분리집행이어도 허용된다.

 

④ 반면, 가압류 이전에 이미 구분건물로서의 요건을 갖춰 구분소유권이 성립한 경우에는 이에 기한 분리처분을 할 수 없다[대전지방법원 2016. 3. 15.자 2015라554 결정(재항고각하, 심리불속행기각 확정)].

 

㈏ 한편, 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵거나(다세대주택으로 건축허가를 받은 건물이 일부 골조공사만 완공된 후 중단된 경우) 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기 어려운 경우 집합건물로서 구분소유가 성립하였다고 볼 수 없어 분리처분의 제한을 받지 않는데[대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 : 토지의 공유지분에 대한 강제경매절차 진행 당시 완성되지 않은 구분건물이 있던 상황에서, 원래 지하 1층, 지상 6층 총 10세대(1층 세대, 2 내지 5층 각 2세대, 6층 1세대) 규모의 다세대주택으로 건축허가를 받았으나 공사가 중단될 당시에는 지상 6층까지 9세대의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사만이 완료된 상태인 경우 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되었다고 볼 수 없던 사안임], 이렇게 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않은 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으므로(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결) 매각대상 토지지분의 소유자가 전유부분의 소유자였던 적이 있는지 확인하여(전 소유자들이 일치된 적이 있는지도 확인 요함) 해당 토지지분의 소유자와 전유부분의 소유자가 일치한 적이 없었다면 원칙적으로 분리처분이 가능하다고 볼 것이다.

 

㈐ 집합건물로 성립되기 이전에 토지에 설정된 근저당권이 있고 해당 근저당권자가 아닌 집합건물 성립 이후 토지에 대한 권리를 취득한 채권자(가압류권자 등)가 토지에 대한 경매신청을 하는 경우 집합건물법 제20조에서 금지하고 있는 분리처분에 해당하는지 여부가 문제되는데, 이에 대해 하급심 판례는 ① 토지지분이 매각됨으로써 분리처분이 가능한 근저당권자에게도 매각대금이 배당되고 그 근저당권이 모두 말소되면 분리처분이 가능한 근저당권자가 담보권을 실행한 경우와 다를 바가 없으므로 분리처분이 가능하다는 견해[서울고등법원 2017. 4. 28. 선고 2016나2084604 판결(심리불속행기각 확정) : 집합건물 성립 이전 대지에 설정된 근저당권에 의한 경매절차와 공매절차가 함께 진행되던 중 공매로 토지만 매각된 사안에서 공매의 근거인 체납처분에 의한 압류는 집합건물이 성립되기 이후이지만 집합건물 성립 전에 토지에만 설정된 근저당도 배당말소 되므로 분리처분이 가능하다는 취지로 보임]와 ② 분리처분 금지의 제한을 받아야만 하는 채권자가 구분소유 성립 전에 설정된 근저당권이 존재한다는 우연한 사정에 의하여 그 제한을 피할 수 있게 되는 것은 구분건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정을 도모하려는 집합건물법 규정의 취지에 부합하지 않는데다가, 근저당권자에게는 뜻하지 않은 환가를 강제하는 결과가 되므로 이 경우에도 분리처분이 금지된다는 견해[의정부지방법원 2022. 5. 23.자 2021라1039 결정(심리불속행기각 확정)]가 대립된다.

 

전유부분과 대지의 분리처분은 가급적 제한하는 것이 적절한데, 분리처분이 가능한 근저당권자가 있다는 우연한 사정만으로 그의 의사와 상관없이 분리처분이 가능하지 않은 다른 채권자에 의한 경매신청을 허용하는 것은 바람직하지 않으며 전자의 판례 사안도 분리처분이 가능한 근저당권자들이 임의경매신청을 하여 공매절차와 함께 진행 중이었던 사안이어서 원칙적으로는 후자의 견해가 타당하다고 본다.

 

㈑ ① 이와 관련해, 강제경매절차에서 대지 및 집합건물을 일괄매수한 원고가 각 전유 부분에 관하여 강제경매개시결정등기 이전에 마친 가등기에 기해 본등기를 한 피고를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하고, 이에 대하여 피고는 경매절차에서의 원고의 대지소유권 취득이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 위배되어 무효라고 항변하는 사안에서, 대법원은, “이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 마쳐진 가등기의 효력이 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지 공유지분(이하 ‘이 사건 대지 지분’ 이라고 한다)에 대하여 미치지 않게 되었고, 이후 피고가 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 대지 지분이 분리되었을 뿐이며, 이러한 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다.”고 보았다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결).

 

② 집합건물로 성립되기 이전에 대지에 설정된 근저당권(이후 전유부분에도 추가 설정됨)에 기해 집합건물 전체에 대한 경매절차가 진행 중 전유부분에 설정되었던 선행 가등기에 기한 본등기로 채무자가 전유부분의 소유권을 상실한 경우에도 대지권에 해당하는 공유지분에 대해서는 분리처분이 가능하므로 대지에 대한 경매절차 진행을 계속하는 것은 가능하다[수원지방법원 2018. 3. 27.자 2017라885 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

㈒ ① 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 않는 대지의 공유지분의 매수인은 강제경매절차에서 유효하게 소유권을 취득한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결).

 

② 만약 분리처분금지의 제한을 받는 경우에 해당함에도 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라도 무효이다[대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결(토지 소유자가 집합건물을 신축한 후 분양계약 등을 체결하였으나 소유권보존등기가 되지 않은 상태에서 집합건물의 전유부분을 위한 대지사용권이 성립한 이후 토지소유자에 대한 강제경매로 인한 소유권이전은 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 반하여 무효라고 본 사안)].

 

③ 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 낙찰받더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결).

 

㈓ 따라서 대지사용권의 목적인 대지만이 경매목적물인 경우 분리처분이 가능함을 확인해야 하는데, 분리처분 금지 원칙에 반하는 사실이 밝혀진 경우(강제경매의 경우 압류 전 구분소유권이 성립, 가압류에 기한 본압류인 경우 가압류 전에 구분소유권이 성립, 임의경매의 경우 실행 저당권 설정등기 전에 구분소유권이 성립 등)에는 경매절차를 진행할 수 없을 것이다.

만일 대지사용권의 목적인 대지의 공유지분에만 설정된 근저당권에 기한 경매신청을 하면서 전유부분과 분리처분이 가능한 경우인지 등에 대해 소명이 없거나 부족한 경우 보정명령을 해서 분리처분이 가능함을 확인해야 한다.

 

[보정명령 예시]

채권자는 이 사건 집합건물의 대지권의 목적인 토지에 대해서만 설정된 근저당권자로 보이므로 집합건물의 전유부분과 분리하여 이 사건 대지를 분리처분할 수 있음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

㈔ 한편, 집합건물의 전유부분과 대지권의 목적인 토지에 별도등기로 되어 있는 근저당권을 실행하면서 전유부분과 토지부분을 별개의 목록으로 작성하여 신청한 경우가 있는데 이미 대지권 등기가 되어 있으면 전유부분과 토지부분을 분리처분할 필요가 없으므로 대지권이 표시된 전유부분으로 목적물로 특정하도록 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

집합건물에 대해 이미 대지권등기가 되어 있는 상태이므로 토지 부분에 대해 별도로 분리처분 하겠다는 취지가 아니라면 토지 부분의 매각절차는 별도로 진행할 필요가 없는 것으로 보이니 별지의 매각대상 부동산 목록을 명확히 하시기 바랍니다(별지 목록 중 토지부분은 삭제하고 대지권이 표시된 구분건물만 목록에 기재하시기 바랍니다).

 

⑷ ㈎ 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물 대지권 포함 에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 소멸하고 그 저당권자가 매각대금으로부터 자신의 순위에 따른 우선배당을 받게 된다.

 

㈏ 실무상 처리방법을 보면, 민사집행법 제91조 제2항에 따라 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 구분건물의 대지에 대한 저당권이 소멸하는 것으로 보고, 매각대금 중 구분건물에 해당하는 부분은 구분건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없는 반면, 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 구분건물의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 구분건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리하고 있다.

그리고 등기촉탁에 있어서는, 구분건물의 대지등기기록에 구분건물의 대지에 대한 저당권 중 구분건물에 대한 저당권의 목적인 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 소멸하는 것을 내용으로 하는 저당권의 변경등기를 부기등기의 형식으로 하고 있다.

 

⑸ ㈎ 토지 전체에 관하여 근저당권이나 가압류 등이 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고, 경매목적물이 일부 지분인 경우 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액에 관하여 ① 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액을 경매목적물인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, ② 하나의 부동산을 지분으로 분할하여 매각할 경우에는 전체로 매각할 경우보다 저가로 매각되는데 근저당권자나 가압류권자는 전체를 매각할 때보다 불리하게 배당받아서는 안 된다는 이유로 채권최고액이나 청구금액전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.

 

㈏ 후자의 견해가 타당하고, 실무도 이에 따르고 있다.

특히 이러한 법리는 집합건물이 매각대상인 경우에 그 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 대하여도 그대로 적용된다.

 

8. 대지권 미등기인 집합건물 중 전유부분 일부와 대지권의 목적인 토지 전부가 매각대상인 경우

 

⑴ 집합건물은 원칙적으로 전유부분과 대지사용권을 분리처분하지 못하므로(집합건물법 20조 2항), 집합건물의 전유부분 중 일부와 대지권의 목적인 토지 전부에 대한 경매신청이 있는 경우 경매절차가 진행되어 대지권에 해당하는 토지 전부가 매각되면 경매신청이 되지 않은 전유부분과 그 대지권에 해당하는 부분의 토지가 분리처분되는 결과가 되어 매각대상 토지 중 경매신청이 없는 전유부분에 대한 대지권에 해당하는 부분의 경매가 무효가 될 수 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결).

 

⑵ 다만 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물이 일부 골조공사만 완공된 후 중단되어 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵거나 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기 어려운 경우와 같이 집합건물로서 구분소유가 성립하였다고 볼 수 없는 경우에는 집합건물법 제20조 제2항의 분리처분금지의 제한을 받지 않으므로 이러한 토지공유지분인 경우에는 강제경매절차의 매수인이 소유권을 유효하게 취득한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결).

 

⑶ 따라서 대지권의 목적인 토지는 전부 경매신청이 되었으나 전유부분은 일부만 경매신청된 경우 경매 신청되지 않은 전유부분과 그 대지권에 해당하는 토지부분의 분리처분이 가능함을 소명하도록 보정명령을 하여야 한다.

만약, 경매 신청되지 않은 전유부분이 채무자의 소유라면 해당 부분에 대한 추가 경매신청을 하도록 하여 이를 병합하여 처리하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 매각목적물 중 목록1. 토지는 그 지상에 집합건물이 소재하여 위 집합건물의 대지권의 목적인 토지로 추정되는데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20

조 제1항 및 제2항에 따라 대지사용권으로서의 토지는 전유부분과 분리하여 처분할 수 없습니다. 신청채권자는 목록1. 지상의 집합건물의 전유부분 중 201호에 대해서만 경매신청을 하지 않았는데, 201호의 대지사용권이 목록1. 토지에 존재하는 경우 이 사건 경매로 인해 전유부분(201호)과 대지사용권을 분리하여 처분하는 결과가 되므로 전유부분인 201호와 대지사용권을 분리처분이 가능하다는 규약이나 공정증서가 있는지 여부를 소명하는 자료를 제출하거나 전유부분인 201호에 대해서도 추가 경매신청을 한 후 이 사건과 병합신청을 하는 것을 검토하시기 바랍니다.

 

9. 주택법상 처분제한의 부기등기가 있는 경우

 

⑴ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 주택법 제61조 제3항(구 주택법 제40조 제3항)에 따른 처분제한의 부기등기가 있는 경우가 있다. 그 등기 기재례는 다음에서 보는 바와 같다.

⑵ 주택에 대한 금지사항의 등기는 “이 주택은 부동산등기법에 따라 소유권보존등기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류, 가압류, 가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음.”이라고 기재한다(주택법 시행령 제72조 제1항 참조).

 

㈎ 처분제한의 부기등기 이전에 설정된 근저당권에 기한 임의경매의 경우

 

주택법 규정을 위반하여 저당권 등이 설정되었어도 그 사법적 효력까지 부인된다고는 볼 수 없으므로(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결) 이러한 경매신청이 신의칙이나 공평의 관념에 반하지 않는 한 유효하다.

 

㈏ 처분제한의 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매의 경우

 

① 주택법 제61조 규정의 취지는 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 자들을 보호하기 위하여 원칙적으로 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정하는 것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등이 허용될 수 없다는 것으로(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결), 위 규정에 위반하여 해당 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없으나, 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우 그 부기등기일 후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등을 한 경우에는 그 효력이 같은 조 제5항에 따라 무효가 된다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결). 따라서 이러한 경매신청은 각하해야 한다.

 

② 다만 주택법 제61조 제5항 본문의 규정이 적용되는 부기등기란 같은 조 제3항에 따라 부기등기가 강제되는 경우에 한정되므로 ‘해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우’에는 부기등기가 강제되지 않는 경우로서 특별한 사정이 없는 한 그러한 등기에 저촉되는 양수나 제한물권의 설정, 압류 등의 효력이 무효로 된다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다29802 판결).

이때 ‘해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자’는 관련 규정에서 정한 입주자모집조건, 방법, 절차 등에 따라 해당 주택의 입주자로 선정된 자 등을 의미한다.

 

③ 따라서 처분제한의 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청이 있는 경우 그 근저당권이 유효한지 여부가 명확하지 않으므로 일단 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

등기사항증명서상 처분제한의 부기등기가 되어 있고 이 사건 근저당권은 위 처분제한의 부기등기 이후에 설정되어 주택법 제61조 제5항에 따라 무효이기 때문에 경매절차 진행에 장애가 있으므로 처분제한의 부기등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하시기 바랍니다.

 

10. 전매제한의 부기등기가 있는 경우

 

⑴ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 주택법 제64조 제4항(구 주택법 41조의2 제4항)에 따른 전매제한의 부기등기가 있는 경우가 있다.

 

⑵ 주택법 제64조 제4항은 사업주체가 제1항 제3호 및 제4호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 그 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기하여야 한다고 규정하고 있고, 제5항은 제4항에 따른 부기등기는 주택의 소유권보존등기와 동시에 하여야 하며, 부기등기에는 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 주택법 제64조 제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 한국토지주택공사(제64조 제2항 단서에 따라 한국토지주택공사가 우선 매입한 주택을 공급받는 자를 포함한다) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음”을 명시하여야 하도록 하고 있다.

 

⑶ 위 부기등기가 있는 경우에는 주택법 제64조 제1항에 따라 10년 이내 범위에서 주택법 시행령 제73조(구 시행령 45조의2) 제1항 별표 3에서 정하는 기간 동안 전매가 제한되는데, 주택법 제64조 제2항, 주택법 시행령 제73조 제2항에 정한 사유에 해당하는 경우에는 전매가 제한되지 않으므로 이에 해당하여 경매절차 진행이 가능한지를 소명하도록 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

등기사항증명서상 전매제한의 부기등기가 되어 있으므로 주택법 제64조 제2항 및 동법 시행령 제73조 제2항에 따라 이 사건 경매절차 진행이 가능함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

⑷ 이와 관련하여 서울 서초동 내곡지구 1~7단지의 경우 에스에이치공사에서 서울중앙지방법원 등기국에 보낸 공문 ‘내곡지구 ‘ 1~7단지 부기등기말소 관련 사항 통보’에 전매제한기간에 대한 구체적 내용이 기재되어 있어 이를 보정서로 제출하여 전매제한기간이 경과된 것이 확인되면 개시결정이 가능할 것이다.

 

⑸ 이러한 주택법상 전매제한 부기등기가 된 집합건물이 압류금지부동산에 해당하는지에 대해 적극설과 소극설의 견해 대립이 있는데, 일정한 기간 동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 분양 사업주체에게 그 전매 사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 하는 것이 대법원의 견해인데(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다21992 판결, 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다44544 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다11329 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 등 참조), 이는 법 규정 자체가 전매제한기간 내의 전매행위를 일체 불허하는 것이 아니라 일정한 경우에는 전매를 허용하고 있고 법의 이러한 제한규정을 단속규정으로 이해하고 있는 점에 비추어 볼 때, 전매제한기간 내에 한하여 전매수인이 당초의 수분양자와 사이에 이루어진 전매제한기간 내의 전매의 법률상 효과를 사업주체에 대하여 대항할 수 없다는 것이지, 사업주체가 이를 사유로 분양계약상의 규정에 따라 계약을 해제하거나 환수조치를 취하지 않고 있음에도 불구하고 전매제한기간이 경과된 후까지 사업주체에 대하여 위 전매로 인한 법률관계를 주장할 수 없다는 취지는 아니라는 판례의 입장을 볼 때 소극설이 타당하다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결).

 

11. 토지임대주택의 전매가 제한되는 경우

 

⑴ ㈎ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 토지 소유자(같은 법 제10조 제4항에 따라 토지임대주택의 소유권을 이전받는 자를 포함한다) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음.”이라는 내용의 금지사항의 부기등기가 있는 경우가 있다.

 

㈏ 토지임대부 분양주택공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항 및 같은 법 시행령 제5조에서 토지임대주택의 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약의 체결이 가능한 날부터 5년이 경과하기 전에는 주택을 전매할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제10조 제4항에선 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 규정하였다.

같은 법 시행령 제6조 제6호에서는 경매도 전매가 불가피하다고 인정하는 경우에 포함하고 있으나 토지 소유자의 동의를 받은 경우여야 한다고 되어 있다.

 

⑵ 이러한 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법은 주택법(법률 13805호) 부칙 제2조에 따라 폐지되었으나(2016. 8. 12.) 같은 부칙 제12조에서 종전의 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제2조 제4호의 토지임대부 분양주택에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 하고 있으므로 등기사항증명서상 위와 같은 금지사항 부기등기가 있는 경우에는 경매절차 진행이 가능한지에 대해 보정명령을 통해 확인할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항 및 동법 시행령 제5조에서 토지임대주택의 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약의 체결이 가능한 날부터 5년이 경과하기 전에는 주택을 전매할 수 없도록 규정하고 있고, 동법 제10조 제4항에선 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 규정하면서, 동법 시행령 제6조 제6호에서 경매도 전매가 불가피하다고 인정하는 경우에 포함하고 있으나 토지 소유자의 동의를 받은 경우여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 경매절차가 진행 가능함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(토지 소유자의 부동산등기사항증명서 및 경매절차 진행 동의서 등 제출).

 

⑶ 보통 신청채권자가 토지 소유자의 동의 여부를 파악하기 어려우므로 필요한 경우에는 경매절차 진행에 대한 동의 여부에 대해 토지 소유자에게 사실조회를 하는 것이 적절하다.

 

⑷ 이 경우 대지권등기가 없는 상태로 대지사용권에 대해서는 별도의 토지 임대료를 지불해야 하는 경우가 있으니 감정평가서에 관련 내용이 나오면 매각물건명세서 비고란에 이를 기재하는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 기재례]

토지임대부 분양주택으로 대지사용권에 대해서는 별도의 토지 임대료를 지불해야 하는 주택 공급형태로 토지 임대료는 LH서울지역본부에 별도 확인 요함