【행정사건(소의 이익)】《취소소송에 있어서의 소의 이익, 인가처분 취소소송의 소의 이익, 재결취소의 소에 있어서의 소의 이익, 무효등확인소송에서의 소의 이익, 부작위위법확인소송, 당사자소송에서의 소의 이익》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<행정사건(소의 이익) - 취소소송에 있어서의 소의 이익, 인가처분 취소소송의 소의 이익, 재결취소의 소에 있어서의 소의 이익, 무효등확인소송에서의 소의 이익, 부작위위법확인소송, 당사자소송에서의 소의 이익>
◈ 행정사건(소의 이익) : 취소소송에 있어서의 소의 이익, 인가처분 취소소송의 소의 이익, 재결취소의 소에 있어서의 소의 이익, 무효등확인소송에서의 소의 이익, 부작위위법확인소송, 당사자소송에서의 소의 이익
1. 소의 이익 개설
본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요가 있어야 소를 제기할 수 있다.
2. 취소소송에 있어서의 소의 이익
가. 원칙
위법상태를 취소하여 원상으로 회복코자 하는 소송이므로, 처분 등의 효력이 존속하고 있고, 취소로서 원상회복이 가능하여야 한다.
① 위법한 처분의 효력이 정해진 효력기간의 경과로 소멸된 뒤, 예를 들면, 영업정지나 면허정지기간이 도과한 후에 있어서는 그 영업정지나 면허정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 없는 것이 원칙이다.
② 처분 등을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능하게 된 경우도 소의 이익이 없다.
철거처분이 완료된 이후에 있어서는 대집행계고처분의 취소를 구할 법률 상의 이익이 없으며, 건축허가에 따른 건축공사가 완료된 뒤에는 건축허가나 준공처 분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 토석채취허가 취소처분 취소의 쟁송 도중 토석채취 허가기간이 만료된 경우나 광업권취소처분의 취소소송 중 광업권존속기간이 만료된 경우에도 각 취소소송은 소의 이익이 없다.
또한, 근로자가 제기한 해고무효확 인의 소(민사소송)가 원고패소로 확정된 경우 당해 해고가 정당한 이유 있는 해고라 는 점이 확정된 것이므로, 부당노동행위(해고)구제 재심판정취소의 소(행정소송)를 유지할 소의 이익이 없다[대법원 1992. 7. 28. 92누6099 판결, 1992. 11. 24. 92누9766 판결, 1996. 4. 23. 95 누6151 판결. 그러나 반대로, 위 구제재심판정취소의 소가 원고패소로 확정되었다고 하더라도 해고무효확 인의 소가 소의 이익이 없는 것으로 되는 것은 아니다(대법원 1992. 5. 22. 91다22100 판결)].
근로계약기간이 종료되면 구제이익이 없으므로 부당해고 구제신청 재심판정 취소의 소는 소의 이익이 없다.
그러나 대학입학시기가 지났다 하여 불합격처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 소멸하는 것이 아니다[대법원 1990. 8. 28. 89누8255 판결(당해 연도에만 입학하여야 하는 것이 아니므로)].
③ 처분 후의 사정에 의하여 이익 침해가 해소된 경우도 소의 이익이 없다.
예를 들면, 공익근무요원 소집해제신청이 거부된 후 계속 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간만료를 이유로 소집해제처분을 받으면, 그 소집해제거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되고, 사법시험 1차 시험에 불합격한 후 새로 실시된 사법시험 1차 시험에 합격하면, 더 이상 불합격 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
나 예외
처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익이 있는 경우는 소의 이익이 있다.
공무원에 대한 파면처분 등 징계처분 이후 정년이 도래한 경우, 그 처분의 취소로서 다시 공무원으로 될 수는 없으나, 징계처분 이후의 급료나 퇴직금 청구를 구할 필요가 있거나 다른 공직에의 취임제한 등의 법률상의 불이익배제를 위하여 필요한 때에는 그 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다.
그리고 현역병입영통 지처분이 입영대상자의 입영으로 집행종료되었다고 하더라도 그 처분은 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있으므로 취소를 구할 소송상의 이익이 있다.
그리고 의료법 제65조[의료법 제65조 제1항 제2호는 3회 이상 자격정지처분을 받은 때에는 면허를 취소할 수 있도록 규정하고 있다]처럼 선행 자격정지처분 등 제재처분의 전력이 후행 제재처분의 가중요건이 되도록 법률에 규정되어 있을 때는, 선행 처분의 업무 등 정지기간이 경과한 뒤에도 장래 가중처벌을 받을 법률상의 불이익이 남아 있으므로 그 선행 제재처분의 취소를 구할 소의 이익이 유지된다.
또한 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙에 정해진 처분기준에 제재처분을 받은 전력이 후행 제재처분의 가중요건이나 전제요건이 되도록 규정되어 있는 경우에도, 그 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상, 그 법적 성질이 법규명령인지 여부와 상관없이 선행처분의 제재기간이 경과하더라도 선행 제재처분으로 인한 현실적인 불이익을 제거하기 위하여 선행 제재처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다(대법원 2006. 6. 22. 2003두1684 판결).
다. 인가처분 취소소송의 소의 이익
강학상의 인가처분은 보충행위에 불과하여 기본행위가 불성립 또는 무효인 경 우에는 인가가 있더라도 아무런 효력이 발생하지 아니한다.
그러므로 기본행위에 하자가 있다 하여 그 효력을 다투는 경우에는 민사소송 등으로 그 기본행위의 효력을 다투어야 하고, 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.
라. 재결취소의 소에 있어서의 소의 이익
행정심판 재결 자체에 고유한 위법이 있어 원처분 취소의 소와 재결 취소의 소가 함께 제기된 경우, 원 처분이 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정된 때에는 재결취소의 소를 유지할 소의 이익이 없게 된다.
이에 반하여 원 처분이 적법하여 그 취소의 소가 원고패소로 확정된 경우는 그로써 재결취소 소송의 소의 이익이 반드시 소멸하는 것은 아니다.
왜냐하면, 행정심판에서는 원 처분의 위법뿐만 아니라 부당도 심판할 수 있으므로 법원의 취소판결에 따라 재결청이 다시 재결을 함에 있어서 원 처분이 적법하더라도 부당하다고 보아 원 처분을 취소하는 재결을 할 수도 있기 때문 이다.
3. 무효등확인소송에서의 소의 이익
무효등확인소송에 있어서도 취소소송에서 요구되는 소의 이익이 그대로 타당하다.
종래 판례의 입장은, 확인소송의 보충성으로 말미암아 그 확인의 소가 원고의 법적 지위의 불안 또는 위험을 제거하기 위하여 가장 유효ㆍ적절한 수단일 경우에만 허용되고, 보다 더 발본 색원적인 수단이 있는 경우에는 권리보호의 필요가 부정된다고 보는 것이어서, 예컨대 세금을 이미 납부한 이후에 있어서는 그 세금 등 부과처분의 무효나 부존재 확인을 구하는 것보다 납부한 돈에 대하여 부당이득반환을 구하는 것이 보다 유효․적절한 수단이므로, 부과처분의 무효확인이나 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다고 하였다.
그러나 최근에 대법원은 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다고 판시하여 종전판례를 변경하였다(대법원 2008. 3. 20. 2007두6342 전원합의체 판결).
4. 부작위위법확인소송, 당사자소송에서의 소의 이익
부작위위법확인소송에 있어서도 취소소송에서 일반적으로 요구되는 소의 이익이 그대로 타당하다.
따라서 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위 상태가 해소된 때에는 소의 이익이 없다.
당사자소송에서의 소의 이익은 민사소송에서와 같다.
