【금전채권에 대한 강제집행】《저당권이 있는 채권의 압류 - 압류의 효력, 저당권 이외의 담보권이 있는 채권의 압류, 압류기입등기의 말소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【금전채권에 대한 강제집행】《저당권이 있는 채권의 압류 - 압류의 효력, 저당권 이외의 담보권이 있는 채권의 압류, 압류기입등기의 말소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 저당권이 있는 채권의 압류 (= 저당권부채권압류명령)  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.287-301 참조]

 

가. 저당권이 있는 채권의 압류

 

① 저당권이 있는 채권을 압류할 경우에 채권자는 채권압류의 사실을 등기부에 기입하여 줄 것을 법원사무관등에게 신청할 수 있다.

이 신청은 채무자의 승낙 없이 법원에 대한 압류명령의 신청과 함께 할 수 있다(민집 228조 1항).

(근)저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여(근)저당권에도 압류의 효력이 미치는데[반대로 피담보채권을 압류하지 않고 (근)저당권만 압류하는 것은 효력이 없다(민 361조 참조)], 이 경우 피담보채권의 압류를 공시하기 위해서는 (근)저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실이 기입되어야 한다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070, 대판 201l. 4. 28. 2010다107408).

또 압류사실을 등기부에 기입함으로써 압류채권자가 저당권의 실행을 쉽게 하는 의미도 있다.

 

② 민사집행법 228조는 ‘저당권’이 ‘등기’된 경우에 관하여만 규정하고 있으나, 광업권의 저당(광업법 38조 1항 2호), 항공기 및 경량항공기의 저당(자동차저당 3조 4호), 자동차의 저당(자동차저당 3조 3호), 건설기계의 저당(자동차저당 3조 1호), 댐사용권의 저당(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 32조) 등과 같이 등록에 의하여 저당권이 설정되는 경우에도 준용되고, 나아가 ‘저당권 이외의 담보권’ (전세권, 질권 등)이 있는 채권을 압류하는 경우에도 유추적용된다.

 

③ 저당권이 있는 채권에 관하여 ‘전부명령’이나 ‘양도명령’이 있는 경우에는 채권과 함께 저당권이 이전되므로 저당권이전의 부기등기에 관하여 민사집행법 228조가 준용된다(민집 230조, 241조 6항).

저당권이 있는 채권에 관하여 ‘추심명령’이 있는 경우에는 채권 및 저당권의 귀속에는 영향이 없고, 추심채권자는 민사집행법 228조에 따라 저당권에 대한 압류기입등기를 하는 것만으로도 추심권을 행사하는 데 지장이 없다.

 

④ 한편 근저당권부 채권압류 및 추심명령이 발령된 후 신청인의 착오로 위 압류명령에 부동산의 일부가 누락되었다며 누락된 부동산을 추가한 부동산 목록으로 압류명령의 부동산 표시를 고치는 것은 결정 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용할 수 없다(대결 2018. 9. 7. 2018마535 참조).

 

나. 통상의 채권압류와의 차이점

 

① 저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 기본적으로 통상의 채권에 대한 압류명령과 다르지 않으나, 다음과 같은 점을 주의하여야 한다.

 

② 첫째, 당사자 표시에 관하여, 저당권이 있는 채권을 압류하는 경우 제3채무자는 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’이므로 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’와 저당부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당부동산의 소유자도 압류명령에 별도의 란을 만들어 표시한다.

 

③ 둘째, 관할과 관련하여 채무자의 보통재판적 소재지의 지방법원이 원칙적 관할이나, 그 지방법원이 없을 때에는 제3채무자의 보통재판적이 아니라 부동산 소재지가 관할의 기준이 된다(민집 224조 1항, 2항).

물론 가압류에서 본압류로 이전하는 경우에는 가압류법원이 관할법원이 된다(민집 224조 3항).

 

④ 셋째, 송달과 관련하여, 저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 실무상 부동산의 소유자에게도 송달한다.

부동산 소유자에 대한 송달은 압류의 효력발생요건은 아니지만 소유자도 압류에 관하여 이해관계가 있기 때문이다.

 

다. 피담보채권 확정 전의 근저당권부채권에 대한 압류의 가부

 

근저당권은 피담보채권이 확정되면 통상의 저당권과 다를 것이 없으므로 그 후에 채권이 압류된 경우에는 저당권부채권에 대한 설명이 그대로 적용된다.

나아가 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권을 압류하는 데에는 아무런 제약이 없다.

실무에서도 근저당권의 피담보채권이 확정 되었는지 여부를 가리지 않고 근저당권이 있는 채권에 대한 압류를 허용하고 있다.

다만 이 경우 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 논의가 있다.

 

라. 압류기입등기의 절차

 

⑴ 압류채권자의 신청

 

① 채권압류사실의 기입등기신청은 저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 채무자의 승낙 없이 법원사무관등에 대하여 한다.

기입등기 신청 여부는 압류채권자의 자유의사에 달려 있지만, 신청을 하지 않음으로 인한 불이익은 압류채권자가 부담하여야 한다.

신청은 압류명령의 신청과 함께 할 수도 있으나(민집 228조 1항 후문), 압류명령 신청이 있은 뒤에 별도로 하더라도 무방하다.

그러나 전부명령이 확정된 후와 같이 집행절차가 종료한 뒤에는 신청할 수 없고, 이 경우에는 민사집행법 230조에 따라 저당권이전등기의 촉탁만을 하여야 한다.

 

② 압류기입등기를 하기 위해서는 원칙적으로 채무자가 저당권자(또는 저당권에 대한 가등기권자)로 등기되어 있어야 하나, 저당권의 등기가 아직 되어 있지 않거나 또는 말소된 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 저당권설정등기 내지 말소회복등기를 신청하고 그에 따른 등기가 되면 압류기입등기를 신청할 수 있다.

목적부동산의 소유자가 제3채무자가 아니어도 무방하다(물상보증인 또는 제3취득자의 경우).

압류기입등기를 신청함에는 저당권의 존재를 증명하는 등기사항증명서 그 밖의 등록원부의 등본과 소정의 등록면허세를 납입한 영수증서 등을 법원사무관 등에게 제출하여야 한다.

 

⑵ 압류기입등기의 촉탁

 

① 신청을 받은 법원사무관 등은 압류채권자로부터 제출된 등기사항증명서 등에 의하여 압류된 채권이 촉탁신청과 관계된 저당권의 피담보채권인지 아닌지(동일성)를 심사한다.

압류된 채권의 존부에 관해서 실체적 심사를 하지 않는 것과 마찬가지로 저당권의 존부에 관한 실체적 심사도 하지 않는다.

 

② 법원사무관등은 신청을 심사하여 적법하다면 ‘의무를 지는 저당부동산의 소유자’에게 압류명령이 송달된 뒤에 관할 등기소의 등기관에게 압류의 기입등기를 촉탁하여야 한다(민집 228조 2항).

여기서 ‘의무를 지는 부동산의 소유자’에 제3채무자인 소유자 외에 물상보증인 또는 제3취득자도 포함되는지 문제가 된다.

실무에서는 제3채무자와 소유자가 다른 경우 소유자에 대한 송달까지 된 후에 압류기입등기를 촉탁하는 경우가 많으나, 제3채무자에게 송달이 되면 압류의 효력이 발생하기 때문에 소유자에 대한 송달을 기다리지 않고 곧바로 압류기입등기를 촉탁하는 것이 타당하다는 견해도 있다.

 

③ 압류기입등기의 신청이 적법한데도 법원사무관등이 촉탁을 하지 않거나 적법한 신청을 각하한 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있고(민집 23조 1항), 이 이의를 각하한 재판에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조).

또한 압류된 채권과 등기부에 표시된 피담보채권의 사이에 그 표시에서 분명하게 동일성이 없다고 인정되는데도 촉탁에 의한 등기가 된 경우에는 집행채무자나 소유자도 그 처분에 대하여 이의를 신청할 수 있다고 해석된다.

 

④ 이미 저당권의 목적물에 다른 채권자의 압류기입등기나 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 촉탁에 지장이 없다.

등기촉탁서에는 등기권리자로 압류채권자를 등기의무자로 저당권자(채무자)를 적고, 등기원인은 법원의 압류명령 이 된다.

그 등기원인날짜는 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 발생한 날이다.

이때 등기촉탁서에는 등기원인을 증명하는 정보로서 압류명령 결정정본을 함께 제출하여야 한다(부등 24조, 부등규 46조 1항 1호).

 

⑶ 압류기입등기

 

① 위 압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등 52조 3호).

압류명령이 제3채무자에게 송달된 날짜가 채권양도의 대항요건을 갖춘 것보다 먼저임에도 불구하고 압류의 기입등기보다 먼저 저당권의 양도로 인한 저당권의 이전등기가 선행되어 있는 경우에는 실제로는 압류채권자가 저당권의 양수인보다 우선하지만 곧바로 압류기입등기를 할 수는 없다.

이 경우 압류채권자가 저당권의 이전등기의 말소등기청구소송을 제기할 수밖에 없을 것이나, 저당권의 양도 자체가 무효는 아니므로 그 이전등기를 말소할 수는 없고, 압류명령을 일종의 집행권원에 유사한 것으로 보고 양수인을 채무자의 특정승계인으로 간주하여 집행법원으로부터 승계집행문을 부여받아 양수인 명의의 저당권등기에 관하여 압류의 부기등기를 해야 한다는 견해가 유력하다.

 

② 한편 저당권이 등록에 의하여 성립하는 경우에는 압류기 입등록의 촉탁의 상대방이 각 등록의 소관부서가 된다.

즉 광업권저당의 경우에는 산업통상자원부 광업등록사무소장(광업등록령 1조의2), 자동차저당 및 건설기계저당의 경우에는 서울특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(자동차관리 7조, 77조, 자동차관리령 17조, 건설기계관리법 3조), 항공기 및 경량항공기저당의 경우에는 국토교통부장관(항공 7조, 121조 1항), 댐사용권의 경우에는 환경부장관(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 24조) 등이다.

 

마. 압류의 효력

 

⑴ 개관

 

① 저당권이 있는 채권의 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 당연히 그 채권이나 저당권의 처분이 압류채권자에 대한 관계에서는 금지된다.

금지되는 저당권의 처분에는 근저당권의 최고액 감액이나 저당권의 순위변경 등 저당권의 내용을 압류채권자에게 불리하게 변경하는 것도 포함된다.

이는 압류기입등기의 유무와 관계가 없다.

이 점에서 압류기입등기는 단순한 공시의 효과밖에 없고 압류의 효력발생요건이나 제3자에 대한 대항요건이 아니다.

채권압류의 효력이 생긴 후에는 제3자가 채권과 별도로 저당권만을 취득할 수는 없기 때문이다.

 

따라서 압류채권자와 저당권이 있는 채권의 양수인과의 우열은 압류명령의 제3채무자에의 송달과 채권양도의 제3자에 대한 대항요건 구비(민 450조)의 선후에 따라 결정된다.

압류기입등기나 저당권이전등기의 선후는 중요하지 않다.

그러므로 압류명령이 먼저 송달되었으면 채권양수인에 대한 저당권이전등기가 압류기입등기보다 먼저 되더라도 압류채권자가 우선하고, 반면 채권양도의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 먼저 이루어 졌으면 그에 따른 저당권의 이전등기가 없어도 채권양수인이 압류기입등기를 마친 압류채권자에 우선한다.

 

② 만일 저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효이고, 저당권을 말소하는 경우에 ‘압류기입 등기가 된 압류권자’는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 았다(대판 2004. 5. 28. 2003다70041, 대판 2009. 12. 24. 2009다72070 참조).

 

또한 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다(대판 2002. 9. 24. 2002다27910).

 

그러나 저당권의 피담보채권이 통정허위표시인 법률행위를 원인으로 한 경우에는 그 채권을 압류한 채권자는 민법 108조 2항의 제3자에 해당하므로, 악의가 아닌 한 제3채무자는 그 압류채권자에게 압류된 채권이 무효라고 주장할 수 없다(대판 2009. 7. 23. 2006다45855 참조).

 

③ 저당권자인 집행채무자의 지위

 

저당권이 있는 채권이 압류되고 그 기입등기가 되더라도 집행채무자가 저당권자의 지위를 상실하는 것은 아니므로, 집행채무자는 저당권을 보존하기 위한 행위(저당권 존재확인청구 또는 저당권에 기초한 방해배제청구 등)를 할 수 있다.

 

집행채무자가 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는지 에 관하여는, ㉠ 저당권부채권에 대하여 압류의 효력이 생긴 후에는 그 추심이 금지되므로 저당권실행의 집행장애사유에 해당한다고 보아 부정하는 견해와, ㉡ 배당에 의하여 현실적으로 만족을 얻는 것만 저지하면 충분하다는 이유로 긍정하는 견해가 대립한다.

 

판례는, 집행채권에 대한 압류가 채권에 대한 강제집행절차에서 집행장애사유가 되는지에 관하여, 추심명령이나 전부명령의 경우에는 집행장애사유가 되지만, 압류명령의 경우에는 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 않은 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라는 이유로 집행장애사유가 되지 않는다는 입장이므로(대결 2000. 10. 2. 2000마5221, 대판 2016. 9. 28. 2016다205915 참조), 이에 비추어 보면 저당권부채권이 압류되었더라도 저당권자인 채무자는 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있다고 볼 것이다.

 

⑵ 압류채권자의 저당권실행

 

① 저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로 압류채권자가 저당권을 실행할 수는 없고, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 바로 자신의 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

 

또한 압류채권자가 전부명령을 받은 때에는 저당권이 압류채권자에게 이전되므로 전부채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.

 

이러한 전부채권자의 저당권 취득은 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동(민 187조)에 해당하므로 저당권이전의 부기등기는 저당권 실행을 위한 실체법상의 요건은 아니나, 실무는 부동산경매를 진행하면서 저당권이전의 부기등기를 요구하고 있다.

 

저당권의 피담보채권에 대한 추심명령 정본은 민사집행법 264조 2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’로 볼 수 있고, 또 저당권에 대하여 민사집행법 230조에 따라 이전의 부기등기를 하면 그 등기사항증명서는 민사집행법 264조 1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당한다.

 

따라서 압류채권자가 추심명령이나 전부명령을 얻은 경우에는 추심명령 정본이나 저당권이 이전된 등기사항증명서를 제출하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

 

나아가 저당권에 압류나 이전의 부기등기가 마쳐지지 않은 경우에도 압류명령이 효력을 발생하거나 전부명령이 확정되면 법률상 당연히 저당권에 대하여 압류나 전부의 효력이 미치므로, 추심명령이나 전부명령을 얻은 채권자는 이를 증명하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

 

즉 추심채권자는 저당권에 대하여 압류의 효력이 미치고 있는 것을 등기사항증명서 및 그 저당권이 있는 채권에 관한 압류명령 및 추심명령 정본과 제3채무자에의 송달증명서를 제출하는 것에 의해 증명할 수 있으면 경매신청이 가능하다.

또 전부채권자는 전부명령과 그 확정증명을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

 

② 압류 전에 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 개시된 때 저당권부채권의 압류에도 불구하고 그 경매절차를 계속 진행할 수 있는지에 관하여, ① 압류의 효력이 소멸하거나 추심·전부명령을 얻은 압류채권자가 경매절차를 승계하기까지는 압류명령의 제출로 인하여 경매절차가 정지된다는 견해, ② 절차를 계속 진행사키고 다만 집행채무자가 배당에 의해 현실의 만족을 얻는 것을 저지해 두면 충분하다는 견해 등이 있다.

 

③ 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 진행되고 있다면, 압류채권자는 전부명령이나 추심명령을 받아 집행채무자를 승계하여 경매절차를 진행할 수 있다.

 

⑶ 저당권부채권이 압류된 경우의 배당

 

① 저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로는 그 채권의 권리자나 추심권자가 바뀌는 것은 아니지만, 저당권자인 집행채무자 이외의 사람에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 저당부동산이 현금화되어 피담보채권에 관하여 배당이 이루어지는 때에는 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 대하여도 미친다.

이 배당금은 압류가 존속하는 한 민사집행법 248조 1항 또는 민법 487조 전문에 따라 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁하여야 하고, 압류채권자는 민법상의 공탁인 경우에는 추심명령이나 전부명령을 받아 집행법원에 출급신청하여 이를 수령할 수 있고, 민사집행법 248조에 의한 공탁일 경우에는 민사집행법 252조 이하의 배당절차를 통하여 수령할 수 있다.

 

② 저당권이 있는 채권에 대하여 추심명령까지 내려진 경우에 집행법원이 이를 알 수 있다면 추심채권자에게 배당을 하여야 한다.

이 경우 집행법원은 배당표 상의 채권자 칸에 당초 채권자를 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 ‘추심권자 OOO’라고 기재하고, 이유 칸에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어 근저당권자)를 기재하며, 지급위탁서를 추심채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

만약 다른 압류·가압류가 경합하는 경우에는 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하고 사유신고를 하여 배당절차가 개시되도록 하면 된다.

 

⑷ 근저당권의 피담보채권 확정 전에 채권이 압류된 경우

 

① 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이므로, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하는 것이다.

 

따라서 근저당거래관계가 계속되고 있는 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 ‘양도’하거나 ‘대위변제’한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대판 2000. 12. 26. 2000다54451 등).

 

이에 따라 대법원 등기예규도 ‘근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 없다’고 규정하고 있다(등기예규 1656호 3조 1항 3호).

 

다만 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계 없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대판 2002. 7. 26. 2001다53929).

 

② 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약에서 발생한 개별 채권을 압류한 경우(이러한 압류가 허용된다는 점은 이미 살펴보았다)에 그 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 견해가 대립하는데, 긍정함이 타당하다.

 

③ 위와 같이 압류의 효력이 근저당권에 미친다고 해석할 경우 근저당권의 처분은 제한되고, 또한 압류채권자는 추심명령을 얻어 스스로 근저당권을 실행할 수도 있다.

기본계약에서 발생한 여러 채권 중 일부에 대하여만 압류 및 추심명령을 얻은 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

이로써 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 봄이 타당하다.

 

바. 저당권 이외의 담보권이 있는 채권의 압류

 

⑴ 전세권이 있는 채권

 

전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대판 2005. 3. 25. 2003다35659 등), 저당권이 있는 채권의 압류에 관한 설명은 전세금반환채권의 압류에 그대로 적용된다.

 

⑵ 유치권이나 선박우선특권 등이 있는 채권

 

① 유치권이나 선박우선특권 등의 담보권이 있는 채권을 압류한 경우에도 이러한 담보권에 압류의 효력이 미치므로 압류채권자가 추심권을 얻으면 담보권을 행사할 수 있다.

 

② 또한 유치권의 행사에는 목적물의 점유가 필수적이므로, 채권자는 압류단계에서 채무자로 하여금 채권자가 위임하는 집행관에게 목적물을 인도하도록 하는 명령을 구할 수 있다.

 

③ 유치권자인 채무자가 유치권행사 과정에서 경매절차의 매수인인 제3채무자로부터 피담보채권(가령 도급인에 대한 공사대금채권)을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 유치권 내지는 그 피담보채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이다(대결 2014. 12. 30. 2014마1407).

 

⑶ 질권이 있는 채권

 

① 저당권이 아닌 등록된 질권이 있는 채권의 압류도 위 설명에 준하여 취급하여야 한다.

예를 들어 저작재산권과 배타적 발행권, 출판권을 목적으로 하는 질권(저작권법 54조 3호), 특허권·실용신안권·디자인권·상표권과 그 전용실시권 또는 통상실시권을 목적으로 하는 질권(특허 85조 1항 3호, 실용신안법 20조, 디자인보호법 88조 1항 3호, 상표법 80조 1항 3호) 등이다.

이와 같은 질권이 있는 채권의 압류기입등록의 촉탁은 저작재산권 및 출판권의 경우에는 문화체육관광부장관(저작권법 시행령 25조, 26조), 나머지 권리의 경우에는 특허청장(특허권 등의 등록령 17조 등)에게 한다.

이러한 재산권에 대한 질권의 실행은 민사집행법 273조에 의한다.

 

② 동산질권이 있는 채권을 압류한 경우에는 법률에 명문의 규정은 없으나, 채권자가 구제적으로 질물을 밝힌 압류명령 에 기초하여 집행관에게 채무자가 소지하는 질물의 인도를 구할 수 있다고 해석된다(다만 반대설 있음).

그리하여 압류채권자가 추심권을 취득하면 민사집행법 271조의 규정에 의하여 경매를 실시할 수 있다.

 

③ 채권질권이 있는 채권을 압류한 경우에도 직접적인 규정은 없으나 민사집행법 228조를 준용하여 채권자의 신청에 따라 질권의 목적인 채권의 채무자에게 압류명령을 송달하고 압류채권자가 추심권을 취득하면 같은 법 273조의 규정에 의하여 질권을 실행할 수 있다고 해석된다.

 

⑷ 동산담보권이 있는 채권의 압류

 

동산담보권부 채권의 압류에 따른 부기등기는, 현행 동산담보제도의 등기편제가 인적 편성주의를 채택하고 있어서 동산 자체의 압류시실을 공시할 실익이 크지 않을 수 있지만, 이에 관한 등기시스템은 갖추어져 있다.

 

⑸: 가압류의 집행이 된 채권의 압류

 

가압류는 담보권이 아니라 보전처분에 불과하므로, 가압류의 집행이 된 채권을 압류하는 경우에는 민사집행법 228조가 유추적용되지 않는다.

현행 부동산등기법상 가압류등기에 대하여 부기등기를 할 수 있는 방법도 없다.

대신 가압류의 집행이 된 채권에 대하여 압류 및 추심·전부명령을 받은 채권자는 압류한 채권에 대하여 권리를 행사할 때 승계집행문을 부여받는 등 다른 조치 없이도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다(대판 1993. 7. 13. 92다33251 등 참조).

 

사. 압류기입등기의 말소

 

⑴ 말소의 촉탁

 

① 압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집규 167조 4항 전문).

 

이는 저당권이 있는 채권이 압류된 경우에 압류채권자가 추심명령을 얻어 제3채무자로부터 압류한 채권을 변제받거나 제3채무자가 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하여 압류된 채권이 소멸한 경우에 그러한 사실을 증명하는 문서(추심채권자의 추심신고서, 공탁서 또는 제3채무자의 공탁서 등)가 제출되면 법원사무관등이 신청에 따라 그 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 함을 규정한 것이다.

 

압류된 채권이 소멸시효의 완성과 같이 그 밖의 사유로 소멸한 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다.

이와 같은 실체상 사유는 법원사무관등의 심사한계를 넘기 때문이다.

 

같은 취지에서 제3채무자가 압류된 채권 중 일부는 공제로 소멸하였음을 전제로 그 나머지만 집행공탁을 한 경우에는, 공제의 정당성 여부를 집행공탁 관련 문서만으로 용이하게 확정할 수 없으므로 법원사무관등의 촉탁에 의한 말소는 허용되지 않는다고 보아야 한다.

 

압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출되어 법원사무관등이 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하는 경우 촉탁비용은 채무자가 부담한다(민집규 1 67조 5항).

 

촉탁에 의하여 등기가 된 경우에는 그 말소등기도 촉탁에 의하여야 하고(대판 2002. 4. 12. 2001다84367 참조), 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명할 수 있는 경우에는 촉탁에 의하여 압류기입등기를 말소할 수 있는 간편한 절차가 마련되어 있으므로, 압류채권자를 상대로 압류기입등기 말소등기를 소로써 구하는 것은 소의 이익이 없다(대판 1999. 7. 9. 99다17272 참조).

 

압류명령이 취하되거나 즉시항고 또는 청구이의의 소 등에서 압류명령의 취소결정이 확정된 때에도 같은 방법으로 압류기입등기를 말소한다(민집규 167조 4항 후문).

예컨대 저당권이 있는 채권에 관하여 압류명령이 내려 져 저당권에 대하여 압류기입등기가 되었는데 그 후 집행권원이 된 판결이 상소에 의하여 취소되고 그 서류가 집행법원에 제출되어 압류명령이 취소된 경우(민집 50조 1항, 49조 1호), 압류기입등기의 말소는 법원사무관등의 촉탁에 의한다.

이 경우 촉탁비용은 압류채권자가 부담한다(민집규 167조 5항).

 

위 두 경우에 촉탁의 신청권자는 채무자와 압류채권자이다.

저당권설정자 또는 소유자도 압류채권자에 의하여 저당권을 실행당할 우려가 있고, 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸된 경우에는 실제법상 저당권이 소멸되는데 이 경우 저당권설정등기를 말소하려면 압류기입등기의 말소가 선행 되어야 한다는 점 등을 들어, 담보권설정자나 소유자도 말소촉탁을 신청할 수 있다는 견해도 있다.

 

② 저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이나 양도명령 (민집 241조 1항 1호)이 확정된 때 또는 매각명령 (민집 241조 1항 2호)에 따른 매각이 종료된 때에는 법원사무관등은 신청에 의하여 채권을 취득한 채권자 또는 매수인의 저당권이전등기와 아울러 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 하고, 말소촉탁을 함에는 전부명령이나 양도명령의 정본 또는 매각조서의 등본을 붙인 서면으로 하여야 한다(민집규 167조 2항).

그리고 그 촉탁에 관한 비용은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 부담하여야 한다(민집규 167조 3항).

이 촉탁신청은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 하여야 한다.

 

저당권이 있는 채권에 관하여 추심명령이 있어 추심채권자가 저당권을 실행하여 매각절차가 종료한 때에는 압류기입등기는 법원사무관등의 촉탁에 의하여 말소된다(민집규 167조 4항 참조).

저당권이 실행되지 않고도 추심이 완료되어 추심신고가 있으면 법원사무관등은 직권으로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

⑵ 목적부동산의 소유자의 구제수단

 

① 압류기입등기가 기재될 부동산이 아닌 부동산에 잘못 기재되었음을 주장하는 목적부동산의 소유자는 그가 제3채무자이든 그 밖의 제3자이든 불문하고 제3자 이의의 소에 의하여 압류기입등기의 말소를 청구할 수 있다.

압류된 채권이나 저당권이 집행채무자에게 속하는 것이 아니라고 주장하는 제3자도 마찬가지로 제3자이의의 소를 제기하여야 한다.

집행법원은 실체관계를 판단할 권한이 없으므로 집행에 관한 이의 (민집 16조)로 다툴 것은 아니다.

다만 압류된 채권과 등기부상 저당권의 피담보채권이 분명하게 일치하지 않는다는 것을 이유로 할 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있다(민집 23조 1항).

 

② 한편 만일 (근)저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 (근)저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 무효이고, 소유자가 (근)저당권자를 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구하여 (근)저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 (근)저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070).

 

 

2. 저당권부채권, 전세권부채권에 대한 가압류  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.316-318 참조]

 

가. 개요

 

저당권부채권에 대한 가압류절차는 기본적으로 금전채권에 대한 가압류절차와 같지만, 저당권의 피담보채권이 가압류되면 종된 권리인 저당권에도 가압류의 효력이 미치므로 그 공시방법이 필요하다는 점이 다르다.

 

나. 가압류 명령

 

저당권부채권의 가압류에 있어 제3채무자는 저당권의 채무자이므로 저당권의 채무자와 저당부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당부동산의 소유자도 가압류명령에 표시한다.

 

다. 집행

 

⑴ 가압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 저당부동산의 소유자에게도 송달한다.

저당부동산의 소유자에 대한 송달은 가압류의 효력발생요건은 아니지만, 가압류기입등기를 위한 전제조건이기 때문이다(민집 228조 2항).

 

⑵ 저당권부채권이 가압류된 경우 채권자의 신청에 따라 법원사무관등은 저당부동산의 소유자에게 가압류명령을 송달한 후 채무자의 승낙 없이 채권가압류사실을 등기부에 기재하도록 촉탁하여야 한다(민집 228조).

이 신청은 가압류신청과 동시에 할 수 있으나(민집 228조 1항), 가압류진청이 있은 후에 별도로 하여도 무방하다.

다만 가압류등기는 가압류의 효력발생요건이 아니고 공시의 효력만이 있으므로, 제3채무자에게 송달이 되지 않으면 가압류등기를 마쳐도 가압류의 효력이 발생하지 않는다.

가압류등기의 촉탁은 제3채무자와 저당부동산의 소유자에 대한 송달을 마친 후에 하여야 한다.

 

⑶ 그 촉탁서에는 등기권리자로 가압류채권자를, 등기의무자로 저당권자(가압류채무자)를 기재하고 등기원인은 법원의 가압류명령이 된다.

위 가압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등 52조 4호).

 

라. 가압류등기의 말소

 

⑴ 저당권부채권에 대하여 가압류등기가 된 경우, ‘가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서’가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집규 213조 2항, 167조 4항 전문).

가압류신청이 취하되거나 가압류명령의 취소가 확정된 때에도 같다(민집규 213조 2항, 167조 4항 후문).

 

⑵ 여기서 ‘가압류된 채권이 공탁에 따라 소멸되었음을 증명하는 문서’란 무엇인가. 제3채무자가 민사집행법 291조, 248조 1항에 의하여 공탁한 때에는 배당 등의 절차는 남게 되지만 가압류된 채권은 소멸하고 가압류의 효력은 실효되며, 제3채무자는 같은 법 291조, 248조 4항에 의하여 공탁의 사유를 법원에 신고하여야 하는바, 위 문서는 이러한 공탁서와 공탁신고서를 의미한다고 할 것이다. 

 

⑶ 제3채무자가 민사집행법 291조, 248조 1항에 의하여 공탁한 때에는 배당 등의 절차는 남게 되지만 가압류된 채권은 소멸하고 가압류의 효력은 실효되며, 제3채무자는 같은 법 291조, 248조 4항에 의하여 공탁의 사유를 법원에 신고하여야 하는바, 위 문서는 이러한 공탁서와 공탁신고서를 의미한다고 할 것이다.민사집행규칙 167조 4항은 ‘압류된 채권이 변제로 소멸하였음을 증명하는 문서’가 제출된 경우에도 압류등기의 말소를 촉탁할 수 있다고 하나, 여기서 말하는 ‘변제’란 압류채권자가 추심명령을 받은 후 추심권에 의하여 제3채무자로부터 압류된 채권의 전액 또는 집행채권과 집행비용의 전액을 변제받아 채권집행이 종료하고 압류가 실효되는 경우를 말하는 것이므로, 이 부분은 추심권이 없는 가압류에 준용될 수 없다.

 

마. 전세권부 채권의 가압류

 

⑴ 전세권부 채권에 대한 가압류는 첫째, 전세권이 종료된 후 발생한 전세금반환채권에 대하여 한 경우와 둘째, 존속하는 전세권에 기하여 담보되는 전세금반환채권에 대하여 전세권의 종료를 조건부 또는 기한부로 한 경우에 이를 허용한다.

 

⑵ 채권에 대한 가압류이므로 그 집행은 전세권가압류와 달리 제3채무자에게 가압류명령정본을 송달함으로써 한다.

가압류기입촉탁, 부기등기 등 그 밖의 점은 앞서 본 저당권부채권에 대한 가압류절차가 준용된다(민집 228조 유추해석).