【담보권 실행 등을 위한 경매】《임의경매와 강제경매의 절차상 같은 점과 차이점, 관할법원》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【담보권 실행 등을 위한 경매】《임의경매와 강제경매의 절차상 같은 점과 차이점, 관할법원》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《담보권 실행 등을 위한 경매  : 임의경매와 강제경매의 절차상 같은 점과 차이점, 관할법원》 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.4-21 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.3-7 참조]

 

1. 담보권 실행 등을 위한 경매

 

(1) 민사집행법은 제3편에서 담보권 실행 등을 위한 경매라는 이름 아래 민사집행법 264조부터 275조까지 그 실행에 집행권원을 요하지 않는 경매에 관한 규정을 두고 있다.

강학상 이러한 경매를 통틀어 강제경매에 대응하여 임의경매라 부르기도 한다.

임의경매에는 저당권, 질권, 전세권 등 담보물권의 실행을 위한 이른바 실질적 경매와 민법, 상법 그 밖의 법률의 규정에 의한 이른바 형식적 경매가 있다.

유치권에 기초한 경매도 형식적 경매와 동일하게 취급되고 있다.

 

(2) 한편 민사집행법은 임의경매를 담보권 실행을 위한 경매(민집 264조)와 유치권 등에 의한 경매(민집 274조)로 크게 나누고, 담보권 실행을 위한 경매를 다시 그 목적물에 따라 부동산에 대한 경매(민집 264조), 선박에 대한 경매(민집 269조), 자동차·건설기계·소형선박(지동차 등 특정동산저당법 3조 2호에 따른 소형선박을 말한다) 및 항공기(자동차 등 특정동산 저당법 3조 4호에 따른 항공기 및 경량항공기를 말한다)에 대한 경매(민집 270조), 유체동산에 대한 경매(민집 271조, 272조) 및 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행(민집 273조)으로 구분하여 규정하고 있다.

 

여기에서는 임의경매, 즉 ‘담보권 실행을 위한 경매와 유치권 등에 의한 경매’ 중 부동산에 대한 경매에 관하여 보기로 한다.

유치권 등에 의한 경매(유치권에 의한 경매와 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매, 이하 같다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다(민집 274조 1항)고 규정되어 있으므로, 주로 담보권 실행을 위한 경매 그 중에서도 특히 실무에서 많이 취급되고 있는 저당권의 실행을 위한 경매에 관하여 강제경매와 상이한 점을 중심으로 설명하기로 한다.

 

2. 임의경매와 강제경매의 절차상 같은 점과 차이점

 

가. 강제경매에 관한 규정의 준용범위

 

(1) 규정의 준용

 

현행 민사집행법은 종전 민사소송법 중 집행절차에 관한 규정을 따로 떼어 별도로 제정하면서 강제집행, 담보권 실행을 위한 경매 및 보전처분으로 대별한 다음, 부동산에 대한 강제집행 절차를 먼저 규정하고, 민사집행법 268조에서 담보권 실행을 위한 부동산에 대한 경매절차에도 부동산에 대한 강제경매에 관한 규정 전부(민집 79조∼162조)를 준용하도록 하는 한편 같은 법 275조에서 42조부터 44조까지와 46조부터 53조까지를 준용하도록 하였다.

민사집행규칙도 194조 본문에서 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매에도 같은 규칙 40조부터 82조까지를 준용한다고 함으로써 담보권 실행을 위한 부동산에 대한 경매도 원칙적으로 압류에서 배당에 이르기까지 강제경매와 동일한 절차에 따라 실시하도록 규정하고 있다.

 

(2) 준용내용의 개략

 

(가) 매각절차 개시

 

집행법원(민집 79조)은 경매개시결정을 하고, 압류를 명하며(민집 83조 1항), 개시결정을 한 때에는 법원사무관등은 경매개시결정의 등기를 촉탁하여야 한다(민집 94조 1항).

채무자·소유자 또는 부동산의 점유자가 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 행위를 하는 때에는 집행법원은 그 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있으며(민집 83조 3항, 민집규 44조 1항), 경매개시결정을 이중으로 하는 것도 가능하다(민집 87조 1항).

 

(나) 매각 준비절차

 

배당요구의 종기 결정 및 공고(민집 84조), 민사집행법 1 48조 3호 및 4호의 채권자, 조세 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대한 채권신고의 최고(민집 84조 4항), 현황조사(민집 85조), 부동산의 평가와 최저매각가격의 결정(민집 97조), 인수주의와 잉여주의의 선택 등(민집 91조), 일괄매각결정(민집 98조), 부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소(민집 96조), 매각물건명세서 등(민집 105조), 남을 가망이 없을 경우의 경매의 취소(민집 102조)도 강제경매의 경우와 똑같다.

 

(다) 매각·매각결정 및 대금지급절차

 

매각기일의 공고 내용(민집 106조), 매수신청의 보증(민집 113조), 매각결정절차 및 매각허가여부의 결정에 대한 항고절차 등(민집 120조∼132조), 과잉매각되는 경우의 매각불허가(민집 124조), 부동산의 인도명령 등(민집 136조), 대금의 지급(민집 142조) 등도 강제경매의 경우와 같다.

채무자의 매수신청을 금지한 민사집행규칙 59조 1호도 준용된다.

따라서 채무자는 매수신청을 할 수 없다.

그러나 임의경매의 경우에 채무자 아닌 소유자는 다른 이해관계인을 불리하게 하지 않고 특별규정도 없으므로 매수신청인이 될 수 있다.

 

(라) 배당절차 등

 

임의경매에도 배당요구에 관한 민사집행법 88조, 배당절차에 관한 같은 법 146조 이하가 준용된다(민집 268조).

 

나. 임의경매와 강제경매의 차이점

 

양자 간 차이점 중 중요한 것을 보면 다음과 갇다.

 

(1) 집행권원의 요부

 

강제경매는 집행권원의 존재를 요하며 그 정본에 집행문을 부여한 집행력 있는 정본에 기하여 실시되는 것이므로, 강제경매신청서에는 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 적어야 하고(민집 80조 3호), 그 신청서에는 집행력 있는 정본을 붙여야 한다(민집 81조 1항).

그러나 임의경매절차는 피담보채권의 변제를 받기 위한 경매의 신청권이 인정되므로(민 363조 1항) 집행권원이 필요하지 않고, 그 신청에도 집행력 있는 정본은 요구하지 않으며, 담보권의 존재를 증명하는 서류를 내도록 되어 있다(민집 264조 1항).

 

(2) 공신적 효과가 인정되는 범위

 

강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 국가의 강제집행권의 실행으로서 실시되므로 일단 유효한 집행력 있는 정본에 기하여 매각절차가 완결된 때에는 후일 그 집행권원에 표상된 실제상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가 매각절차 완결 시까지 변제 등의 사유로 인하여 소멸되거나 재심에 의하여 집행권원이 폐기된 경우라 하더라도 매각절차가 유효한 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다.

즉 강제경매에는 공신적 효과가 있다(대판 1990. 12. 11. 90다카19098, 19104, 19111, 대판 1991. 2. 8. 90다16177 등).

이에 반하여 임의경매는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하여 담보권에 이상이 있으면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미 치므로 경매의 공신적 효과는 부정됨이 원칙이다.

즉 임의경매에서는 강제경매의 경우와는 달리 집행법원이 담보권 및 피담보채권의 존부를 심사하여 담보권의 부존재·무효, 피담보채권의 불발생 등과 같은 실체상의 하자가 있으면 경매개시결정을 할 수 없으며, 나아가 이러한 사유는 매각불허가 사유에 해당하고, 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하여 소유권이전등기를 마치더라도 매수인은 매각부동산의 소유권을 취득하지 못한다(대판 1999. 2. 9. 98다51855, 대판 2009. 2. 26. 2006다72802, 대판 2012. 1. 12. 2011다68012 등).

다만 민사집행법 267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다’고 규정하고 있으므로, 임의경매에 관하여는 다음과 같은 경우 예외적으로 경매의 공신적 효과가 안정된다.

즉 실제상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있있다면 그 후 저당권이 소멸되었거나(예를 들어, 저당권설정계약이 해지된 경우) 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도 경매개시결정에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고에 따라 매각절차가 취소되지 않은 채 매각절차가 진행된 결과 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득한다(민집 267조, 대결 1992. 11. 11. 92마719, 대판 2001. 2. 27. 2000다44348).

민사집행법 267조가 적용되는 범위에 관해서 경매개시결정 전후를 불문하고 담보권이 소멸된 경우 적용된다는 견해와 경매개시결정 후에 소멸된 경우만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸한 경우에는 적용되지 않는다는 견해가 대립한다.

대법원은 후자의 입장에 있다(대판 1999. 2. 9. 98다51855).

 

(3) 불복사유

 

강제경매에서는 집행채권의 존재가 소송절차를 통해서 집행권원이라는 형식으로 확정되어 있다.

집행권원의 효력을 부인하려면 집행절차 밖에서 청구이의의 소를 제기해서 승소판결을 얻어 집행법원에 제출해야 한다.

집행채권의 부존재와 소멸, 이행기 유예 등 실제상 하자는 경매절차 안에서 개시결정에 대한 이의로는 다툴 수 없다.

따라서 강제경매개시결정에 대한 이의는 절차상 하자만을 이유로 해야 하고 집행채권의 부존재나 소멸 등 실제상 하자는 민사집행법 121조 1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하지 않으므로, 매각허가에 대한 이의사유나 매각허가결정에 대한 즉시항고사유가 아니다(대결 1978. 12. 1977마452, 대결 1983. 8. 30. 83마197).

반면 임의경매는 집행권원을 필요로 하지 않고 절차의 안정을 위해서 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’를 제출하면 되는 것으로 정하고 있다.

담보권의 존재는 절차의 개시 또는 속행의 필수적 요건에 해당한다.

따라서 담보권의 부존재나 소멸 등과 같은 실체상 하자는 경매절차의 어느 단계에 있든지 직접 영향을 미치므로, 이해관계인은 경매절차에서 실체상 하자를 이유로 언제든지 개시결정에 대한 이의를 제기할 수 있고(민집 265조), 매각허가에 대한 이의나 매각허가결정에 대한 즉시항고에서도 주장할 수 있다(대결 1964. 4. 13. 63마98, 대결 2008. 9. 11. 2008마696 등).

 

(4) ‘한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률’의 적용 여부

 

위 법은 45조, 45조의2에서 여러 가지 매각절차상의 특례를 인정하고 있다.

그 중 송달특례에 관한 45조의2는 임의경매절차에만 적용되고 강제경매절차에는 적용되지 않는다.

위 특례가 적용되는 금융기관의 범위에 관하여는 후술한다.

 

(5) 도산절차와의 관계

 

채무자에 대한 파산이나 회생 등 도산절차가 개시되면 강제집행은 더 이상 허용되지 않고 기존의 강제집행절차는 중지되거나 실효된다(채무자회생 58조, 348조 1항).

강제집행에 의하여 채무자의 재건을 위한 중요한 재산이 낮은 가격으로 경매되어 사라질 염려가 있기 때문이다.

그러나 ① 파산절차에서는 유치권, 질권, 저당권, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권 등 담보권자는 그 목적 채산에 별제권을 갖고, 임의경매신청을 할 수 있으므로 파산선고는 경매개시의 장애사유가 되지 않는다(채무자회생 412조).

② 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권에 기한 임의경매를 신청할 수 없으므로(채무자회생 58조 1항 2호), 회생절차개시결정은 경매개시의 장애사유가 된다.

③ 개인회생절차에서는 별제권자가 임의경매신청을 할 수 있지만(채무자회쟁 586조) 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지는 임의경매를 신청할 수 없다(채무자회생 600조 2항).

따라서 개인회생절차개시결정이 있은 후 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래하기 이전에 임의경매신청을 하였다면 개인회생절차개시결정이 경매개시의 장애사유가 되므로 경매신청을 각하할 것이고 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 증 어느 하나가 도래한 이후에 임의경매신청을 하였다면 경매절차의 개시가 방해받지 않는다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 250조 2항 2호는, 회생계획은 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다고 정하고 있다.

이는 회생계획에 따라 채무자의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 않는다는 취지를 정한 것이다.

여기서 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’란 회생채권자 등이 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보권을 말한다.

위 규정의 취지 등에 비추어 보면 같은 법 251조, 252조 1항에 따라 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 같은 법 250조 2항 2호가 적용되어 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다.

이는 회생절차개시 전에 채권자가 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권을 설정받은 저당부동산에 대한 소유권을 채무자로부터 취득한 제3취득자가 있는 경우에도 마찬가지이다.

따라서 그 후 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채권자가 제3취득자가 취득한 부동산에 대하여 갖는 저당권은 같은 법 250조 2항 2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다.

또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 제3취득자에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다(대판 2017. 11. 23. 2015다47327).

신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가진다.

따라서 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생 및 파산에 관한 법률 250조 2항 2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다.

또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대판 2017. 11. 23. 2015다47327).

 

3. 관할법원

 

(1) 부동산에 대한 임의경매는 매각부동산 소재지의 지방법원이 집행법원으로서 전속관할을 가진다(민집 79조 1항, 268조).

따라서 당사자의 합의에 따라 다른 법원을 관할법원으로 정할 수 없고 또한 변론관할도 생기지 않는다(민집 23조 1항, 민소 31조).

경매신청이 있으면 법원은 직권으로 관할의 유무를 조사하여 관할권이 없다고 인정되는 경우에는 신청을 각하할 것이 아니라 관할권 있는 법원에 이송하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 34조).

 

(2) 1개의 부동산이 여러 지방법원의 관할구역에 있는 때에는 각 지방법원에 관할권이 있으나, 이 경우에 법원이 필요하다고 인정한 때에는 사건을 다른 지방법원으로 이송할 수 있다(민집 79조 2항, 268조).

법원은 각각 경매신청된 여러 개의 재산 또는 다른 법원이나 집행관에 계속된 경매사건의 목적물에 대하여 일괄매각결정을 할 수 있고(민집 99조 1항), 이때 다른 법원이나 집행관에 계속된 경매사건의 목적물의 경우에 그 다른 법원이나 집행관은 그 목적물에 대한 경매사건을 일괄매각결정을 한 법원에 이송하여야 하며(같은 조 2항), 이송받은 법원은 경매사건들을 병합한다(같은 조 3항).

 

 

 

【부동산에 대한 집행】《강제경매, 담보권의 실행 등을 위한 경매(임의경매), 임의경매에 있어서 강제경매에 관한 규정의 준용범위, 임의경매와 강제경매의 차이》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산에 대한 집행 : 강제경매, 담보권의 실행 등을 위한 경매(임의경매), 임의경매에 있어서 강제경매에 관한 규정의 준용범위, 임의경매와 강제경매의 차이》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.4-19 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.4-21 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.3-7 참조]

 

Ⅰ. 강제경매

 

1. 총설

 

⑴ ㈎ 강제경매란 채무자 소유의 부동산을 압류, 현금화하여 그 매각대금을 가지고 채권자의 금전채권의 만족을 얻음을 목적으로 하는 강제집행절차이다.

 

㈏ 강제경매에 관한 매각의 성질에 관하여는 ‘사법상의 매매설’과 ‘공법상의 처분설’이 대립되어 있다.

사법상의 매매설은 경매를 매수인 또는 집행관과 소유자인 채무자간의 매매라고 보는 견해로서, 그 근거로 민법 제578조의 담보책임을 들고 있다.

공법상의 처분설은 집행관은 국가기관으로서 경매처분을 하여 사법상의 권리관계를 설정하는 것이라고 보는 견해로서, 공용징수와 유사한 것으로 취급하여 매수인은 목적물을 원시취득한다고 본다.

 

사법상의 매매설이 통설이다.

판례는 미성년자의 매수신청을 무효라고 하거나(대법원 1969. 11. 19.자 69마989 결정 등), 동산에 관하여 매수인의 선의취득을 인정함으로써(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결) 간접적으로 사법상의 매매설을 지지하면서 매매의 일종이라고 판시한 것(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결)이 있는가 하면, 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있다고 판시한 것(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다10359 판결)도 있다.

 

㈐ 강제경매는 강제관리와 함께 부동산에 대한 강제집행방법의 하나이다(민사집행법 제78조 제2항).

강제경매는 압류한 부동산 그 자체를 매각하여 그 매각대금으로 변제에 충당하는 방법에 의한 강제집행임에 반하여, 강제관리는 압류한 부동산을 매각하지 않고 그 부동산을 관리하여 얻은 수익금으로 변제에 충당하는 방법에 의한 강제집행이라는 점에서 근본적인 차이가 있다.

채권자는 자기의 선택에 의하여 어느 한 가지 방법으로 집행하게 하거나 두 가지 방법을 함께 사용하여 집행하게 할 수 있다(같은 조 제3항).

강제관리는 가압류를 집행할 때에도 사용할 수 있다(같은 조 제4항).

 

⑵ ㈎ 강제경매에 대비되는 것으로서 임의경매가 있다.

임의경매라는 말은 원래 법전상의 용어는 아니나 그 실행에 집행권원을 요하지 않는 경매 즉, 민사집행법 제3편에 규정된 담보권 실행 등을 위한 경매를 가리켜 강학상 임의경매라 부르고 있다.

 

㈏ 임의경매에는 저당권 등 담보권의 실행으로서 행하여지는 것과 민법, 상법 그밖의 법률의 규정에 의하여 재산의 보관 또는 정리, 가격보존 등의 목적으로 그 목적물을 현금화하는 것이 있다.

 

㈐ 후자는 형식적 경매라고 하며 그 예로서는 공유물분할을 위한 경매(민법 제269조 제2항)가 있다(상사계약에 있어서 자조매각에 기한 경매(상법 제67조, 제70조, 제109조, 제142조, 제149조 제2항, 제165조 등).

담보권의 실행을 위한 경매는 담보권자에게 우선변제를 얻게 하기 위하여 담보의 목적물을 경매하는 것이므로 특정재산에 의한 특정책임(물적 책임)의 실현을 구하는 것임에 반하여 강제경매는 채무자의 일반재산에 의한 일반책임(인적 책임)의 실현을 구하는 것이라는 데에 그 차이가 있으나 양자는 모두 금전채권의 만족을 얻기 위하여 국가가 부동산을 강제적으로 경매하는 것이라는 점에서 공통점이 있다.

 

㈑ 민사집행법은 담보권 실행 등을 위한 경매에 관한 편을 만들어 거기에 몇 가지 특별 규정을 둔 외에는 임의경매에 관한 절차에도 강제경매에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 집행절차의 통일을 기하였다.

 

⑶ ㈎ 강제경매절차는 대체로 목적물을 압류하여 현금화한 다음 채권자의 채권을 변제하는 3단계의 절차로 진행된다.

강제경매절차의 개요는 다음과 같다.

 

㈏ 먼저 채권자의 신청이 있으면 법원은 매각부동산을 압류하는 경매개시결정을 하고, 법원사무관등은 관할등기소에 즉시 그 사유를 등기기록에 기입하도록 등기관에게 촉탁하여 경매개시결정사유가 등기되도록 한다.

경매개시결정 원본을 기록에 철하고 정본을 채무자에게 송달한다.

다음에 배당요구의 종기를 정하여 공고하고, 현금화의 준비절차로서 집행관에게 부동산 현황에 관한 조사를 명하고 감정인에게 매각부동산을 평가하게 한 후 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정한다.

 

㈐ 위 절차가 끝나면 법원은 매각기일 및 매각결정기일을 지정하여 이를 공고하고 이해관계인에게 통지한다.

매각기일에는 집행관이 집행보조기관으로서 매각을 실시하여 최고가매수신고인이 정하여지면 법원은 매각결정기일에 이해관계인의 의견을 들은 후 매각의 허부를 결정한다.

허가할 매수가격의 신고가 없는 경우에는 법원은 최저매각가격을 상당히 낮추고 새 매각기일을 정하여야 한다.

 

㈑ 매각허가여부의 결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.

매각허가결정이 확정되었을 때에는 법원은 대금지급기한을 정하여 매수인에게 대금의 지급을 명한다.

매수인이 대금을 완납하면 배당절차를 행한다.

 

㈒ 매수인이 대금을 완납한 경우에는 매수인이 취득한 권리의 등기를 촉탁한다.

매수인이 대금을 지정한 기한까지 완납하지 않을 때에는 차순위매수신고인에 대한 매각허가여부를 결정하고 차순위매수신고인이 없는 때에는 재매각을 명한다.

매수인은 매각허가결정이 있은 후에는 매각부동산의 관리명령을, 대금완납 후에는 인도명령을 각 신청할 수 있다.

 

㈓ 한편, 부동산경매사건에 있어서 각 절차는 다음 표에 정한 기간 내에 진행하여야 하며, 경매담당법관(사법보좌관)은 사건기록 등을 점검, 확인하여 합리적인 이유 없이 접수순서에 어긋나게 매각기일 지정에서 누락되는 사건이 생기지 않도록 유의하여야 한다(재민 91-56).

 

Ⅱ. 담보권의 실행 등을 위한 경매(임의경매)

 

1. 총설

 

⑴ ㈎ 민사집행법은 제3편에서 담보권의 실행 등을 위한 경매라는 이름 아래 민사집행법 제264조부터 제275조까지 그 실행에 집행권원을 요하지 않는 경매에 관한 규정을 두고 있는바, 강학상 이러한 경매를 통틀어 강제경매에 대응하여 임의경매라고 부른다.

 

㈏ 임의경매에는 저당권, 질권, 전세권 등 담보물권의 실행을 위한 이른바 실질적 경매와 민법, 상법 그 밖의 법률의 규정에 의한 현금화를 위한 이른바 형식적 경매가 있다.

후자에 속하는 것으로는 공유물 분할을 위한 경매 민법 제269조), 변제자의 변제공탁을 위한 경매 민법 제490조), 한정승인·재산분리의 경우에 상속채권자나 수증자에게 변제하기 위한 상속재산의 경매(민법 제1037조, 제1051조), 상인간의 매매목적물, 운송물, 임치물 등의 자조매각(自助賣却)을 위한 경매(상법 제67조, 제70조, 제71조, 제109조, 제113조, 제123조, 제142조, 제143조, 제149조, 제165조, 제808조), 선박의 국적상실을 방지하기 위한 선박지분의 경매(상법 제760조), 선적항 외에서 수선불능이 된 선박의 경매(상법 제753조), 자본감소·회사합병을 위한 주식병합의 경우와 회생계획에 의한 신주발행의 경우의 주식의 경매(상법 제443조, 제530조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제265조) 등이 있다.

유치권에 기초한 경매도 민법, 상법 그 밖의 법률의 규정에 따른 현금화를 위한 형식적 경매와 동일하게 취급되고 있다.

 

⑵ 한편, 민사집행법은 임의경매를 담보권의 실행을 위한 경매(민사집행법 264조)와 유치권 등에 의한 경매(민사집행법 제274조)로 크게 나누고, 담보권의 실행을 위한 경매를 다시 그 목적물에 따라 부동산에 대한 경매(민사집행법 제264조), 선박에 대한 경매(민사집행법 제269조), 자동차, 건설기계, 소형선박(자동차 등 특정동산저당법 제3조 제2호에 따른 소형선박을 말한다) 및 항공기에 대한 경매(민사집행법 제270조), 유체동산에 대한 경매(민사집행법 제271조, 제272조) 및 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행(민사집행법 제273조)으로 구분하여 규정을 두고 있는바, 여기에서는 임의경매 즉 ‘담보권의 실행을 위한 경매와 유치권 등에 의한 경매’ 중 부동산에 대한 경매에 관하여 보기로 하되, 유치권 등에 의한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다(민사집행법 제274조 제1항)고 규정되어 있으므로 여기서는 주로 담보권의 실행을 위한 경매 중에서도 특히 실무에서 많이 취급되고 있는 저당권의 실행을 위한 경매에 관하여 강제경매와 상이한 점을 중심으로 설명한다.

 

2. 임의경매에 있어서 강제경매에 관한 규정의 준용범위

 

가. 규정의 준용

 

현행 민사집행법은 종전 민사소송법 중 집행절차에 관한 규정을 따로 떼어 별도로 제정하면서 강제집행, 담보권 실행을 위한 경매 및 보전처분으로 대별한 다음, 부동산에 대한 강제집행 절차는 먼저 규정하고, 민사집행법 제268조에서 담보권 실행을 위한 부동산에 대한 경매절차에도 부동산에 대한 강제경매에 관한 규정 전부(민사집행법 79조부터 162조까지)를 준용하도록 하는 한편, 같은 법 제275조에서 제42조부터 제44조까지와 제46조부터 제53조까지를 준용하도록 하고, 민사집행규칙 제194조에서도 부동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매에도 같은 규칙 제40조부터 제82조까지를 준용한다고 함으로써 담보권 실행을 위한 부동산에 대한 경매도 원칙적으로 압류에서 배당에 이르기까지 강제경매와 동일한 절차에 의하여 실시하도록 규정하고 있다.

 

나. 준용내용의 개략

 

⑴ 매각절차의 개시

 

집행법원(민사집행법 제79조)은 경매개시결정을 하고, 압류를 명하며(민사집행법 제83조 제1항), 개시결정을 한 때에는 법원사무관등은 경매개시결정의 등기를 촉탁하여야 한다(민사집행법 제94조).

채무자·소유자 또는 부동산의 점유자가 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 행위를 하는 때에는 집행법원은 그 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있으며(민사집행법 제83조 제3항, 민사집행규칙 제44조 제1항), 경매개시결정을 이중으로 하는 것도 가능하다(민사집행법 제87조 제1항).

 

⑵ 매각 준비절차

 

배당요구의 종기결정 및 공고(민사집행법 제84조), 민사집행법 제148조 제3호 및 제4호의 채권자, 조세 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대한 채권신고의 최고(민사집행법 제84조 제4항), 현황조사(민사집행법 제85조), 부동산의 평가와 최저매각가격의 결정(민사집행법 제97조 제1항), 인수주의와 잉여주의의 선택 등(민사집행법 제91조), 일괄매각결정(민사집행법 제98조), 부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소(민사집행법 제96조), 매각물건명세서 등(민사집행법 제105조), 남을 가망이 없을 경우의 경매의 취소(민사집행법 제102조)도 강제경매의 경우와 똑같다.

 

⑶ 매각·매각허부결정 및 대금지급절차

 

㈎ 매각기일의 공고내용(민사집행법 제106조), 매수신청의 보증(민사집행법 제113조), 매각결정절차 및 매각허가여부의 결정에 대한 항고절차 등(민사집행법 제120조부터 제132조까지), 과잉매각 되는 경우의 매각불허가(민사집행법 제124조), 부동산의 인도명령 등(민사집행법 제136조), 대금의 지급(민사집행법 제142조) 등도 강제경매의 경우와 같다.

 

㈏ 채무자의 매수신청을 금지한 민사집행규칙 제59조 제1호도 준용된다.

따라서 채무자는 매수신청을 할 수 없다.

그러나 임의경매의 경우에 채무자 아닌 소유자는 다른 이해관계인을 불리하게 하는 바 없고 특별규정도 없으므로 매수신청인이 될 수 있다.

 

⑷ 배당절차 등

 

임의경매에도 배당요구에 관한 민사집행법 제88조, 배당절차에 관한 같은 법 제146조 이하가 준용된다(민사집행법 제268조).

3. 임의경매와 강제경매의 차이

 

양자 간의 차이점 중 중요한 것을 보면 다음과 같다.

 

가. 집행권원의 요부

 

⑴ 강제경매는 집행권원의 존재를 요하며 그 정본에 집행문을 부여한 집행력 있는 정본에 기하여 실시되는 것이므로, 강제경매의 신청에는 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 적어야 하고(민사집행법 제80조 제3호), 그 신청서에는 집행력 있는 정본을 붙여야 한다(민사집행법 제81조 제1항).

 

⑵ ㈎ 그러나 임의경매절차는 피담보채권의 변제를 받기 위한 경매의 신청권이 인정되므로[건물 일부의 전세권자는 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다(대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정)](민법 제363조 제1항) 집행권원이 필요하지 않고, 그 신청에도 집행력 있는 정본은 요구하지 않으며, 담보권의 존재를 증명하는 서류를 내도록 되어 있다(민사집행법 제264조 제1항).

 

㈏ 담보권의 존재를 증명하는 서류 외에 채권증서와 같은 피담보채권의 존재를 증명하는 서류를 반드시 제출하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).

 

나. 공신적 효과의 유무

 

⑴ 강제경매의 경우

 

강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 국가의 강제집행권의 실행으로서 실시되므로 일단 유효한 집행력 있는 정본에 기하여 매각절차가 완결된 때에는 후일 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가 매각절차 완결 시까지 변제 등의 사유로 인하여 소멸되거나 나아가 재심에 의하여 집행권원이 폐기된 경우라 하더라도 매각절차가 유효한 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다. 즉 강제경매에는 공신적 효과가 있다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결 등).

 

⑵ 임의경매의 경우

 

㈎ ① 임의경매는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하므로 담보권에 이상이 있으면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 되므로 경매의 공신적 효과는 부정됨이 원칙이다.

 

② 즉 임의경매에서는 강제경매의 경우와는 달리 집행법원이 담보권 및 피담보채권의 존부를 심사하여 담보권의 부존재·무효, 피담보채권의 불발생 등과 같은 실체상의 하자가 있으면 경매개시결정을 할 수 없으며[다만, 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분한 것이며, 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조)], 나아가 이러한 사유는 매각불허가사유에 해당하며 또 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하고 소유권이전등기를 마치더라도 매수인은 매각부동산의 소유권을 취득하지 못한다(대법원 1975. 12. 9. 선고75다1994 판결, 대법원 1976. 2. 10. 선고75다994 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등).

 

㈏ ① 다만 임의경매에 있어서도 다음과 같은 경우에는 예외적으로 경매의 공신적 효과가 인정된다.

민사집행법 제267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다’고 규정하고 있으므로, 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸되었거나(예를 들어 저당권설정계약이 해지된 경우) 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도 경매개시결정에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고에 따라 매각절차가 취소되지 않은 채 매각절차가 진행된 결과 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정, 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결)(민사집행법 267조).

 

민사집행법 제267조가 적용되는 범위에 관해서 경매개시결정 전후를 불문하고 담보권이 소멸된 경우 적용된다는 견해와 경매개시결정 후에 소멸된 경우만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸한 경우에는 적용되지 않는다는 견해가 대립하는데 대법원은 후자의 입장이다[대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(다수의견과는 달리 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다는 취지의 별개의견도 있음)].

 

② 담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 않아 매각절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결).

 

③ 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 해당 부동산이 이미 매각절차에 의하여 매각되어 대금이 완납되었을 때에는 매수인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).

 

㈐ 매각대금을 납부하였으나 소유권을 취득하지 못한 매수인은, ① 경매절차가 유효한 경우라면 담보책임을 추급할 수 있고[예를 들어 경매절차가 유효하게 진행되어 대금을 납부하였으나, 최선순위의 가등기에 의한 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 경우가 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정)], ② 경매절차가 무효인 경우에는 매수인은 배당 전이면 집행법원에 대하여, 배당이 실시된 이후이면 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결).

 

㈑ 가등기에 따른 적법한 청산절차를 거치지 않고 본등기를 한 경우

 

① 한편, 가등기담보법 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조).

이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(가등기담보법 제11조 본문).

그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 않다(같은 법 제11조 단서 후문).

여기서 ‘선의의 제3자’란 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다.

제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

 

② 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가 등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 기초해 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다.

이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 기초해 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다.

다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권·채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결).

 

③ 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 매수인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결).

 

다. 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향 (= 불복사유)

 

⑴ 강제경매에서는 집행채권의 존재가 소송절차를 통해서 집행권원이라는 형식으로 확정되어 있다.

집행권원의 효력을 부인하려면 집행절차 밖에서 청구이의의 소를 제기해서 승소판결을 얻어 집행법원에 제출해야 한다.

집행채권의 부존재와 소멸, 이행기 유예 등 실체상 하자는 경매절차 안에서 개시결정에 대한 이의로는 다툴 수 없다.

따라서 강제경매개시결정에 대한 이의는 절차상 하자만을 이유로 해야 하고 집행채권의 부존재나 소멸 등 실체상 하자는 민사집행법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하지 않으므로, 매각허가에 대한 이의사유나 매각허가결정에 대한 즉시항고사유가 아니다(대법원 1978. 12. 19.자 77마452 결정, 대법원 1983. 8. 30.자 83마197 결정).

 

⑵ 반면 임의경매는 집행권원을 필요로 하지 않고 절차의 안정을 위해서 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’를 제출하면 되는 것으로 정하고 있다.

담보권의 존재는 절차의 개시 또는 속행의 필수적 요건에 해당한다.

따라서 담보권의 부존재나 소멸 등과 같은 실체상 하자는 경매절차의 어느 단계에 있든지 직접 영향을 미치므로, 이해관계인은 경매절차에서 실체상 하자를 이유로 언제든지 개시결정에 대한 이의를 제기할 수 있고(민사집행법 제265조), 매각허가에 대한 이의나 매각허가결정에 대한 즉시항고에서도 주장할 수 있다(대법원 1964. 4. 13.자 63마98 결정, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등).

 

라. 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률의 적용 여부

 

⑴ 일정한 금융기관 등이 신청한 임의경매의 경우에는 부동산등기사항증명서에 기재된 주소 및 주민등록표에 기재된 주소(주민등록표에 기재된 주소와 부동산등기기록에 기재된 주소가 다를 경우에 한하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)로 발송함으로써 송달이나 통지가 이루어진 것으로 본다(한국자산관리공사설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항).

 

⑵ 위와 같은 송달, 통지의 특례를 인정한 대신 금융기관은 임의경매 신청 전에 경매실행 예정사실을 해당 채무자 및 소유자에게 위 주소로 발송송달의 방법으로 통지하도록 하고 있다(같은 조 제2항).

 

⑶ 위 법은 제45조, 제45조의2에서 여러 가지 매각절차상의 특례를 인정하고 있다.

그 중 송달특례에 관한 제45조의2는 임의경매절차에만 그 적용이 있고 강제경매절차에는 적용되지 않는다.

 

마. 도산절차와의 관계

 

⑴ 채무자에 대한 파산이나 회생 등 도산절차가 개시되면 강제집행은 더 이상 허용되지 않고 기존의 강제집행절차는 중지되거나 실효된다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제58조, 제348조 제1항].

강제집행에 의하여 채무자의 재건을 위한 중요한 재산이 낮은 가격으로 경매되어 사라질 염려가 있기 때문이다.

 

⑵ 그러나 ① 파산절차에서는 유치권, 질권, 저당권, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권 등 담보권자는 그 목적 재산에 별제권을 갖고, 임의경매신청을 할 수 있으므로 파산선고는 경매개시의 장애사유가 되지 않는다(채무자회생법 제412조).

② 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권에 기한 임의경매를 신청할 수 없으므로(채무자회생법 제58조 제1항 제2호), 회생절차개시결정은 경매개시의 장애사유가 된다.

③ 개인회생절차에서는 별제권자가 임의경매신청을 할 수 있지만(채무자회생법 제586조) 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지는 임의경매를 신청할 수 없다(채무자회생법 제600조 제2항).

따라서 개인회생절차개시결정이 있은 후 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래하기 이전에 임의경매신청을 하였다면 개인회생절차개시결정이 경매개시의 장애사유가 되므로 경매신청을 각하할 것이고, 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래한 이후에 임의경매신청을 하였다면 경매절차의 개시가 방해받지 않는다.

 

⑶ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호는, 회생계획은 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다고 정하고 있다.

이는 회생계획에 따라 채무자의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 않는다는 취지를 정한 것이다.

여기서 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보'란 회생채권자 등이 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보권을 말한다.

위 규정의 취지 등에 비추어 보면 같은 법 제251조, 제252조 제1항에 따라 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 같은 법 제250조 제2항 제2호가 적용되어 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다.

이는 회생절차개시 전에 채권자가 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권을 설정받은 저당부동산에 대한 소유권을 채무자로부터 취득한 제3취득자가 있는 경우에도 마찬가지이다.

따라서 그 후 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채권자가 제3취득자가 취득한 부동산에 대하여 갖는 저당권은 같은 법 제250조 제2항 제2호의 ’채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다.

또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 제3취득자에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다47327 판결).

 

⑷ 신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가진다.

따라서 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다.

또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다47327 판결).