【부동산경매(강제경매)의 대상】《경매의 대상인 토지와 건물의 의미》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산경매(강제경매)의 대상】《경매의 대상인 토지와 건물의 의미》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산경매(강제경매)의 대상  : 경매의 대상인 토지와 건물의 의미》 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.22-63 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.8-26 참조]

 

1. 경매의 대상

 

강제경매의 대상은 부동산이다.

여기서 부동산이란 토지 및 그 정칙물, 부동산과 동일시되는 권리를 말한다.

 

2. 토지

 

토지에 정착된 공작물 중에서 독립된 부동산으로 취급할 수 없는 것(예를 들어, 돌담, 다리, 도랑 등)은 토지와 일체로 되어 하나의 부동산으로 취급되며 독립하여 강제경매의 대상이 되지 않는다.

 

토지 위에 생립(生立)하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 토지와 함께 경매 되는 것이나(대결 1998. 10. 28. 98마1817), ‘입목에 관한 법률’에 의하여 소유권보존등기가 된 입목 2조, 3조 1항)이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우는 토지로부터 독립하여 부동산으로 취급되므로 독립하여 강제경 매 의 대상이 된다.

 

미분리 천연과실은 토지의 구성부분이므로 통상은 그 토지에 대한 압류의 효력이 이에 미친다.

다만 천연과실은 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속하고(민 102조 1항), 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1개월 이내에 수확할 수 있는 것은 유체동산으로 취급되므로(민집 189조 2항 2호), 이에 대하여는 유체동산에 대한 강제집행을 할 수 있다.

 

3. 건물

 

건물은 항상 토지로부터 독립된 부동산으로 취급되므로 강제경매의 대상이 된다.

 

건물의 공유지분, 구분소유권도 독립하여 강제경매의 대상이 된다.

독립한 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다(대판 2001. 1. 16. 2000다51872).

자동차매매단지에 부설된 지상 3층 규모의 철골구조물로 된 주차시설인데, 철제 에이치범(H-beam)으로 기둥을 세우고 바닥에 철판을 깔고 차량이 주차할 수 있는 공간을 페인트로 선을 그어 구획하여 놓았으며, 각 층 전면의 절반가량의 높이에 철판을 잇대어 가려 놓았을 뿐 벽이라고 볼 만한 것은 없는 경우에는 건물로 보지 않는다(대판 2011. 6. 30. 2009다30724).

 

건축 중에 있는 건물로서 사회통념상 아직 독립된 부동산으로 볼 수 없고 분리가 가능하다면 개개의 건축자재나 공작물을 유체동산 압류방법에 따라 집행할 수밖에 없을 것이다.

만일 채무자가 이 집행을 무시하고 건축공사를 계속하여 경매할 시점에 이르러 건물이 성립되어 독립된 부동산이 되는 단계에 이르면 집행관은 유체동산집행으로서의 경매 등을 더 이상 속행할 수 없다(대결 1994. 4. 12. 93마 1 933).

 

건물이 증축된 경우에 증축 부분이 독립된 부동산인지 아니면 기존 건물에 부합되 었는지 여부는 증축 부분이 기 존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기 능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유히는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대판 1996. 6. 14. 94다53006).

기존 건물이 증·개축되어 집합건물로 전환된 경우, 기존 건물 부분과 증축 부분이 1동의 건물을 구성한다고 하더라도 기존 건물 부분과 독립하여 증축 부분에 있는 전유부분은 기존 건물에 부합된다고 볼 수 없고， 증축 부분에 있는 공용부분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 규정에 띠라 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공유에 속하게 된다(대결 2015 . 2. 27. 2013마145).

 

 

 

【강제경매의 대상<총설>】《토지(미등기 수목, 미분리의 천연과실), 건물(구분건물), 공유지분에 대한 강제경매, 미등기 부동산(미등기 토지, 미등기 건물, 미완성된 건물에 대한 집행가능 여부), 공장재단·광업재단, 광업권·어업권·양식업권, 소유권보존등기된 입목, 체비지, 지상권 및 그 공유지분, 지역권·전세권·저당권, 부동산환매권》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《강제경매의 대상 : 토지(미등기 수목, 미분리의 천연과실), 건물(구분건물), 공유지분에 대한 강제경매, 미등기 부동산(미등기 토지, 미등기 건물, 미완성된 건물에 대한 집행가능 여부), 공장재단·광업재단, 광업권·어업권·양식업권, 소유권보존등기된 입목, 체비지, 지상권 및 그 공유지분, 지역권·전세권·저당권, 부동산환매권》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.2—61 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.22-63 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.8-26 참조]

 

Ⅰ. 강제경매의 대상

 

강제경매의 대상은 부동산이다. 여기서 부동산이란 토지 및 그 정착물, 부동산과 동일시되는 권리를 말한다.

 

Ⅱ. 토지·건물

 

1. 토지

 

토지에 정착된 공작물 중에서 독립된 부동산으로 취급할 수 없는 것(예를 들어, 돌담, 다리, 도랑 등)은 토지와 일체로 되어 하나의 부동산으로 취급되며 독립하여 강제경매의 대상으로 되지 않는다.

 

가. 미등기 수목

 

⑴ ㈎ 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 매각대상 토지를 평가하여야 한다(대법원 1998. 10. 28.자 98마1817 결정).

 

㈏ 다만 입목에 관한 법률에 의하여 소유권보존등기가 된 입목(입목법 제2조, 제3조 제1항)이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우는 토지로부터 독립하여 부동산으로 취급되므로 ‘독립하여’ 강제경매의 대상으로 된다.

● 입목에 관한 법률 제2조(용어의 정의)

① 1호 “입목:이란 토지에 부착된 수목의 집단으로서 그 소유자가 이 법에 따라 소유권보존의 등기를 받은 것을 말한다.

② 제1항 제1호의 집단의 범위는 대통령령으로 정한다.

● 입목에 관한 법률 제3조(입목의 독립성)

① 입목은 부동산으로 본다.

② 입목의 소유자는 토지와 분리하여 입목을 양도하거나 이를 저당권의 목적으로 할 수 있다.

③ 토지소유권 또는 지상권 처분의 효력은 입목에 미치지 아니한다.

 

☞ 명인방법 : ① 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖추었다고 보기 어렵다(대법원 1991. 4. 12. 선고 다90 20220 판결).

② 명인방법은 지상물이 독립된 물건이며 현재의 소유자가 누구라는 것이 명시되어야 하므로, 법원의 검증당시 재판장의 수령 10년 이상된 수목을 흰페인트칠로 표시하라는 명에 따라 측량감정인이 이 사건 포푸라의 표피에 흰 페인트칠을 하고 편의상 그 위에 일련번호를 붙인 경우에는 제3자에 대하여 이 사건 포푸라에 관한 소유권이 원고들에게 있음을 공시한 명인방법으로 볼 수 없다(대법원 1990. 2. 13. 선고 다카 89 23022 판결).

③ 집달관의 공시문을 붙인 팻말의 설치가 확인판결의 집행행위로서는 적법시될 수 없으나 입목에 대한 명인방법으로서 유효하다(대법원 1989. 10. 13. 선고 다카 89 9064 판결).

④ 특정이 되지 않은 입목에 대하여 명인방법을 취하였다 하더라도 명인방법은 효력이 나지 않는다(대법원 1972. 12. 12. 선고 다72 1351 판결).

 

㈐ 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결) 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다(대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정).

 

㈑ 수목이 있는 경우에는 채권자에게 수목의 소유자가 누구인지, 만일 제3자의 소유라면 토지에 대한 임차권 등 사용권한이 있는지 여부를 소명하도록 하고, 소명결과 수목이 소유자 이외의 자의 소유에 속하고 권원에 의하여 식재된 경우에는 경매목적물에서 제외하여야 한다.

그런데 실무상으로는 토지 위에 생립하고 있는 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로 보아 매각절차를 진행하되, 제3자의 소유로 보이는 의심이 있는 경우에만 위와 같은 소명자료의 제출을 요구하고 있다.

제3자가 자신의 권원에 의하여 식재한 것이라고 주장하는 경우 제3자 이의의 소 등으로 다툴 수 있다.

 

⑵ 과수원에 대한 경매시 과수목도 특별한 사정이 없는 한[민법 제256조 단서에 의하면, 타인의 권원에 의하여 부속시킨 경우는 부동산에 부합하지 아니하여 독립하여 거래의 객체가 된다. 판례도 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로(대법원 1998. 4. 24. 97도3425 판결) 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다(대법원 1990. 1. 23. 89다카21095 결정)고 하여, 같은 취지로 판시하고 있다] 매각대상목적물에 포함되므로, 과수원에 대한 평가에 있어 지상 과목에 대한 수종, 수령, 그루수, 시설물 등을 실상대로 개별적으로 평가하여 그 지가에 대한 산출기초를 명확히 하여야 한다(재민 74-2).

☞ 과수원의 평가방법(재민 74-2) 제정 1974. 10. 10. 재판예규 제103호, 개정 2002. 6. 26. 재판 예규 제866-32호 : 감귤밭등 과수원에 대한 감정평가에 있어 지상과목에 대한 수령과 본수 등을 정확히 표시하지 아니하여 매각허가결정이 확정된 후 인도명령 단계에서 이해관계인 간에 새로운 분쟁이 야기되는 사례가 있으므로, 앞으로는 수종, 수령, 본수, 시설물등을 실상대로 개별적인 감정평가를 하여 그 지가에 대한 산출기초를 명확히 한 감정보고서를 받아 처리하시기 바랍니다.

 

나. 미분리의 천연과실

 

미분리의 천연과실은 토지의 구성부분이므로 통상은 그 토지에 대한 압류의 효력이 이에 미친다.

다만 천연과실은 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속하고(민법 제102조), 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것은 유체동산으로 취급되므로(민사집행법 제189조 제2항 제2호), 이에 대하여는 유체동산에 대한 강제집행을 할 수 있다.

 

2. 공유지분에 대한 강제경매

 

☞ 부동산, 지상권 공유지분에 관하여는 부동산집행의 방법에 의하고(민사집행법 제139조, 민사집행규칙 제40조), 선박, 자동차, 건설기계, 소형선박, 항공기 공유지분은 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 의한다(민사집행법 제185조, 제187조, 제251조, 민사집행규칙 제106조, 제129조, 제130조).

 

⑴ ㈎ 집행대상의 부동산이 여러 사람의 지분으로 된 경우에는 공유자의 공유물에 대한 권리로서 그 지분의 성질과 내용은 본질적으로 단독소유권과 같기 때문에 공유자는 자기의 지분을 마음대로 처분할 수 있으며(민법 제263조) 나아가 당연히 공유지분이 강제집행의 대상이 될 수 있다.

다만, 대지권의 목적으로 되어 있는 토지 공유지분은 특별한 경우[예를 들어, 대지권이 성립하기 전에 대지 지분에 관해 설정된 저당권의 실행을 위하여 경매를 하는 경우 등(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결)]가 아니면 건물과 분리하여 독립한 부동산집행의 목적물로 될 수 없다[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조].

 

㈏ 토지의 공유지분도 독립하여 강제경매의 대상으로 된다.

공유자 중 1인의 공유지분 전부에 관하여는 강제경매를 진행할 수 있다는 점에 관하여는 아무런 문제가 없지만, 1인의 공유지분 중 일부에 관하여도 경매를 신청할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립한다.

1인의 공유지분 중 일부에 관하여 경매를 신청하는 것을 금지할 이유는 없지만, 그것이 권리남용에 해당하거나 재산적 가치의 현저한 감소를 초래하는 등 소유자의 권리를 크게 해치는 경우라면 허용하지 않아야 하므로, 공유지분 중 일부에 대하여만 경매신청을 하여야 할 특별한 사정을 소명시키는 것이 바람직하다.

 

⑵ ㈎ 민법 제714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.”라고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서 조합원의 지분이란 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정).

따라서 수인의 합유자 명의인 부동산에 관하여 합유자 중 1인의 지분에 대하여 압류 또는 공매처분에 따른 지분이전등기촉탁이 있는 경우, 그 합유관계가 존속되는 한 다른 합유자의 동의를 얻었더라도 위 촉탁에 따른 등기는 할 수 없다(등기선례 3-560, 6-497).

 

㈏ 합유자 전원의 동의가 없는 합유물이나 합유지분의 처분은 무효이므로 합유지분에 대한 강제경매개시결정은 무효이고, 이에 따른 매수인의 소유권이전등기도 원칙적으로 무효이다[서울중앙지방법원 2009. 7. 3. 선고 2008가단384286 판결(3명의 합유였던 부동산이 전산이기 과정에서 공유지분 1/3씩으로 잘못 기재된 것을 바탕으로 공유자 중 1인에 대한 강제경매절차를 무효로 본 사안임. 심리불속행기각 확정)].

 

㈐ 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하지 못하므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속되며(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결), 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는바, 만일 이에 반하여 합유지분에 관하여 상속등기가 이루어졌다면 이는 원인무효의 등기라고 할 수밖에 없다[서울고등법원 2006. 3. 29. 선고 2005나76731 판결(심리불속행기각 확정)].

 

㈑ 다만 등기기록상 채무자의 합유지분인 경우에도 채무자 등이 종중원으로 속해 있는 종중이 각 명의신탁한 토지로서 채무자 등의 합유재산이라는 추정이 번복되면 매각대상 지분에 관한 합유 등기의 추정력은 깨어져 경매가 가능하다는 하급심 결정[대전지방법원 2017. 10. 27.자 2017라10130 결정(재항고하지 않아 확정)]도 있다.

 

㈒ 권리능력이 없는 사단의 재산은 사원 전체의 총유(민법 제275조)이므로 그러한 사단의 재산인 부동산에 대하여는 지분권이라는 관념을 생각할 수 없어 경매를 할 수 없다.

 

㈓ 상속재산에 관하여 상속인이 여럿이 있는 경우 민법은 이를 상속인들의 공유로 한다고 규정하였다(민법 제1006조). 따라서 상속재산의 각 지분은 공유지분의 집행대상이 된다.

 

㈔ 공동광업권자의 지분은 다른 공동광업권자의 동의가 없으면 처분할 수가 없으므로(광업법 제30조 제2항) 그 지분은 그 밖의 재산권 집행의 대상이 되는 것은 별론으로 하고[광업법 제30조, 제17조 제5항에 의하면, 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되어 광업권을 준합유하는 것이므로(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결, 대법원 2005. 9. 29.자 2005마396 결정 참조) 공유지분등록이 불가능함에 따라 민사집행법 제139조의 방법에 의하기는 어렵고, 그 밖의 재산권에 대한 집행방법에 따른다], 강제경매의 대상이 될 수 없다[공동광업권 지분의 강제경매 가부(재민 63-16)].

 

㈕ 어업권 및 양식업권의 공유자도 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분할 수 없으므로(수산업법 제23조 제1항, 양식산업발전법 제33조 제1항) 그 지분은 강제경매의 대상은 되지 않지만, 담보권 실행을 위한 경매의 대상은 될 수 있다(수산업법 제23조 제1항 단서, 양식산업발전법 제33조 제1항 단서).

● 수산업 제23조(공유자의 동의)

① 어업권의 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 「민사집행법」 제264조에 따른 매각의 경우에는 그러하지 아니하다.

● 양식산업발전법 제33조(공유자의 동의)

① 양식업권의 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 「민사집행법」 제264조에 따른 매각의 경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑶ ㈎ 공유부동산의 지분에 대한 강제경매신청의 경우 채무자인 공유자 이외에 공유자 전원의 성명, 주소 및 채무자가 가지는 지분의 비율을 적어야 한다.

그 이유는 다른 공유자에게 강제경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 하고 또 최저매각가격은 채무자의 지분에 관하여 정해지기 때문이다(민사집행법 제139조 제1항, 제2항).

 

공유지분의 비율은 이를 제3자에게 대항하기 위해서는 등기하여야 하고, 만일 지분비율을 등기하지 않은 때에는 각 공유자의 지분이 균등한 것으로 추정된다(민법 제262조 제2항).

 

㈏ 다만 집합건물에서 ‘대지권’ 취지의 등기가 되지 않은 대지사용권으로서의 토지공유지분은 전유부분과 분리하여 처분이 가능하도록 규약으로 정하여져 있는 경우가 아닌 한 건물과 독립하여 강제경매의 대상이 되지 않는다(집합건물법 제20조).

 

☞ 대지권 : 대지사용권으로서 규약이나 공정증서로써 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않아 일체·불가분성이 있는 것을 대지권이라 한다(부동산등기법 제40조 제3항, 제4항). 집합건물법은 대지사용권의 분리처분금지에 위반한 처분행위의 무효는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 대지사용권에 관하여 권리를 취득한 제3자에게 대항할 수 없도록 규정(집합건물법 제20조 제3항)하고 있고, 부동산등기법은 처분의 일체성이 적용되는 대지사용권의 권리관계의 변동은 토지등기기록에 등기하지 않고 건물등기기록에 등기하여 그 이후로는 양자가 법률적 운명을 같이 하도록 공시관계를 통일하고 있다. 대지권이 성립하기 위해서는, ① 토지상에 집합건물이 존재하여야 하고, ② 구분소유자가 당해 대지에 관하여 대지사용권을 취득하여야 하며, ③ 일체·불가분성이 있어야 한다. ①, ②는 대지사용권의 성립요건이므로, 규약이나 공정증서로써 대지사용권을 전유부분과 분리처분할 수 있다는 취지의 정함이 없는 한 대지사용권의 성립시기는 대지권의 성립시기와 일치한다. 여기서 당해 대지사용권이 등기를 요하는 것인 때(예를 들어 지상권)는 등기를 물권변동의 성립요건으로 하는 우리 법제상 등기를 하여야만 그 권리를 취득할 수 있으므로 그 등기를 마친 때에 대지권이 성립하고, 일체·불가분성은 이를 배제하는 내용의 규약이나 공정증서가 작성되지 않은 것으로 충분하며 반드시 대지권등기(부동산등기법 제40조 제3항, 제4항)를 요하지 않는다. 위 ①, ②, ③의 요건을 갖추어야만 대지권이 성립하므로 다른 요건을 갖추었으나 어느 한 요건을 갖추지 않았을 경우에는 그 요건을 갖춘 때에 대지권이 성립한다. 따라서 예를 들어 대지사용권 없는 구분소유자가 사후적으로 대지사용권을 취득한 때는 그 취득한 때(등기를 요하는 것은 그 등기 시에), 대지사용권을 이미 취득한 자가 집합건물을 신축한 때에는 그 건물을 완성한 때 대지권이 성립한다.

 

3. 건물

 

가. 총설

 

⑴ ㈎ 건물은 항상 토지부터 독립된 부동산으로 취급되므로 강제경매의 대상으로 된다.

건물의 공유지분, 구분소유권도 독립하여 강제경매의 대상으로 된다.

독립한 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결)[☞ 건축 중인 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 독립된 부동산으로서의 건물이 되므로, 이러한 정도에 이르면 유체동산으로서의 집행을 더 이상 할 수 없다. 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례). 저당권 설정 당시 축조 중인 건물이 어느 정도 축조되어야 법정지상권을 인정할 것인가는, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결의 판시와 같이, 건물의 독립성을 요구하는 것은 아니고 ‘건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우’라는 객관적 사실을 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 위 경우에도 경락절차에서 “매수인이 매각대금을 다 낸 때”까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 참조)].

 

㈏ 자동차매매단지에 부설된 지상 3층 규모의 철골구조물로 된 주차시설인데, 철제 에이치빔(H-beam)으로 기둥을 세우고 바닥에 철판을 깔고 차량이 주차할 수 있는 공간을 페인트로 선을 그어 구획하여 놓았으며, 각 층 전면의 절반 가량의 높이에 철판을 잇대어 가려 놓았을 뿐 벽이라고 볼 만한 것은 없는 경우에는 건물로 보지 않는다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009다30724 판결).

 

⑵ ㈎ 그러나 건축 중에 있는 건물로서 사회통념상 아직 독립된 부동산으로 볼 수 없고 분리가 가능하다면 개개의 건축자재나 공작물을 유체동산 압류방법에 따라 집행할 수밖에 없을 것이다.

 

㈏ 만일 채무자가 이 집행을 무시하고 건축공사를 계속하여 경매할 시점에 이르러 건물이 성립되어 독립된 부동산이 되는 단계에 이르면(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 93다1534 판결) 집행관은 유체동산집행으로서의 경매 등을 더 이상 속행할 수 없다(대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정).

 

⑶ ㈎ 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 독립된 부동산인지 아니면 기존 건물에 부합되었는지 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결).

 

㈏ 기존 건물이 증·개축되어 집합건물로 전환된 경우, 기존 건물 부분과 증축 부분이 1동의 건물을 구성한다고 하더라도 기존 건물 부분과 독립하여 증축 부분에 있는 전유부분은 기존 건물에 부합된다고 볼 수 없고, 증축 부분에 있는 공용부분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 규정에 따라 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공유에 속하게 된다(대법원 2015. 2. 27.자 2013마145 결정).

 

㈐ 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조에서 정한 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 매각을 허가하지 않아야 한다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결, 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).

 

나. 구분건물

 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결).

 

⑴ 구조상 독립성

 

㈎ ① 구조상 독립성은 그 이용 상황 또는 이용 형태에 따라 그 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다.

 

② 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정).

 

㈏ ① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서는 일정한 범위의 상가건물(이하 ‘구분점포’)에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정).

 

② 이러한 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 경우에는 그 등기 자체가 무효이므로 그 구분점포의 경매절차에서 매수대금을 납부한 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정, 대법원 2014. 9. 30.자 2014마1100 결정 등).

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2(상가건물의 구분소유)

① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 ‘구분점포’라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것[운수시설 중 ‘집배송시설은 제외’하는 것으로 규정하였으나, 2020. 2. 4. 법률 16919호로 ‘집배송시설 제외’ 부분은 삭제됨(2021. 2. 5.시행)]

2. 삭제[‘1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 “판매시설등” 이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’을 규정하였으나 2020. 2. 4. 법률 16919호로 개정 삭제됨(2021. 2. 5.시행)]

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조(경계표지)

① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제1조의2 제1항 제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.

② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

● 제3조(건물번호표지)

① 법 제1조의2 제1항 제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.

② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.

③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

 

㈐ ① 한편, 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽만이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정).

 

② 하지만 이때에도 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결).

 

㈑ ① 구분점포의 경우에도 처음에는 구분점포의 완화된 요건을 갖추었다가 일시적 사정으로 이를 상실하게 되더라도 그 복원이 가능하고 용이한 경우에는, 해당 구분점포는 구분소유권의 객체로서 독립하여 강제경매의 대상이 된다(대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등).

 

② 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시(준공 당시) 경계표지 등 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정할 수 있으므로, 그와 다른 사정은 이를 다투는 측에서 주장 증명하여야 한다(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정).

 

㈒ ① 또한 구분건물이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에는 위 등기들을 무효라고 볼 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결).

 

② 구분점포의 요건을 구비하지 못했다는 이유로 경매개시결정이 취소되자 즉시항고를 제기한 후 항고심 진행 중에 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 결정 2018. 3. 30.자 2017마1291 결정).

 

㈓ ① 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 집합건축물대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다.

 

② 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결).

 

㈔ ① 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에는 경매대상이 된 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 경매대상 구분건물에 대한 채권자의 저당권은 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 당초 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 될 뿐이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정, 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정).

 

② 따라서 종전의 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하여야 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없으며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물을 경매의 대상으로 삼을 수는 없다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정).

 

③ 다만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있고, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있으므로 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정).

 

⑵ 이용상 독립성

 

㈎ 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다.

 

㈏ 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다.

 

㈐ 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 구분점포 인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결).

 

⑶ 구분행위

 

㈎ ① 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

 

② 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등).

 

③ 즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다[☞ 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결(층마다 1호 , 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 1동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기기록상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기기록상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례임)].

 

④ 반면, 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않은 경우에는 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결).

 

㈏ 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하는데, 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다[☞ 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(집합건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있던 건물이 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 후 2012. 8. 24. 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 사건에서, 특별한 사정이 없는 한 늦어도 위 등록전환 당시에는 이 사건 건물에 관하여 구분행위가 있었다고 보아야 하는데 피고는 구분소유권이 성립한 이후인

2003. 2. 7. 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호에 해당하는 이 사건 건물에 관한 합계 8/28지분과 그 대지에 해당하는 이 사건 토지에 관한 합계 16/56 지분을 임의경매에서 취득하여 지분이전등기까지 모두 마쳤으므로, 피고의 이 사건 토지에 관한 16/56 지분은 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 그럼에도 甲이 피고 소유 토지지분에 국한하여 2009. 3. 23. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤으므로 이는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문의 분리처분금지효에 반하여 무효이고, 이에 터 잡은 원고의 지분이전등기 역시 무효이므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 구할 권원이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심을 수긍한 사례임)].

 

㈐ 한편, 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는데(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19357 판결 등 참조), 구분소유가 성립한 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다.

이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

Ⅲ. 미등기 부동산

 

1. 총설

 

⑴ ㈎ 미등기 부동산이라 하더라도 채무자의 소유이면 강제경매신청을 할 수 있다.

 

㈏ 미등기 부동산에 관하여 경매개시결정을 하여 등기 촉탁을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고[이 경우 국민주택채권매입필증을 징구할 수 없다(등기예규 1678호 등기신청시 납부할 취득세 및 등록면허세 등에 관한 예규 6. 미등기부동산의 처분제한의 등기 등의 경우 등록면허세와 국민주택채권 매입)] 경매개시결정등기를 하게 된다[미등기 부동산의 경우 그 부동산이 채무자의 소유임을 증명할 서류(부동산소유증명서)의 표시와 부합되도록 적어야 한다. 미등기의 경우에는 집행법원의 경매개시결정등기의 촉탁이 있으면 등기관은 직권으로 그 부동산의 소유권보존등기를 하고(부동산등기법 제66조)그 등기부에 강제경매신청의 등기를 하게 된다. 그러므로 미등기부동산에 대하여 강제경매를 신청하는 경우에는 경매신청서 부동산표시란에 미등기라는 취지를 부기하여야 한다].

 

㈐ 등기기록이 멸실되고 아직 회복등기가 되어 있지 않은 부동산도 위와 마찬가지이다.

 

㈑ 미등기 부동산에 대한 경매를 신청할 때는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류(‘즉시 채무자의 명의로 등기신청할 수 있음을 증명할 서류’라 함은 채무자 단독으로 일방적으로 등기신청할 수 있는 증명서면을 의미한다) 즉, 채무자의 소유임을 증명하는 서면과 부동산의 표시를 증명하는 서면(부동산등기규칙 제121조 제2항)을 붙여야 한다.

● 부동산등기규칙 제121조(소유권보존등기의 신청)

① 법 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 법 제65조 각 호의 어느 하나에 따라 등기를 신청한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제43조 제1항 제5호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.

② 제1항의 경우에 토지의 표시를 증명하는 토지대장 정보나 임야대장 정보 또는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장 정보나 그 밖의 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

③ 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우에 그 대지 위에 여러 개의 건물이 있을 때에는 그 대지 위에 있는 건물의 소재도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만, 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제3항 단서를 준용한다.

 

⑵ ㈎ 여기서 말하는 미등기 부동산은 단순히 채무자 명의로 등기가 되지 않은 경우를 말하는 것이 아니라 보존등기 자체가 안 된 경우를 말하므로 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않는다(대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정).

 

㈏ 따라서 채무자 소유의 부동산이 무효의 원인에 의하여 제3자 명의로 등기되어 있는 경우에는 그 등기명의를 채무자에게 회복한 후가 아니면 채무자에 대한 강제집행으로서의 강제경매의 대상이 되지 않는다.

 

㈐ 채무자가 아직 소유권을 취득하지 못하고 소유권이전등기청구권만 가지고 있는 부동산에 대하여도 채무자의 명의로 등기를 하기 전에는 부동산 자체에 대한 강제집행을 신청할 수 없다.

 

2. 미등기 토지

 

⑴ 미등기 토지라 하더라도 채무자의 소유이면 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙여서 강제경매신청을 할 수 있다.

미등기 토지에 관하여 경매개시결정을 하여 등기 촉탁을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다.

 

⑵ 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류는 토지대장, 확정판결, 수용증명서(재결서 등본과 보상금수령증 원본 또는 공탁서 원본) 등이다(부동산등기법 제65조).

● 부동산등기법 제65조(소유권보존등기의 신청인)

미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.

1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인

2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자

3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다).

 

⑶ ㈎ 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이어야 하므로, 채무자 또는 채무자의 피상속인 등이 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있어야 한다.

 

㈏ 대장멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재된 자도 그 대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 지적법(1975. 12. 31. 전부 개정되기 전의 것)이 시행된 시기(1950. 12. 1.부터 1976. 5. 6.까지)에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재된 자는 그 대장 등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다는 점도 유의하여야 한다(등기예규 1483).

 

1975. 12. 31.호 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없기 때문이다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2021다216766 판결).

 

㈐ 부동산등기법 제65조 제2호에서 정한 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 충분하므로, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다55023 판결).

 

예를 들어, 대장상 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 그 표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우의 국가를 상대방으로 한 소유권확인판결이나 대장상 공유인 미등기 토지에 대한 공유물분할의 판결 등도 이에 해당된다.

 

㈑ 다만 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)(등기선례 201112-2호, 201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).

 

⑷ 민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산’이란 미등기 부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않으므로, 민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령은 같은 법 제81조 제1항 제2호에 정한 서류가 될 수 없고, 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없다(대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정).

 

2. 미등기 건물

 

가. 총설

 

미등기 건물은 그 물리적 완성도에 따라 강제집행이 허용되는 경우와 허용되지 않는 경우로 나눌 수 있고, 강제집행이 허용되는 경우에도 강제경매의 대상이 되는 경우와 강제경매의 대상이 되지 않는 경우가 있다.

건축물대장이 작성된 건물의 경우 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라, 건축허가를 받은 후 사회통념상 건물의 실체를 갖추었으나 아직 사용승인을 받지 못한 건물의 경우 같은 호 단서에 따라 각 집행할 수 있다.

 

나. 민사집행법 제81조 제1항 제1호 본문에 따른 집행방법(건축물대장은 작성된 건물)

 

⑴ ㈎ 건축물대장이 작성된 미등기 건물은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류즉, 부동산등기법 제65조에서 정한 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있다(대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).

 

㈏ 미등기 건물에 대하여 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다[도시 및 주거환경정비법에 의하여 정비사업의 시행인가를 받아 축조된 건축물에 관한 등기는 사업시행자가 같은 법 제86조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 때에 동일한 신청서로 동시에 신청(촉탁)하여야 하므로, 위와 같이 축조된 건축물에 대하여 아직 등기가 이루어지지 않은 상태에서 집행법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 등기관은 이 처분제한의 등기를 하기 위한 전제로써 해당 건축물에 관한 소유권보존등기를 직권으로 마칠 수 없다(등기선례 200607-3, 등기선례 8-291, 등기선례 8-331 참조)].

 

⑵ ㈎ 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류는 건축물대장, 확정판결, 수용증명서(재결서 등본과 보상금수령증 원본 또는 공탁서 원본) 그리고 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인서 등이다(부동산등기법 제65조).

 

㈏ 미등기 토지에서 기술한 바와 같이 대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이므로, 채무자 또는 채무자의 피상속인 등이 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있어야 한다.

 

㈐ 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우에는 그를 상대방으로 한 확정판결이, 대장상 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 그 표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 지방자치단체를 상대방으로 한 확정판결 또는 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장의 확인서가 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류가 될 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결).

 

㈑ 위 확인서에는 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등의 건물의 표시와 소유자의 성명이나 명칭 그리고 주소나 사무소의 소재지 표시가 있어야 한다(등기예규 1483호 참조).

 

다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 집행방법(건축물대장도 작성되지 않은 건물)

 

⑴ ㈎ 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙일 수 없는 경우라 하더라도, 건축허가를 받은 후 사회통념상 건물의 실체를 갖추었으나 아직 사용승인을 받지 못한 미등기 건물은 같은 호 단서에 따라 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있다.

이에 대하여 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다.

 

㈏ 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 공시할 수 있으므로(부동산등기법 제66조 제2항), 건축물대장이 생성되어 있지 않으나 사회통념상 건물의 실체를 갖춘 미등기 건물에 대해서도 집행할 수 있을 것이다.

 

㈐ 다만 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 미등기 신축건물에 대한 경매신청은 모든 미등기 건물에 대하여 허용되는 것이 아니라 적법하게 건축허가나 건축신고를 마쳤으나, 사용승인이 나지 않은 경우에만 적용된다.

 

㈑ 만일 건축허가나 건축신고를 하지 않은 무허가 건물에 대해서도 부동산집행을 허용하게 되면 불법 건축물이 양산되어 건축물 관리의 근본취지가 크게 훼손될 뿐 아니라 절차적인 측면에서도 건축허가 등이 없는 무허가 건물의 경우에는 그 소유권자를 확인하기 어려운 문제가 있기 때문이다[☞ 미등기건물에 대한 집행의 필요성이 인정된다 하더라도 남용의 가능성이 있다. 즉 ① 편법을 이용한 등기(불법 건축물의 등기 후 경매취하) 및 현황과 다른 등기를 할 가능성이 있고, ② 건축물대장 작성과 관련하여 현재 구분건물의 실질심사에 의하여 등기한 후 등기필 통지에 의하여 대장을 작성하도록 하고 있는 규정이 있음에도 대장소관청에서 이를 이행하고 있지 않는 실정 하에서 대장작성의 근거규정이 없는 보존등기 실행으로 인하여 차후 소유권행사에 불편이 가중될 수 있고, 위 등기와 별도로 대장 작성에 의한 등기실행으로 사실상 중복등기가 발생할 우려도 있다. 따라서 집행법원은 이러한 남용이나 악용을 방지하기 위하여 미등기 건물에 대한 강제집행개시결정에 함에 있어 요건을 엄격히 심사하는 등 신중을 기하여야 한다].

 

㈒ 민사집행법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조부터 제162조까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

 

⑵ ㈎ 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서가 완공된 건물뿐 아니라 완공되지 않은 건물에 대하여도 경매를 인정하고 있기는 하지만 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되고, 주벽과 기둥 등의 공사가 이루어져 건축허가의 내역과 같은 건물로서의 외관은 갖춘 건물로 인정될 수 있는 정도의 공사가 이루어진 경우에만 이를 경매의 대상으로 삼을 수 있다(대법원 2003. 7. 15.자 2003마353 결정, 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정).

 

㈏ 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에, 그 각 부분을 1개의 구분건물로 등기하는 것도 가능하고 그 1동 전체를 1개의 건물로 하여 등기하는 것도 가능하며, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제60조 제1항에 의하면 관계 공무원의 조사 결과 집합건물로서의 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못한 경우에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하도록 규정하고 있으므로, 1동의 신축건물이 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 있고 그 지번·구조·면적이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정된다면, 그 1동의 건물 중 일부가 아직 건축허가에서 예정한 대로 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추지 못하고 있더라도, 1동의 건물 전체를 원시취득한 소유자의 채권자들은 1동의 건물 전체를 일반 건물로 하여 부동산강제경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 2013. 1. 18.자 2012다690 결정).

 

라. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 경매신청절차

 

⑴ 첨부할 서류

 

㈎ 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한 강제집행을 신청함에는 ① 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서는 통상 건축허가서나 건축신고서를 제출받고 있고, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 받고 있다), ② 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, ③ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하면 충분하다(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서).

 

㈏ 그 대상이 되는 미등기 건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 건물에 한정되고, 무허가 건물은 그 대상이 아님은 이미 설명한 바와 같다.

 

⑵ 위 사항의 증명 청구

 

㈎ 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(민사집행법 제81조 제2항).

 

㈏ 채권자가 위 서류를 첨부하지 않고 주무관서에 사실조회를 신청하는 경우가 있으나 민사집행법 제81조 제2항에 신청채권자가 관련 서류를 발급받을 수 있는 근거가 있으므로 실무상 이를 발급받아 제출하도록 보정명령을 하고 있다.

 

㈐ 채권자가 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고(민사집행법 제81조 제3항), 신청을 받은 집행법원은 집행관으로 하여금 미등기 건물의 구조 및 면적을 조사하게 하여야 한다(같은 조 제4항).

미등기건물에 대한 조사명령은 신청일로부터 3일 안(조사기간은 2주안)에 하여야 한다(재민 91-5).

미등기 부동산에 대한 집행관조사신청서가 제출되는 경우 문건입력 프로그램에 전산입력하여 이를 접수하고, 시간적 접수순서에 따라 경매사건기록에 가철하며 인지는 첩부하지 않는다.

법원의 집행관에 대한 조사명령은 성질상 결정에 해당되며 직무명령의 일종이다.

 

㈑ 집행관은 위와 같은 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민사집행법 제82조 제1항).

건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다(같은 조 제2항).

또한 미등기건물의 조사명령을 받은 집행관은 채무자 또는 제3자가 보관하는 관계 자료를 열람·복사하거나 제시하게 할 수 있으며(재민 2004-3 5조 1항), 집행관은 건물의 지번·구조·면적을 실측하기 위하여 필요한 때에는 감정인, 그 밖에 필요한 사람으로부터 조력을 받을 수 있다(같은 조 제2항).

위 제1항과 제2항의 조사를 위하여 필요한 비용은 집행비용으로 하며, 집행관이 조사를 마친 때에는 그 비용 내역을 바로 법원에 신고하여야 한다(같은 조 제3항).

㈒ 민사집행법 재81조 제3항·제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 ‘① 사건의 표시, ② 조사의 일시·장소와 방법, ③ 건물의 지번·구조·면적, ④ 조사한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역’을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제42조 제1항).

 

㈓ ① 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 민사집행규칙 제42조 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 않는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다(민사집행규칙 제42조 제2항).

 

② 따라서 미등기 건물이 건축신고 또는 건축허가된 것과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에만 강제집행이 허용되며, 이 경우 동일성 여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단할 수밖에 없다[☞ 대법원은 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다고 한다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 대법원 1990. 3. 9. 선고 다카 89 3288 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결)].

 

㈔ 아울러 미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적·구조 등에서 다소 차이가 있으나 사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을 기준으로 등기촉탁을 하여야 하고(민사집행법 제81조 제3항에서 집행관에게 조사를 명한 취지가 건물의 지번·구조·면적 등을 정확하게 조사하여 등기될 수 있도록 하는 데에 그 취지가 있을 뿐 아니라, 등기부상 표시와 실제 표시를 되도록 일치시키는 것이 등기제도의 이상에도 부합되므로 조사결과에 따라 촉탁하는 것이 상당하다), 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는 안 된다.

 

⑶ 첨부할 서류를 붙이지 않거나 조사신청을 하지 않은 경우의 처리

 

민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 정한 서류를 붙이지 않았고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 않았다고 하더라도, 법원으로서는 같은 법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 않았다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다(대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정).

 

마. 경매개시결정

 

채권자가 경매개시결정이 바로 가능한 채무자 소유의 등기된 부동산과 미등기부동산을 함께 경매신청을 하는 경우가 있는데 경매개시결정이 가능한 부동산에 대해서 먼저 일부 경매개시결정을 하고, 미등기 부동산에 대해서는 민사집행법 제81조 제1항 제2호에 따라 경매가 가능함이 확인되면 추가로 경매개시결정을 한다.

바로 경매개시결정이 가능한 부동산에 대해서 경매개시결정이 가능함에도 미등기 부동산에 대한 확인절차를 위해 압류를 미룰 수는 없고 민사소송법상 일부 판결의 규정(민사소송법 제200조)을 준용하여 미등기 부동산에 대해서는 나중에 추가로 경매개시결정을 하는 것이 가능하다고 볼 것이다.

 

바. 미등기건물의 처분제한등기 (등기예규 제1469호 미등기 건물의 처분제한등기에 관한 업무처리지침 참조)

 

⑴ 촉탁서에 첨부할 정보

 

㈎ 미등기 건물에 대하여 법원이 처분제한의 등기를 촉탁하는 경우 건물의 지번, 구조, 면적을 증명하는 정보, 소유자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보 등을 첨부하여야 한다.

 

① 소유자가 누구인지를 증명할 정보: 부동산등기법 제66조 제2항에 의하면 같은 법 제65조가 규정하는 소유권을 증명할 정보를 첨부할 필요가 없으나(등기예규 1469호 참조), 소유권보존등기를 하기 위해서는 최소한 소유자가 누구인지를 증명할 정보와 등기할 부동산의 표시를 특정할 수 있는 정보가 제출되어야 하므로, 실무에서는 소유자가 누구인지를 증명하기 위해서 건축허가서나 건축신고필증을 첨부하고 있다.

한편, 경매분할에 의한 공유물 분할을 명한 판결 주문에 원고와 피고들의 공유지분이 기재되어 있는 경우, 그 판결서는 공유물 분할을 위한 경매를 신청할 때 첨부하는 ‘채무자의 소유임을 증명하는 서류’(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서)에 해당할 수 있다.

집행법원이 위 판결서에 기초하여 공유자 지분을 표시한 처분제한의 등기를 촉탁하면, 등기관은 이에 따라 직권으로 소유권보존등기를 마치면 되고 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 공유자의 인감증명서를 제출받을 필요가 없다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2018다205193 판결).

 

② 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보 : 통상 주민등록표 초본 등을 제출하면 되고, 법인이나 외국인(주민등록번호가 없는 재외국민 포함)의 경우에는 부동산등기용 등록번호를 제출하여야 한다.

 

③ ㉠ 건물의 지번·구조·면적을 증명할 정보 : 건축물대장이 생성되어 있거나 수용증명서 등으로 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 있는 경우에는 같은 서면을 제출하면 되고, 그렇지 않은 경우에는 통상 집행관의 조사 서면을 첨부 정보로 제출한다.

 

건축물대장이 생성되지 않아 확정판결이나 시장 등의 확인서가 부동산등기법 제65조 제2호 또는 제4호의 서면에 해당하지 않더라도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류에 포함될 수 있는지는 구체적인 사안에 따라 집행법원이 판단할 사항이다.

 

㉡ 참고로 등기선례(201207-1호)에 따르면 미등기 건물에 대한 집행법원의 처분제한등기촉탁에 따른 소유권보존등기를 하는 경우에 제공되어야 할 첨부 정보 중 건물의 표시를 증명하는 정보는 부동산등기법 제65조의 건축물대장이나 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인서로 국한되지 않고, 명칭에 관계없이 집행법원에서 인정한 건물의 소재와 지번·구조·면적이 구체적으로 기재된 서면이 될 것이나, 건축사법 제23조에 의한 건축사사무소개설신고를 한 건축사 또는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제39조에 의한 측량기술자가 작성한 서면은 위 건물의 표시를 증명하는 정보에 해당되지 않는다.

 

㉢ 1동 건물의 일부 구분 건물에 대한 처분제한의 등기촉탁의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조 면적을 증명하는 정보 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하며, 다만 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 도면을 제공할 필요가 없다(등기예규 1469호). 1동 건물의 일부 구분건물에 대하여 처분제한등기 촉탁이 있는 경우 등기관은 처분제한의 목적물인 구분건물의 소유권보존등기와 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 하여야 한다.

 

㈏ 따라서 미등기 건물의 처분제한등기의 촉탁서의 첨부정보로는, ① 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 있는 경우에는 건축물대장 등 증명정보, 건축허가서 또는 건축신고서를, ② 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 없는 경우에는 집행관의 조사서면, 건축허가서 또는 건축신고서를 붙여야 한다.

두 경우 모두 소유자의 주소 및 주민등록번호 등을 증명하는 정보 주민등록표 초본 등 를 함께 제출하여야 한다.

 

⑵ 등기촉탁

 

㈎ 법원이 미등기 건물에 대한 소유권처분제한의 등기를 촉탁함에 따라 보존등기를 하는 경우에는 부동산등기법 제65조의 제한을 받지 않으므로(부동산등기법 제66조 제2항), 집행법원에서 위와 같은 첨부서류와 함께 등기촉탁을 하였음에도 등기관이 이를 같은 법 제65조의 서면에 해당되지 않는다고 판단하여 보존등기를 거부하여서는 안 된다[☞ 이렇게 되면 일정 범위의 미등기 부동산의 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 임차권에 대하여 법원으로부터 처분 제한의 등기 촉탁이 있는 경우에는 등기 공무원이 미등기 부동산의 보존 등기를 하여야 하고(부동산등기법 제3조, 제66조 참조), 법원이 처분제한의 등기를 촉탁하는 경우 중에는 경매개시결정등기 뿐 아니라 가압류등기, 처분금지가처분등기도 포함된다(민사집행법 제293조, 제305조 제3항). 임차권등기명령에 의한 주택임차권등기도 마찬가지이다.].

 

다만 건축법상의 요건 불비로 사용승인을 받지 못한 건물에 대한 보존등기를 경료할 목적으로 보전처분절차나 매각절차를 악용하는 사례를 방지하기 위하여, 그 보존등기를 함에 있어 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 않은 때에는 표제부에 그 사실을 적어야 하고(같은 법 제66조 제2항 단서), 위와 같이 등기된 건물에 대하여 그 이후에 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 1개월 이내에 그 건물의 소유권의 등기명의인은 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장 등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 위 표시란 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다(같은 법 제66조 제3항).

 

위 말소등기는 부동산등기법 제28조 및 제46조 제2항의 규정을 준용하여 채권자가 채무자를 대위하여 신청하거나 구분건물의 소유자가 1동에 속하는 다른 구분건물 소유자를 대위하여 신청할 수 있다.

● 부동산등기법 제28조(채권자 대위권에 의한 등기신청)

① 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다.

② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

● 부동산등기법 제46조(구분건물의 표시에 관한 등기)

① 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.

② 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 1동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다.

③ 구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기를 신청할 때에는 구분건물이 아닌 건물을 구분건물로 변경하는 건물의 표시변경등기를 동시에 신청하여야 한다. 이 경우 제2항을 준용한다.

 

㈏ 위 촉탁에 따른 보존등기도 통상의 보존등기와 그 효력이 다르지 않으므로, 그 이후의 등기가 금지되는 것은 아니다. 또 경매신청이 유효하게 취하되거나 경매절

차의 취소결정이 확정됨으로써 경매절차가 종료되었다고 하여 그 보존등기의 말소를

촉탁할 것은 아니다.

 

㈐ 처분제한등기촉탁서에 건축법상 사용승인을 받아야할 건물로서 사용승인을 받지 않았다는 취지가 기재된 등기촉탁이 있는 경우에는 아래 별지 1. 기재례와 같이 등기하고, 이후 사용승인이 이루어져 위 등기의 말소등기신청이 있는 경우에는 별지 2. 기재례와 같이 등기한다.

 

㈑ 위와 같은 처분제한등기의 촉탁에 의하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 완료한 때에는 등기권리자에게 할 등기필의 통지와 지방세법 제33조 규정에 의한 등록면허세 미납통지를 누락하지 않도록 한다.

 

㈒ 이후 동일 지상에 다시 건물에 관한 소유권보존등기신청이 있는 경우에는 건물의 소재도 등 등기된 건물과 동일성이 인정되지 않음을 소명하는 서면의 제출이 있는 경우에 한하여 등기한다.

 

㈓ 위 법원의 처분제한의 등기에는 경매개시결정의 등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 뿐만 아니라 회생절차개시결정·파산선고(보전처분 포함)의 기입등기 및 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 포함된다.

 

㈔ 미등기 건물에 관하여 대위하여 보존등기할 경우 등록세 및 국민주택채권매입의무가 있으나, 법원의 촉탁에 의한 대위등기 시에는 이러한 의무가 없다(등기예규 제1678호 등기신청시 납부할 취득세 및 등록면허세 등에 관한 예규).

 

㈕ 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 않으면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.

한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고(부동산등기법 제131조의2 제1항) 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바(같은 법 제22조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정).

 

⑶ 위 보존등기의 말소방법

 

미등기 건물에 관하여 법원의 등기촉탁에 의한 경매개시결정의 등기를 함에 있어서 등기관이 부동산등기법 제66조의 규정에 의하여 직권으로 한 소유권보존등기는 보존등기 명의인의 말소신청 또는 그 말소등기의 이행을 명하는 확정판결에 의하여서만 말소될 수 있을 뿐 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 수는 없는 것이며, 가령 부동산등기법 제29조 제11호의 규정에 위반된 등기신청에 의하여 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 같은 법 제29조 제1호 및 제2호에 해당하는 당연 무효의 등기는 아니므로 등기공무원이 직권으로 그 등기를 말소할 수는 없고 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의한 적법한 말소신청이나 그 말소등기의 이행을 명하는 확정판결에 의하여서만 말소할 수 있다(등기예규 제1353호).

 

3. 미완성된 건물에 대한 집행가능 여부

 

가. 문제점 제기

 

⑴ ㈎ 건축 중인 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립된 부동산으로서의 건물이 되므로[대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례). 저당권 설정 당시 축조 중인 건물이 어느 정도 축조되어야 법정지상권을 인정할 것인가는, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결의 판시와 같이, 건물의 독립성을 요구하는 것은 아니고 ‘건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우’라는 객관적 사실을 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 위 경우에도 경락절차에서 “매수인이 매각대금을 다 낸 때”까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 참조)], 유체동산으로서의 집행을 더 이상 할 수 없다.

 

㈏ 한편, 완공된 건물은 미등기이더라도 부동산등기법에서 정한 서면이나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의해서 경매신청이 가능하다[대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정(완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 않아 보존등기가 마쳐지지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다)].

 

⑵ 그렇다면 독립된 부동산의 단계에는 이르렀으나 완공까지는 되지 않은 경우 공백이 생기므로, 독립된 부동산이긴 하지만 완공되기 전의 건물은 어떻게 집행해야 하

는지 의문이 든다.

 

나. 실무의 처리

 

⑴ 민사집행법에서 제81조를 신설한 당시 그 입법취지는 “완성된 건물”만을 대상으로 한 것이다.

따라서 미완성된 건물은 설령 독립된 건물이라도 현행법상 강제집행을 할 방법이 없고, 여전히 법의 사각지대에 남아 있다.

이 점에 대한 비판이 여러 학자들에 의하여 지적되고 있다.

 

⑵ 그런데 실무에서도 공정율이 100%에 이르지 못한 경우라고 하여도 즉, 공정율이 80% 정도라고 하여도 건물의 골조가 전부 완성되었고(예를 들어, 10층 아파트의 골조가 10층 전부 올라감), 내부미장공사나 배선 등만이 남은 경우 “완성된 건물”로 보고 있다.

즉, 공정율 100%인 건물만을 "완성된 건물"로 볼 경우 민사집행법 제81조는 사실상 사문화될 수밖에 없어, 실무상으로는 "완성된 건물"의 개념을 사실상 완화하여 해석하는 경향이 있다.

 

⑶ 대법원 판결을 보면, 골조가 완성되었다면 경매의 대상이 된다고 한다.

이 점에 관한 대법원 판결 3건을 살펴본다.

 

다. 대법원 판결의 내용

 

⑴ 대법원 2003. 7. 15.자 2003마353 결정

 

㈎ 위 사건의 건물상황

 

① 건축허가내용(1991. 4. 30. 설계변경허가)은 지하 2층 지상 15층이다. 1993년경 공사 중단되어 이후 공사가 진척된 바 없는데, 중단 당시 건물의 외관은 거의 갖추어져 있고, 다만 건물 하부에 아직 거푸집이나 철근 등이 철거되지 않은 상태(하층 부분의 외장은 완료되지 않음)이다. 2001. 5. 12. 기준의 감정평가에서는 공사중단시의 기성고를 약 70%로 평가하고, 가격평가에 있어서는 30%의 감가율을 적용하여 건물가액은 38억 원 정도로 평가하였는데, 위 감정평가에서는 가설공사, 기초 및 토공사, 철근콘크리트 공사, 조적공사, 타일공사 등이 상당부분 진행된 상태이나, 위생시설, 방화시설, 수변전설비, 오수처리시설, 정화설비, 자가발전설비, 기계식주차설비 등의 부대설비가 설치되지 않았다고 감정하였다. 경매법원의 사실조회에 대하여 2002. 11. 7. 관할 ○○구청장은 골조공사가 완료된 상태로서 공정율은 50%에 불과하여 사용승인신청을 하지 못하고 있다고 회신하였다.

 

② 위 사실을 검토하여 보면, 위 건물은 “허가된 층수만큼 골조공사가 전부 완료된 건물”임이 명백하다.

 

③ 위 사건에 대하여 위 사건의 집행법원 및 원심법원은, 위 건물은 부동산이라 할 수는 있겠으나 등기할 수 없는 상태이어서 등기하는 방법으로 압류가 행하여지는 부동산경매의 대상이 될 수는 없다고 판단하였다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

① 대법원은 2003. 7. 15. 파기환송하였는데, 이유는 다음과 같다.

 

② 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 민사집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 않은 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 부동산등기법 제134조 제1항(현행 부동산등기법 제66조 제1항)은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항(현행 부동산등기법 제66조 제2항)은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물 대상에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정한다. 건축 중의 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 그의 부지인 토지로부터 독립된 부동산으로서의 건물이 되는 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).

 

③ 위의 규정들과 판시를 종합해 볼 때, 비록 완공되지 않아 보존등기가 마쳐지지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 강제경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.

 

④ 기록에 의하니, 이 사건 건물은 위생시설, 방화시설, 주변전설비, 오수처리시설, 정화설비, 자가발전설비, 기계식주차설비 등의 부대설비가 설치되지 않았으나, 가설공사기초 및 토공사철근콘크리트 공사조적공사타일공사 등은 상당부분 진행된 상태로서 설계변경된 건축허가의 내역과 같이 지하 2층 지상 15층 건물로서의 외관을 거의 갖추고 있는 사실, 이 사건 건물의 1993년경 공사중단시의 기성고는 약 70%이나, 이후 중단으로 인하여 현재의 공정율은 50% 정도로 평가되고 있는 사실 등을 알 수 있다.

 

⑤ 위의 법리와 위에서 인정한 사실 등에 따르니, 이 사건 건물의 현장은 건축허가 시에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 강제경매의 대상이 될 여지가 있다.

 

⑥ 원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 않은 부분의 내용 등에 관하여 더욱 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 강제경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.

 

㈐ 위 결정의 분석

 

위 결정은 그 판시에서 “부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물 대상에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정한다.”고 판시한 점에 비추어 기본적으로 보존등기를 한 후 경매를 하는 것을 전제로 한 것이고, 나아가 위 사건의 건물은 그 건축정도에 비추어 부동산등기법상 보존등기가 가능할 수도 있다고 판단한 것으로 보인다.

 

⑵ 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정

 

㈎ 위 사건의 건물상황

 

지하 2층, 지상 10층으로 허가받아 시공 중 지하 2층, 지상 8층까지 골조공사만 완료된 채 중단되었고, 중단될 때까지의 공정률은 50% 미만으로 추정된다. 기시공부분은 허가받은 대로 적법하게 시공되었다. 집행법원은 미완성을 이유로 경매신청을 각하하였고 원심법원은 항고를 기각하였다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

① 대법원은 2004. 9. 3. 재항고를 기각하였는데, 이유는 다음과 같다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 민사집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 않은 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다[여기까지는 앞서 본 2003마353 결정사건의 모두(冒頭) 판시부분과 동일함].

 

② 위의 규정들을 종합해 볼 때, 미등기건물의 경우 비록 적법하게 건축허가를 받았거나 건축신고를 마친 후 건축되었고, 또 토지와는 별도의 독립된 부동산으로 볼 수 있는 정도로 건축되었다고 하더라도 이미 시공된 부분이 지번, 구조, 면적에 있어서 건축허가 또는 건축신고된 것과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 시공되지 않은 건물에 대하여는 강제집행을 허용할 수 없다.

 

③ 그런데 이 사건 건물은 지하 2층 , 지상 10층으로 건축허가를 받았으나 지상 8층까지 골조공사가 완료되고, 지상 9층 부분은 거푸집만 둘러진 상태에서 공사가 중단된 상태인 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 건물은 비록 건축허가받은 지번에 건축되기는 하였으나 시공 정도로 보아 구조 및 면적이 건축허가받은 것과 동일성이 없다고 할 수밖에 없으므로 결국 이 사건 건물에 대한 경매신청은 민사집행규칙 제42조 제2항에 의하여 경매신청을 각하할 수밖에 없다.

 

㈐ 위 결정의 분석

 

위 사건은 민사집행규칙 제42조 제2항의 동일성에 관하여 명시적으로 기성부분의 완성도 및 적법성을 중시하는 견해를 채택하였다. 따라서 위 판례에 따르면 골조가 완성되지 않은 미완성의 건물에 대하여 미등기인 채로 경매하는 것은 현재로서는 허용되지 않는다.

 

⑶ 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정

 

㈎ 위 사건의 건물상황

 

① 경매신청인은 토지상의 제1순위 근저당권자로서, 이 사건 건물이 근저당 취득시 나대지였던 토지에 근저당설정 후에 건축된 것임을 이유로 민법 제365조에 의하여 저당지와 그 지상의 건물에 대한 일괄경매청구권을 행사하여 이 사건 경매를 신청하였다. 건물은 4층으로 허가받아 4층까지의 골조공사는 종료되었다. 외벽, 내벽, 천장, 바닥, 창호 등이 시공된 상태로서 공정률 약 75%에서 공사중단되었고 설계도상으로는 칼라 아스팔트 슁글지붕이지만 미완성으로서 슬래브상태이며, 위생설비 및 냉난방설비 안 되어 있다. 2003마353 사건은 결정 당시 골조공사를 위하여 설치한 거푸집이나 철근 등이 철거되지 않은 것으로 보아 하층 부분의 외장은 완료되지 않은 상태이나, 이 사건 건물은 골조공사가 완료되어 위와 같은 거푸집이나 철근이 모두 철거된 상태로서 공정율이 더 높다. 지상 2, 3, 4층의 공부상 면적은 각 162.60㎡인데 실측면적은 193㎡이나 이는 위법은 아니라고 한다.

 

② 집행법원은 위 건물이 미완성이라는 이유로 경매신청을 각하하였고, 원심은 항고를 기각하였다. 원심의 이유는, 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 ‘그 부동산이 등기되지 않은 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류’를 첨부하여 경매를 신청할 수 있도록 규정하고 있는데, 이에 따라 경매신청을 할 수 있는 미등기건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 건물로서 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 비록 외형상 독립한 건물로 볼 수 있다 하더라도 경매의 대상이 될 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 미완성 건물은 현재 공정률이 70%에 불과하여 비록 독립한 건물로서의 외형을 갖추고는 있으나 아직 완공되었다고 볼 수는 없다. 한편, 이 사건 미완성건물이 독립한 건물로서 토지의 부합물이라고 볼 수 없는 이상 부합물로서 일괄경매할 수도 없다는 것이다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

① 대법원은 2004. 10. 14. 파기환송하였는데, 이유는 다음과 같다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 민사집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 않는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다(부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조. 현행 부동산등기법 제40조 참조).

 

② 위의 규정들을 종합해 볼 때, 비록 완공되지 않아 보존등기가 경료되지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.

 

③ 기록에 의하니, 이 사건 건물은 위생설비 및 냉난방설비 등의 부대설비가 설치되지 않았으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥, 창호공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 5층 건물로서의 외관을 갖추고 있으며, 현재의 공정율은 70에서 75% 정도로 평가되고 있는 사실 등을 알 수 있다.

 

④ 위의 법리와 위에서 인정한 사실 등에 따르니, 이 사건 건물의 현장은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 있다(심리미진 파기환송).

 

㈐ 위 결정의 분석

 

위 사건은 앞에서 본 2건과 판시내용은 거의 같지만, 2건과 달리 “건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다(부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).”라는 점을 부가하여 설시함으로써, 부동산등기법상의 건물의 표시등기사항은 지번·종류·구조 및 면적임을 강조하고 있다는 점이 특이하다.

 

라. 판례의 태도 분석 (= 결론)

 

⑴ ㈎ 위와 같은 대법원 태도를 분석하면, 완공되지 않아 보존등기가 경료되지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다는 것이다.

 

㈏ 즉, 일단 허가받은 대로 골조공사가 완성되었고(3건 모두 허가받은 대로 골조공사가 완성된 경우에만 경매의 대상으로 인정함), 이로 인하여 건물등기사항인 지번·종류·구조 및 면적이 확정되면 일단 등기한 후 나중에 추가공사가 시행되어 건물이 사용가능할 정도로 되더라도 등기사항 자체는 변동이 없으니 이러한 정도의 건물은 부동산집행의 범위로 포섭하려는 것으로 보인다.

 

⑵ ㈎ 결론적으로 대법원은 미완성 건물은 경매의 대상에서 원칙적으로 제외하되, 완공되지 않은 건물이라도 골조가 "완성된 건물"은 그 대상으로 삼고 있다.

 

㈏ 독립된 부동산의 단계에는 이르렀으나 골조가 완성되지 않은 건물은 부동산집행이나 유체동산집행의 대상이 아니므로, 집행할 방법이 없는 사각지대가 생긴다.

 

Ⅳ. 공장재단, 광업재단

 

공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장재단 및 광업재단은 1개의 부동산으로 취급되어 강제경매의 대상이 된다(공장 및 광업재단 저당법 제12조 제1항, 제54조).

즉 공장재단, 광업재단을 구성하는 기계·기구 등 동산이라 하더라도 유체동산에 대한 집행이 될 수 없고 그 저당권의 목적물인 토지, 건물, 광업권 등과 함께 부동산에 대한 강제집행의 방법에 의하여 경매를 할 수 있을 뿐이다. 매각부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고 있을 때에는 이에 대한 개별집행은 금지되므로 재단의 일부에 속함이 드러난 경우에는 매각절차를 취소하여야 한다(공장 및 광업재단 저당법 제14조, 제54조).

● 공장 및 광업재단 저당법 제12조(공장재단의 단일성 등)

① 공장재단은 1개의 부동산으로 본다 1

● 공장 및 광업재단 저당법 제54조(공장재단 규정의 준용)

광업재단에 관하여는 이 장에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제2장의 공장재단에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 “공장재단”은 “광업재단”으로 본다.

● 공장 및 광업재단 저당법 제14조(공장재단 구성물의 양도 등 금지)

공장재단의 구성물은 공장재단과 분리하여 양도하거나 소유권 외의 권리, 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다. 다만, 저당권자가 동의한 경우에는 임대차의 목적물로 할 수 있다.

 

Ⅴ. 광업권, 어업권, 양식업권

 

⑴ ㈎ 광업권, 어업권 및 양식업권은 법률상 부동산으로 취급되므로(광업법 제10조 제1항), 수산업법(제16조 제2항), 양식산업발전법(제28조 제2항) 이들은 강제경매의 대상으로 된다.

● 광업법 제10조(광업권의 성질)

① 광업권은 물권으로 하고, 이 법에서 따로 정한 경우 외에는 부동산에 관하여 민법과 그 밖의 법령에서 정하는 사항을 준용한다.

② 광업권은 광업의 합리적 개발이나 다른 공익과의 조절을 위하여 이 법이 규정하는 바에 따라 제한할 수 있다.

● 수산업법 제16조(어업권의 취득과 성질)

① 제8조에 따라 어업면허를 받은 자와 제19조에 따라 어업권을 이전받거나 분할받은 자는 제17조의 어업권원부에 등록을 함으로써 어업권을 취득한다.

② 어업권은 물권으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다.

③ 어업권과 이를 목적으로 하는 권리에 관하여는 민법 중 질권에 관한 규정을 적용하지 아니 한다.

④ 법인이 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 그 어촌계의 총유로 한다.

● 양식산업발전법 제28조(양식업권의 취득 등)

① 제10조에 따른 면허를 받은 자와 제30조에 따라 양식업권을 이전받거나 분할받은 자는 원부에 등록을 함으로써 양식업권을 취득한다.

② 양식업권은 물권으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다.

③ 양식업권과 이를 목적으로 하는 권리에 관하여는 민법 중 질권에 관한 규정을 적용하지 아니한다.

④ 법인이 아닌 어촌계나 내수면어업계가 취득한 양식업권은 그 어촌계나 내수면어업계의 총유로 한다.

 

㈏ 그러나 공동광업권자의 지분은 다른 공동광업권자의 동의가 없으면 처분할 수 없으므로(광업법 제30조 제2항) 그 지분은 그 밖의 재산권 집행의 대상이 되는 것은 별론으로 하고 강제경매의 대상이 되지 않는다(재민 63-16).

● 광업법 제30조(공동광업권자)

① 광업권을 공동소유하는 자(이하 “공동광업권자”라 한다)의 대표자 신고·지정·변경 등에 관하여는 제17조를 준용한다. 이 경우 “공동광업출원인”을 “공동광업권자”로 본다.

② 공동광업권자의 광업권의 지분은 다른 공동광업권자의 동의 없이는 양도하거나 조광권 또는 저당권의 목적으로 할 수 없다.

● 재판예규 제35호 공동광업권 지분의 강제경매 가부(재민 63-16)

문 공동 광업권의 지분을 강제경매의 목적으로 할 수 있는가 또는 할 수 없는가

답 공동 광업권의 지분을 강제경매의 목적으로 할 수 없다. 광업법에 의하면 공동 광업권자는 조합계약을 한것으로 간주되므로 광업권은 공동 광업권자의 합유에 속하며 따라서 그 지분의 처분에는 공동광업권자의 전원의 동의가 필요한 것이므로 그 처분에 관한 강제경매는 할 수 없다.

 

㈐ 어업권 및 양식업권의 공유자도 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분할 수 없으므로(수산업법 제23조 제1항, 양식산업발전법 제33조 제1항) 다른 공유자의 동의가 없는 한 그 지분은 강제경매의 대상은 되지 않지만[☞ 공동어업권의 경우, 다른 공유자의 동의가 없으면 수산업법 제23조 제1항에 다른 공유자의 동의 없이 지분을 처분할 수 없다는 규정이 있지만, 같은 조 제3항에 동의 간주규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, 공동어업권자 사이의 인적관계가 일반의 공유자 사이와는 달리 상호 의존관계에 있어 공동어업권자의 지분 처분에 일정한 절차적 제한을 둔 것에 불과하다는 이유로 그 공동어업권 지분자체에 대하여 경매를 금지한 것이 아니라는 견해가 있다. 어업권 공유지분에 대한 강제경매가 가능하다고 보는 견해에 따를 경우에도 다른 공유자의 동의를 경매개시요건으로 볼 것인지(특허권의 공유지분에 대한 대법원 2012. 4. 16.자 2011마2412 결정 참조), 아니면 매각허가 내지 소유권취득요건으로 볼 것인지는 의견이 나뉠 수 있다], 담보권 실행을 위한 경매의 대상은 될 수 있다(수산업법 제23조 제1항 단서, 양식산업발전법 제33조 제1항 단서).

● 수산업법 제23조(공유자의 동의)

① 어업권의 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 「민사집행법」 제264조에 따른 매각의 경우에는 그러하지 아니하다.

● 양식산업발전법 제33조(공유자의 동의)

① 양식업권의 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 그 지분을 처분하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 「민사집행법」 제264조에 따른 매각의 경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 어업의 면허가 취소된 경우 그 어업권의 저당권자로 등록된 자는 통지를 받은 다음 날부터 계산하기 시작하여 30일 이내에 어업권의 경매를 신청할 수 있다(수산업법 제26조 제1항).

 

Ⅵ. 소유권보존등기된 입목

 

소유권보존등기된 입목은 부동산으로 취급되므로 강제경매의 대상으로 된다(입목법 제3조 제1항, 제22조).

● 입목에 관한 법률 제22조(산림보험)

① 입목을 저당권의 목적으로 하고자 하는 자는 그 입목에 대하여 보험(농업협동조합법, 산림조합법에 따른 공제를 포함한다. 이하 같다)에 가입하여야 한다.

② 제1항에 따른 보험의 내용은 대통령령으로 정한다.

 

Ⅶ. 체비지

 

⑴ ㈎ 체비지(替費地)란 도시개발사업의 시행자가 사업에 필요한 경비를 충당하거나 사업계획이 정한 목적을 달성하기 위하여 일정한 토지를 종전의 토지에 대한 환지로 지정하지 않고 시행자의 소유로 귀속시켜 매각처분할 수 있게 한 토지를 말한다(도시개발법 제34조 제1항 참조).

● 도시개발법 제34조(체비지 등)

① 시행자는 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약ㆍ정관ㆍ시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 보류지로 정할 수 있으며, 그 중 일부를 체비지로 정하여 도시개발사업에 필요한 경비에 충당할 수 있다.

 

㈏ 도시개발사업에 필요한 비용은 원칙적으로 시행자가 부담해야 하는데, 시행자가 도시개발사업에 필요한 비용을 조달하는 방법으로서는 자금의 차입이나 토지소유자들의 부담금 등이 있을 수 있지만, 현실적으로 도시개발사업의 비용조달은 대부분 체비지 처분을 통해 마련하고 있다.

 

⑵ 구 토지구획정리사업법(2000. 7. 1. 폐지된 것을 의미한다. 이하 같다)은, 환지처분이 있기 전까지 시행지구 내에 있는 토지소유권의 변동이 없다고 규정하면서도 환지처분 전에도 시행자가 체비지를 처분할 수 있다고 규정하였는데, 판례(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다31280 판결 등)는, “토지구획정리사업법 제54조, 제57조 제4항, 제62 제6항의 규정에 의하여 환지처분 전에 구획정리사업시행자가 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우, 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추었다면, 그 매수인은 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분 공고 다음날에 같은 법에 의하여 원시적으로 소유권을 취득하게 된다.”고 하므로, 환지처분공고 전에는 단순한 사용·수익권에 불과하여 부동산강제집행은 불가능하다.

부동산강제집행은 등기할 수 있는 것을 전제로 하고 있는데, 사용·수익권과 같이 등기할 수 없는 경우에는 매각 이후 소유권이전이 불가능하기 때문이다.

환지처분공고 이후에는 소유권을 원시적으로 취득하므로 대위등기를 통하여 부동산경매가 가능하다.

 

⑶ 2000. 1. 28. 계획적이고 체계적인 도시개발을 진행한다는 등의 목적으로 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 도시개발법이 제정되었다. 환지 방식에 의한 도시개발사업의 경우 도시개발법의 관련 규정 대부분이 기존 토지구획정리사업법의 규정과 유사하므로 도시개발법의 제정에도 불구하고 경과규정에 의하여 구 토지구획정리사업법이 적용되는 경우에는 시행자는 환지 예정지 지정을 통해 체비지 예정지에 대한 물권 유사의 사용·수익권을 취득한다는 점에 대해서는 현재 별다른 이설이 없다.

물권 유사의 사용·수익권은 민사집행법 제251조에서 말하는 ‘그 밖의 재산권’으로서 특별현금화하여야 한다는 것이 일반적인 견해이고, 실무 역시 그 밖의 재산권으로 특별현금화절차를 통해 강제집행하는 것으로 보인다.

 

⑷ 따라서 체비지는 환지되어 체비지 대장상 명의자가 원시취득하기 전까지는 부동산이 아니고, 체비지 대장상의 권리자가 가지는 것은 물권 유사의 사용수익권이므로, 그 밖의 재산권으로서 특별현금화하여야 한다.

 

⑸ 한편, 도시개발법 제42조 제5항은, “제34조에 따른 체비지는 시행자가, 보류지는 환지 계획에서 정한 자가 각각 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 해당 소유권을 취득한다. 다만 제36조 제4항에 따라 이미 처분된 체비지는 그 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기를 마친 때에 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있는데, 이와 관련해선 위 도시개발법 제42조 제5항 단서 때문에 도시개발법상의 체비지 매수인의 경우에는 더 이상 구 토지구획정리사업법상의 판례의 법리에 의할 수 없고, 부동산에 관한 매매계약을 체결한 매수인즉, 채권자로서 환지처분 후에도 시행자에 대하여 단순히 체비지에 대한 소유권이전등기청구권만을 갖는다고 보는 견해가 있다.

이에 의하면 집행대상을 달리 파악하게 되므로 집행방법도 다소 다르게 될 것이다.

그러나 위 도시개발법 제42조 제5항 단서의 입법적 문제점을 지적하며, 도시개발법이 개정되기 전까지는 기존 판례 법리를 최대한 유지하여 법률분쟁을 해결할 필요가 있다고 하는 견해도 있다.

 

Ⅷ. 지상권 등

 

1. 지상권 및 그 공유지분 (= 부동산집행의 절차에 의함)

 

금전채권에 기초한 강제집행에서 지상권 및 그 공유지분은 부동산으로 본다(민사집행규칙 제40조).

지상권은 부동산의 공유지분 민사집행법 제139조)과 마찬가지로 부동산 자체는 아니지만, 부동산을 목적으로 하는 권리로서 등기의 대상이 되므로 부동산집행의 절차에 의하도록 규정하였다.

 

2. 지역권, 저당권의 경우

 

부동산에 대한 용익물권 중 지역권은 요역지의 소유권에 부종하며(민법 제292조 제1항), 요역지와 분리하여 처분할 수 없으므로(같은 조 제2항), 독립하여 부동산집행의 대상이 되지 않는다.

저당권은 피담보채권에 부종하므로 피담보채권과 분리하여 따로 강제집행의 목적재산이 될 여지는 없다(민법 제361조).

 

3. 전세권에 대한 집행방법

 

⑴ 등기된 전세권 중 존속기간이 만료되지 않은 전세권에 대하여는 전세권 자체에 대하여 그 밖의 재산권에 대한 집행방법(민사집행법 제251조 제1항)에 의하고, 존속기간이 만료되거나 합의 해지된 전세권에 대하여는 전세금반환채권(전세권부 채권)에 대하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받아 집행한다.

 

⑵ 반면 전세권에 대하여 설정된 저당권의 실행방법과 관련하여서는 ① 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 부동산매각절차에 따라야 하지만(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정), ② 전세권의 존속기간이 만료된 경우에는 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조 제2항에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).

 

4. 부동산환매권 등

 

채권담보를 목적으로 하는 가등기상의 권리, 부동산환매권 등은 모두 그 밖의 재산권에 대한 강제집행의 대상이 될 수 있을 뿐이고 부동산집행의 목적은 되지 않

는다.

 

Ⅸ. 자동차, 건설기계, 소형선박 및 항공기

 

자동차관리법에 따라 등록된 자동차, 건설기계관리법에 따라 등록된 건설기계, ‘자동차 등 특정동산 저당법’의 적용을 받는 소형선박, 항공안전법에 따라 등록된 항공기와 경량항공기는 실체법상으로 동산임에는 틀림없으나 그 특수성에 비추어 등록된 자동차와 건설기계 및 소형선박에 대한 강제집행은 민사집행규칙에 특별한 규정이 없으면 부동산에 대한 강제경매의 규정을 따르고 민사집행규칙 제108조, 제130조 제1항, 등록된 항공기와 경량항공기에 대한 강제집행은 선박에 대한 강제집행의 예에 따라 실시한다(같은 규칙 제106조).

 

 

 

 

 

 

 

【부동산경매(강제경매)의 대상<구분건물(구분소유건물)>】《구분건물에대한 경매, 구분소유건물에 대한 경매, 구분소유권, 구조상 독립성, 이용상 독립성, 구분행위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산경매(강제경매)의 대상 : 구분건물에대한 경매》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.2—61 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.22-63 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.8-26 참조]

 

1. 구분건물   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.2—61 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.22-63 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.8-26 참조]

 

가. 건물

 

⑴ ㈎ 건물은 항상 토지부터 독립된 부동산으로 취급되므로 강제경매의 대상으로 된다.

건물의 공유지분, 구분소유권도 독립하여 강제경매의 대상으로 된다.

독립한 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결)[☞ 건축 중인 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 독립된 부동산으로서의 건물이 되므로, 이러한 정도에 이르면 유체동산으로서의 집행을 더 이상 할 수 없다. 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례). 저당권 설정 당시 축조 중인 건물이 어느 정도 축조되어야 법정지상권을 인정할 것인가는, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결의 판시와 같이, 건물의 독립성을 요구하는 것은 아니고 ‘건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우’라는 객관적 사실을 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 위 경우에도 경락절차에서 “매수인이 매각대금을 다 낸 때”까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 참조)].

 

㈏ 자동차매매단지에 부설된 지상 3층 규모의 철골구조물로 된 주차시설인데, 철제 에이치빔(H-beam)으로 기둥을 세우고 바닥에 철판을 깔고 차량이 주차할 수 있는 공간을 페인트로 선을 그어 구획하여 놓았으며, 각 층 전면의 절반 가량의 높이에 철판을 잇대어 가려 놓았을 뿐 벽이라고 볼 만한 것은 없는 경우에는 건물로 보지 않는다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009다30724 판결).

 

⑵ ㈎ 그러나 건축 중에 있는 건물로서 사회통념상 아직 독립된 부동산으로 볼 수 없고 분리가 가능하다면 개개의 건축자재나 공작물을 유체동산 압류방법에 따라 집행할 수밖에 없을 것이다.

 

㈏ 만일 채무자가 이 집행을 무시하고 건축공사를 계속하여 경매할 시점에 이르러 건물이 성립되어 독립된 부동산이 되는 단계에 이르면(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 93다1534 판결) 집행관은 유체동산집행으로서의 경매 등을 더 이상 속행할 수 없다(대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정).

 

⑶ ㈎ 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 독립된 부동산인지 아니면 기존 건물에 부합되었는지 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결).

 

㈏ 기존 건물이 증·개축되어 집합건물로 전환된 경우, 기존 건물 부분과 증축 부분이 1동의 건물을 구성한다고 하더라도 기존 건물 부분과 독립하여 증축 부분에 있는 전유부분은 기존 건물에 부합된다고 볼 수 없고, 증축 부분에 있는 공용부분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 규정에 따라 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공유에 속하게 된다(대법원 2015. 2. 27.자 2013마145 결정).

 

㈐ 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조에서 정한 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 매각을 허가하지 않아야 한다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결, 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).

 

나. 구분건물

 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결).

 

⑴ 구조상 독립성

 

㈎ ① 구조상 독립성은 그 이용 상황 또는 이용 형태에 따라 그 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다.

 

② 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정).

 

㈏ ① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서는 일정한 범위의 상가건물(이하 ‘구분점포’)에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정).

 

② 이러한 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 경우에는 그 등기 자체가 무효이므로 그 구분점포의 경매절차에서 매수대금을 납부한 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정, 대법원 2014. 9. 30.자 2014마1100 결정 등).

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2(상가건물의 구분소유)

① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 ‘구분점포’라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것[운수시설 중 ‘집배송시설은 제외’하는 것으로 규정하였으나, 2020. 2. 4. 법률 16919호로 ‘집배송시설 제외’ 부분은 삭제됨(2021. 2. 5.시행)]

2. 삭제[‘1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 “판매시설등” 이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’을 규정하였으나 2020. 2. 4. 법률 16919호로 개정 삭제됨(2021. 2. 5.시행)]

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조(경계표지)

① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제1조의2 제1항 제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.

② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

● 제3조(건물번호표지)

① 법 제1조의2 제1항 제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.

② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.

③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

 

㈐ ① 한편, 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽만이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정).

 

② 하지만 이때에도 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결).

 

㈑ ① 구분점포의 경우에도 처음에는 구분점포의 완화된 요건을 갖추었다가 일시적 사정으로 이를 상실하게 되더라도 그 복원이 가능하고 용이한 경우에는, 해당 구분점포는 구분소유권의 객체로서 독립하여 강제경매의 대상이 된다(대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등).

 

② 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시(준공 당시) 경계표지 등 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정할 수 있으므로, 그와 다른 사정은 이를 다투는 측에서 주장 증명하여야 한다(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정).

 

㈒ ① 또한 구분건물이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에는 위 등기들을 무효라고 볼 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결).

 

② 구분점포의 요건을 구비하지 못했다는 이유로 경매개시결정이 취소되자 즉시항고를 제기한 후 항고심 진행 중에 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 결정 2018. 3. 30.자 2017마1291 결정).

 

㈓ ① 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 집합건축물대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다.

 

② 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결).

 

㈔ ① 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에는 경매대상이 된 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 경매대상 구분건물에 대한 채권자의 저당권은 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 당초 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 될 뿐이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정, 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정).

 

② 따라서 종전의 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하여야 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없으며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물을 경매의 대상으로 삼을 수는 없다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정).

 

③ 다만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있고, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있으므로 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정).

 

⑵ 이용상 독립성

 

㈎ 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다.

 

㈏ 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다.

 

㈐ 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 구분점포 인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결).

 

⑶ 구분행위

 

㈎ ① 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

 

② 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등).

 

③ 즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다[☞ 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결(층마다 1호 , 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 1동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기기록상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기기록상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례임)].

 

④ 반면, 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않은 경우에는 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결).

 

㈏ 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하는데, 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다[☞ 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(집합건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있던 건물이 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 후 2012. 8. 24. 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 사건에서, 특별한 사정이 없는 한 늦어도 위 등록전환 당시에는 이 사건 건물에 관하여 구분행위가 있었다고 보아야 하는데 피고는 구분소유권이 성립한 이후인

2003. 2. 7. 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호에 해당하는 이 사건 건물에 관한 합계 8/28지분과 그 대지에 해당하는 이 사건 토지에 관한 합계 16/56 지분을 임의경매에서 취득하여 지분이전등기까지 모두 마쳤으므로, 피고의 이 사건 토지에 관한 16/56 지분은 이 사건 건물 지층 비01호와 비02호의 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 그럼에도 甲이 피고 소유 토지지분에 국한하여 2009. 3. 23. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤으므로 이는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문의 분리처분금지효에 반하여 무효이고, 이에 터 잡은 원고의 지분이전등기 역시 무효이므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 구할 권원이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심을 수긍한 사례임)].

 

㈐ 한편, 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는데(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19357 판결 등 참조), 구분소유가 성립한 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다.

이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

 

2. 구분소유권 : ① 구분건물의 독립성 + ② 구분행위(분양계약 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1429-1432 참조]

 

가. 구분소유권

 

구분소유권이 성립하기 위해서는 ① 구분건물의 독립성 + ② 구분행위(분양계약 등)가 필요하다.

 

과거에는 건축물대장(공적장부)에의 등재도 성립요건으로 요구되었으나, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이어서 위 ①, ② 요건만 갖추어지면 구분소유가 성립한다는 취지로 판례가 변경되었다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결)

 

나. 구분건물의 독립성

 

구분건물의 독립성은 상가의 경우 요건이 완화되어 있다(집합건물법 제1조의2).

소위 은평구 팜스퀘어 사건(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결)은, 바닥에 건물변호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 “十” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치된 경우에도 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 있다고 본 사례다.

 

다. 구분행위

 

구분행위란 분양계약의 체결이 대표적인 예다.

건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다.

 

라. 구분소유의 성립요건 중 ‘구조상, 이용상 독립성’의 의미

 

⑴ 관련규정

 

* 집합건물법 제1조의2(상가건물의 구분소유)

➀ 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 “구분점포”라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것

2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 “판매시설등”이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

➁ 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

⑵ 요건 완화

 

① 집합건물법상 상가건물에 관하여 요건이 완화되어 있다.

요컨대, 대규모상가의 경우 바닥의 표시로 구분이 될 정도가 되면 구분소유권의 객체가 될 수 있다.

 

② 리딩케이스로 “은평구 팜스퀘어 사건”이 있다.

◎ 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 : 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다).

 

⑵ 위 판결의 사안을 보면, 대규모점포인 킴스클럽이 480개의 구분소유등기를 했는데, 소유자 1명이 소유하는 면적이 약 1평에 불과하였다.

바닥에 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ" 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있었으나 위 경계표지 재료의 색이 상가 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 않고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당히 손상되어 있었다.

위 사안에서 대법원은 집합건물법 1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하다고 보았다.

 

마. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효)(대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 리모델링으로 인하여 기존 구분건물이 독립성을 상실한 경우에 기존 구분건물에 대한 등기의 효력이다.

 

⑵ 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.

 

⑶ 건물의 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.

 

⑷ 1동의 건물의 리모델링 후 기존 구분건물의 독립성이 인정되지 않음에도 기존 구분건물의 등기부상 소유자인 원고들이 구분소유권의 효력이 리모델링 후 건물의 특정 점포부분에도 미친다고 주장하며 점포 점유자를 상대로 점포의 인도를 구하였으나, A 상가 건물 내 기존 구분소유로 등기된 구분건물이 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 리모델링 후 A 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다고 보아, A 상가 건물에 관한 구분등기가 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 A 상가 건물 중에서 원고들 소유의 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력을 인정하고, 원고들의 소유권의 효력이 리모델링 후 A 상가 건물의 특정 점포부분에 미치지 않는다고 판단하여, 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 건물의 구분소유 [이하 민법교안, 노재호 P.1446-1461참조]

 

가. 민법 제215조

 

수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공유하는 부분은 그의 공유로 추정한다(제1항). 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유 부분의 가액에 비례하여 분담한다(제2항).

 

나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(약칭: 집합건물법)

 

집합건물법은 크게 건물의 구분소유(제1장), 단지(제2장), 구분건물의 건축물대장(제3장), 벌칙(제4장)으로 구성되어 있고, 건물의 구분소유에 관한 제1장은 다시 총칙(제1절), 공용부분(제2절), 대지사용권(제3절), 관리단 및 관리인(제4절), 규약 및 집회(제5절), 의무위반자에 대한 조치(제6절), 재건축 및 복구(제7절)로 구성되어 있다.

 

집합건물법은 토지와 건물의 합리적 공동이용을 위하여 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있다.

 

다. 구분소유권

 

⑴ 원칙

 

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(집합건물법 제1조). 이러한 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 ‘구분소유권’이라 한다(집합건물법 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 ‘집합건물’이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 ‘구분건물’이라고 한다.

 

⑵ 상가건물의 특례

 

상가건물의 경우 1동의 건물이 일정한 방식[1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것, 2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상일 것, 3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것, 4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것]으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(구분점포)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다(집합건물법 제1조의2).

 

라. 구분소유의 성립요건 및 성립시기

 

⑴ 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있기 때문에, 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자사이의 이해의 충돌이 발생한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 사안도 바로 이러한 경우임).

 

⑵ 또한, 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 따라서 구분소유가 언제 성립하는지는 실제로 매우 중요한 문제이다.

 

⑶ 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하려면 ① 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 ② 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 ③ 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).

 

⑷ 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. 위 전원합의체 판결은 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해를 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하였다).

 

⑸ 다만 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 ̇사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다[대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결(갑 등이 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물의 일부 세대의 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단되었고 그 후 갑 등의 공유지분에 관한 강제경매절차에서 을이 공유지분을 취득한 사안에서, 공사 중단 당시 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 강제경매절차 전에 구분소유가 성립하였다고 할 수 없어 을이 공유지분을 유효하게 취득하였다고 한 사례), 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(지하 4층, 지상 13층의 오피스텔로 건축허가를 받았는데 약 10층까지 골조공사만 마친 경우 구분소유 성립 부정) 등 참조].

 

⑹ 또한, 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결).

 

⑺ 그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고, 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결).

 

마. 구분소유의 소멸

 

⑴ 구조상·이용상 독립성의 소멸

 

① 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 결정 참조).

 

② 또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만( 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정 등 참조).

◎ 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 : 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

③ 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결).

 

④ 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다. 그러나 1동의 상가집합건물의 점포들이 구분소유 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고, 위 점포들이 전전매도되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결).

 

⑵ 구분행위의 폐지

 

1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

바. 전유부분

 

① 전유부분이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다(집합건물법 제2조 제3호).

 

② 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정 등 참조).

 

③ 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다[대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결. 그 이유는 다음과 같다. ⓐ 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다. ⓑ 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다].

 

④ 실무상 구분건물의 목적물 확정이 문제되는 경우가 있는데, 판례는 구분건물의 등기기록상 건물번호와 집합건축물대장상 건축물현황도의 표시가 불일치한 사안에서, “구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.”라고 판시하여 건축주의 구분행위에 상응하여 구분건물이 구분소유권의 객체가 된다는 태도를 취하고 있다[대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 : <사안> 한 동의 건물 같은 층에 좌우로 2세대 구분건물이 면적과 구조가 동일하여 등기부만으로는 좌우 세대를 구분할 수 없는데 전유부분 출입문의 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도의 표시가 불일치한 사안에서, 구분건물 중 한 세대를 매수한 원고가 건축물 현황도의 표시대로 특정된 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 그 구분건물을 .점유하고 있는 피고를 상대로 건물인도 등을 구하였음. [원심]은 건물의 건축주가 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 건축물 현황도를 잘못 첨부한 것으로서 원고가 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다면서 원고의 청구를 기각하였다. [대법원]은 건축주가 출입문 표시대로 전유부분을 구분한 것이고 그러한 구분행위에 따라 구분건물이 특정되어 구분소유권이 성립한 다음 그것이 등기부에 반영된 것으로서 건축물 현황도 표시만을 기준으로 구분소유권의 객체를 특정할 수 없다고 보아 같은 결론의 원심 판단을 수긍하였다].

 

⑤ 한편, 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다( 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결).

따라서 등기부의 표시와 실제 구분건물이 위치, 면적 등 측면에서 동일성이 인정되면 호수가 다르게 표시되어 있더라도 등기의 효력이 인정된다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결 : 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 갑은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례).

 

사. 공용부분

 

⑴ 의의

 

① 공용부분이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다(집합건물법 제2조 제4호).

 

② 건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 여부는 일부공용부분이라는 취지가 등기되어 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조・용도・이용 상황, 설계도면, 분양계약서나 건축물대장의 공용부분 기재 내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2020다278156 판결 : 甲 아파트 입주자대표회의가 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하여 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하면서, 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입은 제한하자, 상가 구분소유자 乙 등이 甲 아파트 입주자대표회의를 상대로 지하주차장 이용 방해 행위 금지 등을 구한 사안에서, 아파트와 상가는 별개의 건물로 신축·분양되고 구조나 외관상 분리·독립되어 있으며 기능과 용도가 다른 점, 지하주차장은 구조에 따른 객관적 용도에 비추어 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되고 있는 점, 아파트 구분소유자는 지하주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았으나, 상가의 분양계약서와 건축물대장에는 지하주차장이 분양면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않은 점, 지하주차장은 대지사용권의 대상이 아니므로, 대지사용권이 있다고 하여 지하주차장을 사용할 수 있는 것은 아닌 점 등에 비추어, 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 乙 등의 청구를 배척한 원심판결이 정당하다고 한 사례).

 

⑵ 당연한 공용부분

 

① 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다(집합건물법 제3조 제1항).

◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 : 집합건물에서 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며 건물의 골격을 이루는 외벽이 구분소유권자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 그것이 1동 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 부분인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이고 그 외벽의 바깥쪽 면도 외벽과 일체를 이루는 공용부분이라고 할 것이다. 지하 4층, 지상 12층의 상가건물에서 이 사건 간판이 설치된 건물 1층 외벽은 이 사건 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 부분으로서 구조상 구분소유자 전원의 공용에 제공되고 있음을 이유로 이 사건 건물 1층 외벽 바깥쪽 면은 이 사건 건물의 공용부분에 해당한다고 판단하였다.

 

② 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).

따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다() 대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결).

 

③ 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결).

 

⑶ 규약 또는 공정증서에 따른 공용부분

 

제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분과 부속의 건물은 규약으로써 공용부분으로 정할 수 있다(집합건물법 제3조 제2항). 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(집합건물법 제3조 제3항). 이와 같이 규약이나 공정증서로 공용부분을 정하는 경우에는 공용부분이라 는 취지를 등기하여야 한다(집합건물법 제3조 제4항).

 

아. 건물의 대지

 

⑴ 의의

 

건물의 대지란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다(집합건물법 제2조 제5호).

 

⑵ 당연한 ‘건물의 대지’

 

전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지

 

⑶ 규약 또는 공정증서에 따른 ‘건물의 대지’

 

통로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지, 그 밖에 전유부분이 속하는 1동의 건물 및 그 건물이 있는 토지와 하나로 관리되거나 사용되는 토지는 규약으로써 건물의 대지로 할 수 있다(집합건물법 제4조 제1항). 소유자 전원이 공정증서로써 그 규약에 상응하는 것을 정하는 것도 가능하다(집합건물법 제4조 제2항, 제3조 제3항). 건물이 있는 토지가 건물이 일부 멸실함에 따라 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에는 그 토지는 제1항에 따라 규약으로써 건물의 대지로 정한 것으로 본다. 건물이 있는 토지의 일부가 분할로 인하여 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에도 같다(이상 집합건물법 제4조 제3항).

 

3. 대지사용권  [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 소유권이 대표적이지만, 소유권 이외의 용익권(지상권, 전세권, 임차권, 사용차권 등)도 가능하고, 매수인으로서 점유·사용할 채권적 지위도 이에 포함된다.

 

⑵ 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조).

 

⑶ 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 관한 소유권이전등기만 수분양자 앞으로 마쳐지고, 대지지분에 관한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 하고 대지지분에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 하지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑷ 집합건물 신축 사업을 시행하는 자가 신탁회사와 담보신탁계약을 체결하고 토지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 후 그 지상에 집합건물을 신축하였는데, 집합건물에 관하여 신탁등기를 하기 전에 다른 채권자가 먼저 집합건물에 대하여 가압류를 하고 이어서 신탁회사 앞으로 신탁등기가 된 경우, 신탁회사의 토지에 대한 소유권 취득은 집합건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로 토지에 관한 신탁회사의 소유권은 집합건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반하지 않는다. 한편 집합건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 집합건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 가압류의 효력이 집합건물의 대지사용권에도 미치는 이상 위 가압류에 기초해 진행된 경매절차에서 집합건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 매수인은 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).

 

⑸ 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 증축 당시 건축자가 대지와 증축된 부분을 포함한 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).

 

나. 전유부분과 대지사용권의 일체성(제20조)

 

⑴ 취지

 

집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하기 위한 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).

 

⑵ 대지사용권의 수반성

 

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).

대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(대지지분)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결. 이 판결은 나아가 “그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하고, 이러한 법리를 적용하여 다음과 같은 사실관계에서 다음과 같이 판시하였다).

 

② 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권에 대해서까지 미치고, 나아가 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 또는 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. 구분건물의 전유부분에 관한 소유권이전등기만 되고 대지지분에 관한 소유권이전등기가 되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터 잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 관한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판시하였다).

 

③ 따라서 그 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매각받은 자는 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권도 함께 취득하고, 만약 집행법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 관하여도 집행법원의 등기촉탁에 의하여 그 매각받은 자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진다[대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결. 반대로 집행법원의 등기촉탁시까지 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 경우에는, 전유부분을 매각받은 자는 분양자와 공동으로 대지지분에 관한 이전등기를 신청하는 방식으로 대지지분에 관하여 등기를 할 수 있다(구 부동산등기법 제57조의3 제1항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결)].

 

④ 그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).

 

⑶ 대지사용권의 분리처분 금지

 

㈎ 의의

 

① 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항 본문). 다만, 규약이나 공정증서로 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

즉 복수의 구분소유자들이 제정한 ‘규약’에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하고(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 ‘공정증서’로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정할 수 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 구분소유자 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

 

② 따라서 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지사용권이 성립한 경우, 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

③ 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 수분양자는 대지지분에 관한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 관하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 관한 소유권이전등기를 해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결).

 

④ 집합건물법 제20조에서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 참조).

 

⑤ 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 : A개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 A개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 A개발은 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, A개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다).

 

㈏ 선의의 제3자 보호

 

① 제2항 본문의 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(제3항). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정을 고려하면, 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 (분리처분 금지 제약의 존재를 알지 못하는 제3자를 의미하는 것이 아니라) ‘집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채’ 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결. 원심은, 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로,

그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 대법원은 본문의 법리에 따라 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알 수 있었으므로 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다).

 

② 여기에는 ‘그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은’ 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 : 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다).

 

다. 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율(제21조)

 

구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 규약이나 공정증서로써 달리 정할 수 있다.

 

라. 민법 제267조의 적용 배제(제22조)

 

대지사용권의 분리처분이 금지되는 경우 대지사용권에 대하여는 민법 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다.

 

마. 전유부분의 소유자에게 대지사용권이 없는 경우

 

⑴ 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유・사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).

 

⑵ 집합건물은 건물 내부를 (구조상・이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

⑶ 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).

 

4. 집합건물의 구분소유권 성립에 관한 기존 이론 및 판례(= 구조상․이용상 독립성 ) [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.422-438 참조]

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 현재 실무상 경매절차에서 구분소유권의 성립 및 경매 가능성과 관련하여 구분점포를 다음과 같이 다섯 가지의 유형으로 분류하고 ①, ②, ④유형만 경매진행이 허용되고 있다. 이 사건은 ⑤유형에 해당하는 ‘원시적 변칙점포’의 경우를 어떻게 처리할 것인지와 관련하여 문제 되었다.

 

①유형: 구분건물(집합건물법 제1조 요건을 구비하고 경매 당시에도 유지)

②유형: 구분점포(집합건물법 제1조의2 요건을 구비하고 경매 당시에도 유지)

③유형: 사후적 합체․합동점포(집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장 및 등기부에 등재되었으나 사후적으로 경계벽이나 경계표지가 철거, 제거되어 독립성이 완전히 상실되고 합체로 인정되는 경우) ➜ 공유관계로 전환되었는데 현 등기가 이를 표상하지 못함

④유형: 원상회복가능 점포(집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장 및 등기부에 등재되었고 사후적으로 경계벽이나 경계표지의 철거가 있었으나 원상회복이 가능한 점포) ➜ 현 등기가 적법 유효하게 구분소유권을 표상하므로 경매절차 진행가능

⑤유형: 원시적 변칙점포(사용승인 시부터 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하지 못하였음에도 건축물대장 및 등기부에 구분건물로 등재된 경우) ➜ 등기 자체가 무효임

 

⑵ 이 문제는 ③, ④, ⑤유형이 위와 같이 그 실체법적 효과는 판이하게 다르지만 실무상 그 구별이 결코 용이하지 않다는 데에서 발생한다. 즉, 경매절차에서 신청인에 대한 보정명령, 구청 등에 대한 사실조회, 집행관에 대한 재조사명령 등을 하여도 어느 유형에 해당하는지 명확히 밝혀지지 않는 사례가 다수이지만, 어느 유형으로 판단되느냐에 따라 경매 가능 여부가 달라지기 때문이다.

 

③, ④유형의 구별은 사실상 구분폐지(= 건물의 구조상․이용상 독립성의 상실)가 되었다고 인정할 것인지의 문제로서, 사실상 구분폐지가 되었으면 ③유형, 아니면 ④유형으로 판단한다.

 

④, ⑤유형의 구별과 관련하여, 해당 점포가 실제로 한 번도 경계벽 등을 갖추지 않았던 점포일 수도 있고, 과거에 경계벽 등을 갖추고 있었으나 경매신청인의 이에 대한 소명이 부족․불가능한 경우(④유형이지만 소명자료가 없어 ⑤유형으로 취급될 수밖에 없는 경우)일 수도 있다. 그런데 상가건물은 다수의 소규모 구분점포로 구획하여 분양하였더라도 임차 목적, 경제적 필요 등에 따라 여러 구분점포를 통합하여 이용할 필요가 끊임없이 생긴다. 이러한 필요에 따라 구분점포를 이용하는 과정에서 점차 건축물대장상의 구분건물의 표시가 실질과 부합하지 않게 되고, 궁극적으로는 구분소유권 성립에 필요한 요건을 구비하지 못하게 되는 결과에 이르게 되기도 한다. 이 경우 실제로는 준공 당시 구분소유권의 요건을 갖추고 있었음에도 오랜 시간이 흘러 이에 관한 경매신청인 측의 소명부족으로 인하여 경매진행이 불가능하게 되는 문제가 발생한다.

 

⑶ 한편 현재의 현황상 구분점포에 경계벽이나 경계표지, 건물번호표지가 존재하는지 여부는 크게 문제가 되지는 않는다고 할 수 있다. 판례가 현재 경계벽이 철거된 상태여도 구분건물의 특정가능성, 철거의 일시성 및 복원의 용이성을 갖추면 구조상 독립성 요건이 충족되었다고 인정하고 있기 때문이다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등).

이러한 상황에서 과거에 경계벽이나 경계표지, 건물번호표지를 갖추었는지 여부가 ‘중요’하고 ‘필요’한 것인지가 문제 된다. 특히 상세한 측량도면이 건축물대장에 첨부되어 있어 언제든지 용이하게 경계를 표시할 수 있는 상황이라도, 반드시 과거에 위와 같은 물리적 요건을 갖추었어야만 구분소유권을 인정하는 것은 불필요한 요건을 요구함으로써 분쟁을 촉발시키고 이를 악용할 가능성을 용인할 뿐인 것이 아닌지 하는 의문이 들 수 있다. 다른 한편으로는 위와 같은 상황에서 필요성만으로 구분소유권 성립 요건을 완화한다면 구분소유권 성립에 관한 민법상 기본원리 및 기존의 판례와 충돌되거나 경계표지 등 법령상 요건을 갖추어야만 구분점포의 구분소유권 성립을 인정하는 집합건물법 규정의 취지를 몰각할 우려도 있을 수 있다.

 

나. 구조상 독립성 요건에 관한 기존의 이론 및 판례

 

⑴ 구조상 독립성을 요구하는 이유

 

‘건물의 구분소유’는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때 그 각 부분을 별개의 부동산으로 소유하는 것을 말하고, ‘구분소유권’은 위와 같은 경우 그 각 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 말한다.

구분소유권의 목적물은 1동의 건물의 일부분이므로 그 건물의 다른 부분으로부터 독립한 구조를 갖추고 있는 것이 필요하다. 구분소유권도 소유권으로서 목적물에 대한 배타적인 지배권인 이상 그 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요가 있으므로 구조상 독립성이 요구된다.

 

⑵ 구조상 독립성 요건에 관한 기존의 판례

 

건물의 구분소유가 성립하기 위해서는 ① 1동의 건물의 존재, ② 구분된 건물부분이 구조상․이용상 독립성을 갖출 것, ③ 구분행위의 존재 등 3가지 요건을 필요로 한다. 여기서 ①, ②는 구분소유의 물리적 요소, ③은 의사적 요소에 해당한다.

‘독립성’은 구분소유의 성립 시부터 경매절차의 매수인이 소유권을 취득할 때까지 계속하여 유지되어야 하고, 구조상․이용상 독립성을 갖추지 못하면 구분등기가 되었더라도 원칙적으로 무효이다.

 

기존의 판례는 구조상의 물리적 구분을 엄격히 요구하는 편이었다고 할 수 있다.

즉 구분건물 부분이 그 외의 건물 부분과 경계벽, 문, 천장, 마루바닥 등과 같이 경계의 명확성이 있어야 하며 이 경계는 고정적이어야 한다고 하여, 구획의 차단성

및 경계의 명확성을 요구하였다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등).

 

⑶ 구조상 독립성 인정에 관한 종래 견해의 대립

 

① 구조상 독립성이 있다고 인정되기 위해서 고정된 경계벽이 있어야 하는지 여부에 대해서는 경계벽 필요설과 관념적 경계벽설의 대립이 있었고, 기존의 판례는 그 중 경계벽 필요설을 채택한 것이라고 볼 수 있다.

 

② 경계벽 필요설은 건물 일부가 칸막이 등 물리적인 시설에 의하여 다른 부분과 차단, 구분되어야 구조상 독립성을 인정할 수 있다는 견해로서,3) 건물의 구성부분인 바닥, 천장, 벽, 출입문 등으로 다른 건물부분과 완전히 차단되었다면 구조상 독립성을 인정하나, 건물의 구성부분이 아닌 커튼이나 합판 등으로 차단되었다면 이를 쉽게 이동하거나 제거할 수 있기 때문에 구조상 독립성이 없다고 본다.

 

③ 관념적 경계벽설은 경계벽이 아니더라도 경계표지나 경계선과 같은 관념적인 경계벽으로도 충분하다는 견해이다.

 

다. 구분점포의 구조상 독립성과 관련한 집합건물법의 개정 경과

 

⑴ 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19. 시행된 집합건물법은 제1조의2를 신설하여, 반드시 경계벽이 설치되지 않더라도 법에서 정한 일정한 요건을 갖추면 구분소유권을 인정할 수 있도록 하여 구조상 독립성 요건을 완화하였다. 이는 이용상 독립성은 인정되지만 구조상 독립성이 없거나 느슨한 오픈상가의 경우에도 재산권 행사 대상으로서 구분건물로 인정하기 위한 목적이다.

 

⑵ 제1조의2에 의한 요건은 ① 구분점포의 용도가 건축법상 판매시설 및 운수시설에 해당할 것, ② 구분점포를 포함한 판매 및 운수시설 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상일 것, ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것, ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것이고, ③, ④요건과 관련하여 집합건물법 시행령은 다음과 같이 규정한다.

 

● 제2조(경계표지)

① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘법’이라 한다) 제1조의2 제1항 제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그밖에 쉽게 부식․손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.

② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

● 제3조(건물번호표지)

① 법 제1조의2 제1항 제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.

② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.

③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

 

⑶ 한편 2020. 2. 4. 개정된 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 구분점포의 성립에 요구되는 합계 1,000㎡ 이상의 바닥면적 요건을 삭제하였는데, 개정이유에 따르면 소규모 집합건물의 이용 편의를 증진하기 위한 것이다. 단 개정법에서도 용도제한 요건은 유지되었다.

 

라. 판례의 점진적 변화

 

기존의 판례는 경계벽 등 물리적 요건을 갖추어야 구조상의 독립성을 인정할 수 있고, 이를 인정할 수 없다면 구분소유권이 성립되지 않고 구분등기도 무효라는 입장에 있었다. 이러한 판례의 입장은 구조상의 독립성을 완화하여 인정하는 방향으로 점진적으로 변화되어 왔다.

 

⑴ 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(집합건물법 개정 전)

 

대법원 98마1438 결정은 집합건물법 개정 전 이례적으로 구조상의 독립성을 완화한 판례로 평가되고 있다. 현황상 경계벽이 없더라도 구분소유권 성립을 인정하였기 때문이다. 이는 앞서 본 대법원 99다46096 판결, 대법원 92다41214 판결 등 당시의 주류적인 판례의 태도와 구별된다. 위 결정에서 설시한 구분건물의 특정가능성, 독립성 상실의 일시성과 복원의 용이성은 최근 구조상의 독립성을 완화하여 보는 판례들에서 독립성의 판단 기준으로 인용되고 있다.

 

⑵ 집합건물법 개정 이후의 판례의 경향

 

2000년대 초기의 판례는 ① 집합건물법 제1조의2에 해당하는 경우에는 경계표지 등이, 그렇지 않은 경우에는 경계벽 등이 존재하여야 함을 요구하면서 경계표지나 경계벽이 부존재하면 구조상 독립성을 부정하였고, ② 현 시점에 물리적인 경계벽이나 경계표지 등이 부존재하는 경우 도면에 따른 측량 등을 통하여 경계벽이나 경계표지 등이 복원될 가능성이 잠재적으로 남아있는지 여부, 그 독립성 상실이 일시적인지 여부 등은 독립성의 요소로 중요하게 고려되지 않았다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정, 대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 결정 등).

 

반면 2010년대 이후의 판례(대법원 2011. 9. 29. 자 2011마1420 결정, 대법원 2014. 1. 17. 자 2013마2251 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정)는 철거의 일시성, 복원가능성을 적극적으로 고려하기 시작하였다. 2010년대 초부터 서서히 ‘현재 물리적인 경계벽이나 경계표지가 존재하는지’만을 기준으로 구분건물의 독립성을 판단하지 않고, ‘경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성’을 적극적 심사의 대상으로 삼는 대법원 결정이나 판결이 등장하였고, 독립성 요건에 관하여 적극적인 완화 기조가 나타났다.

 

판례의 태도를 정리하자면 ① 구분건물이 구조상․이용상 독립성을 중도에 일시적으로 상실한 경우와, ② 구조상․이용상 독립성을 사후적으로 비로소 갖추게 된 경우에 대해서도 구분소유권의 객체성 및 구분등기의 유효성을 인정하는 경향이라고 볼 수 있다.

즉 현재의 판례는 여러 면에서 구조상의 독립성 요건을 완화하여 집합건물법 제1조의2가 적용되는 경우이든 아니든 특정가능성과 일시성, 복원가능성을 구분건물의 독립성 인정 기준으로 삼고 있다고 할 수 있다. 이는 현시점에서 경계벽 또는 경계표지가 존재하는지만을 주된 기준으로 하여 독립성을 판단하던 과거 판례와의 차이가 나는 부분이다. 나아가 판례는 가급적 사실상 구분폐지를 제한적으로 인정하여 ③유형(사후적 합체․합동점포)보다는 ④유형(원상회복가능점포)으로 보아 구분소유권 성립, 취득 및 경매절차가 가능하도록 하는 경향에 있다고도 할 수 있다.

 

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결은, 경매목적물인 각 구분점포가 구분건물의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 임의경매신청이 기각되자, 근저당권자가 채무자, 유치권자, 구분점포의 수분양자의 동의를 받아 경계표지 및 건물번호표지를 설치하고 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사안이다(원시적 변칙점포이나 경매 중 경계표지 보정 사안). 위 사건에서 대법원은 구분점포가 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 먼저 구분등기가 되고 이에 터 잡아 소유권이전등기, 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 뒤늦게 경계표지 등이 설치된 경우 당초의 구분소유권보존등기나 이에 터 잡은 등기들이 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 위 판결은 당초 무효였던 소유권보존등기(구분소유권의 독립성을 결여한 상태에서의 구분등기)는 경계표지의 설치로 인하여 ‘무효등기의 추완’ 법리에 의하여 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 됨을 인정함으로써, 구분건물의 독립성의 시적(時的) 요건을 상당히 완화한 것이라 할 수 있다(동지 : 대법원 2018. 3. 30. 자 2017마1291 결정).

 

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결은, 구분건물의 수분양자가 분양받은 구분점포가 구조상․이용상 독립성을 갖추지 못하여 분양계약이 무효라고 주장하면서 분양대금의 반환을 구한 사건이다. 위 사건에서 문제 된 구분점포는 그 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 집합건물법 제1조의2 완화된 요건마저도 갖추지 못한 상태에 있었다. 위 사건에서 대법원은 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지 등을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다고 하여 매매계약이 유효하다고 판단하였다.

 

5. 구분점포의 구분소유권 등록․등기절차 [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.422-438 참조]

 

가. 건축물대장의 등록

 

⑴ 집합건물법을 적용받는 건물에 대하여는 집합건물법에서 정하는 건축물대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도를 갖추어야 한다. 건축물대장의 등록사항에 대해서는 집합건물법 제54조에서 정하고 있다.

 

⑵ 2003. 7. 18. 개정법은 제1조의2 신설과 함께 구분점포의 건축물대장 등록에 관하여 ① 전문가(건축사 또는 측량기술자)가 작성한 평면도 제출, ② 소관청의 현황조사의무, ③ 현황이 구분소유권의 요건을 갖추지 못했다고 인정될 때는 집합건축물대장 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하도록 하는 조사 후 처리규정을 마련하였다.

 

⑶ 건축물대장의 등록은 소유자 등의 신청이나 소관청의 조사결정에 의하고, 신규등록신청 절차는 집합건물법 제56조에서 정하고 있다. 첨부서면에 건물의 도면 및 각 층의 평면도가 포함되며, 구분점포의 경우 건축사 또는 측량기술자가 구분점포의 경계표지에 관한 측량성과를 적어 작성한 평면도를 요구한다.

 

⑷ 소관청은 구분점포에 관하여 건축물대장의 등록신청을 받았을 때에는 제1조의2 제1항 각호의 요건 충족여부 및 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다. 조사 후 건물의 상황이 제1조 또는 제1조의2 규정에 맞지 않는다고 인정할 때에는 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다.

 

나. 구분소유권 등기

 

⑴ 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우 소유권을 증명하는 서면 또는 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 집합건축물대장 및 도면(1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도)을 첨부하는 것이 원칙이다(부동산등기규칙 제121조). 일반건물을 구분건물로 변경등록하여 건물표시변경등기 신청을 하는 경우에도 건축물대장 정보를 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기법 제41조, 부동산등기규칙 제86조).

 

⑵ 한편 법원의 처분제한등기(경매개시결정등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 등)의 촉탁이 있는 때에는 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 마치게 된다. 이때 건축물대장이 작성된 미등기건물은 건축물대장 등 부동산등기법 제65조에서 정한 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있고, 이에 대하여 집행법원이 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다. 반면 건축물대장이 작성되지 않은 미등기건물은, ① 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서 통상 건축허가서, 건축신고서를 제출받으며, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 제출받고 있음), ② 그 건물의 지번․구조․면적을 증명할 서류, ③ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다. 그중 건물의 지번․구조․면적을 증명하지 못한 때에는 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고, 집행법원은 집행관으로 하여금 미등기 건물의 구조 및 면적을 조사하게 하여야 한다. 결국 건축물대장이 없는 경우에는 이를 대신하여 집행법원의 서면(집행관의 현황조사서)이 있어야 직권보존등기가 가능하다고 볼 수 있다.

 

⑶ 미등기건물이 건축신고 또는 건축허가 된 것과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에만 강제집행이 허용되며, 이 경우 동일성 여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단한다. 미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적․구조 등에서 다소 차이가 있으나 사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을 기준으로 등기촉탁을 하여야 하고, 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는 안 된다.

 

⑷ 결국 관련 법령에서 정한 정상적인 절차를 거쳐 대장등록 및 구분등기가 마쳐지는 경우 대장과 등기의 내용이 일치할 것이나, 집합건축물대장이 등록되지 않은 미등기부동산에 대하여 처분제한등기의 촉탁에 기해 직권보존등기를 하는 경우에는 건축물대장을 대신하여 집행법원의 서면에 따라 등기가 이루어지므로, 대장과 등기의 내용이 불일치할 가능성이 있다고 할 수 있다.

 

6. 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정에서 '구조상 독립성'에 관한 새로운 방향제시 [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.422-438 참조]

 

가. 구조상 독립성을 완화할 필요성

 

⑴ 앞서 본 판례의 흐름과 오픈상가 분양 및 임대, 설계 및 건축기술의 발달, 경매절차의 현실을 고려한다면 구분점포에 관하여 구조상 독립성을 완화하는 방향으로 나아가는 것이 타당하고, 원시적 변칙점포의 경우에도 되도록 구분소유권 성립 및 경매가능성을 인정할 필요가 있다.

 

⑵ 무엇보다 임의경매신청인에게 리모델링 전 사진(경계벽이나 경계표지가 옛날에는 있었는지)을 제출하지 못한 책임을 묻는 것은 가혹하다. 상가건물 본연의 목적, 이용목적에 따라 건물의 사용이익을 높이기 위해 구분점포 사이의 분할, 합체도 수시로 이루어지고 있으며 여러 구분점포를 통합하여 통일된 인테리어를 할 필요성이 있으며, 거래를 위한 장소이므로 개방성이 요구된다. 현재 설계 및 건축기술의 발달로 사후적인 ‘구분’을 가능하게 하면서도 위와 같은 목적을 달성할 수 있으며, 구분점포의 거래가 위축되는 것은 임차인보호나 소유권행사를 곤란하게 할 뿐이기 때문이다.

 

나. 집합건물법의 규정 및 입법 취지를 고려한 새로운 방향 제시

 

⑴ 이러한 현실적 필요성 및 구체적 타당성을 고려한다면, 원시적 변칙점포에 대하여 사후적으로 구분소유권 성립 및 구분등기의 유효성을 인정할 필요가 있다. 구체적으로, 구조상 독립성의 추원을 인정한 법리(대법원 2013다59876 판결)와 사회통념상 경계벽 및 경계표지 등의 복원가능성을 근거로 구조상 독립성의 완화 여지를 보인 판결(대법원 2017다225398)의 취지를 활용하는 것이다.

 

즉, 구분건물에 현황상 경계벽이나 경계표지 등이 존재하지 않더라도, ① 건축물대장에 첨부된 평면도에 구분건물의 경계표지에 관한 측량성과가 기재되어 있어 그 도면과 해당 집합건물의 기둥, 천정, 바닥 등의 구조를 종합해 볼 때 도면과 건물의 현황이 일치하여 그 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고, ② 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치와 면적, 이용현황 등을 고려할 때 사회통념상 그 구분건물의 경계에 따른 경계벽 또는 경계표지 등을 쉽게 설치하여 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있음을 인정할 수 있다면, 그 구분건물에 관한 소유권보존등기 당시에 경계벽 또는 경계표지 등이 설치되어 있지 않았거나 그 설치 여부가 불명확하더라도 그 구분건물은 현재의 시점에서 그 물적 지배의 범위를 명확하게 특정할 수 있어 구조상의 독립성을 갖춘 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 보는 것이다.

 

⑵ 그러나 위와 같이 보는 것은 아무래도 현행 집합건물법의 해석상 다소 무리가 있다. 현행 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 의하면 실제로 경계벽 또는 경계표지를 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 성립을 인정하기 어렵다. 집합건물법 제1조의2의 입법경위를 볼 때, 경계벽을 대신하여 경계표지 및 건물번호표지는 실제로 갖추어야지만 구분소유권의 성립을 인정할 수 있다는 안을 입법자가 택한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 이 요건을 갖추지 못했음에도 ‘현재 이를 갖출 가능성이 있다.’는 것만으로 구분소유권을 인정하는 것은 해석론의 한계를 넘는다고 볼 여지가 크다.

또한 실제로 경계표지를 설치한 바 없어도 도면 및 기둥 등에 의한 특정가능성 및 경계표지를 사후에 쉽게 설치할 수 있는 가능성이 있음을 이유로 구분등기를 유효하다고 본다면, 이는 처음부터 경계표지를 설치하지 않았어도 구분소유권이 유효하게 성립하였음을 인정하는 것과 다르지 않고, 그렇다면 언제부터 추완이 되어 구분소유권이 유효하게 되는 것인지 알 수 없는 결과가 된다는 문제점이 있다.

 

⑶ 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정에서는 집합건물법 제1조의2가 적용되는 건물(용도제한, 2020. 2. 4. 법 개정 전에는 면적제한의 적용이 있다)에 한하여 그 등기의 추정력에 기하여 입증책임을 전환하는 법리를 설시하였다. 이는 명백한 반증이 제시되지 않는 한 원시적 변칙점포를 원상회복가능점포로 볼 수 있게 하여 경매진행 가능성을 넓힌 것이다.

 

부동산 표시의 등기, 즉 건물의 면적 등 등기의 대상인 부동산의 물리적 성상의 기재에는 추정력이 없다. 따라서 집합건물 등기 당시 구조상 독립성을 갖추었는지 여부는 물리적인 상태에 관한 것이므로 등기의 추정력이 미치지 않는다.

 

그러나 집합건물법은 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포에 관하여 소관청의 현황조사의무를 비롯한 집합건물법에서 정한 특별한 규정을 적용하도록 하고 있다.

구분점포에 대하여 집합건축물대장 및 구분등기가 이루어지는 절차를 보면, 측량성과를 적어 작성한 평면도가 제출되고, 소관청이 반드시 현황조사를 하여 집합건축물대장을 작성한다. 이러한 특별한 규정이 적용되는 경우에는 해당 구분점포가 구조상 독립성을 갖추었다는 점에 대하여 사실상 추정이 미친다고 볼 수 있다(절차의 적법 추정). 따라서 현황조사의무가 규정된 집합건물법 조항이 시행된 2004. 1. 19. 이후 건축물대장의 신규 또는 변경등록이 있고 이에 따라 구분등기가 마쳐진 경우, 집합건물법이 규정한 구분점포에 관한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었던 것이 추정된다고 보아야 하며, 그와 다른 사정은 이를 다투는 자가 입증하여야 한다.

 

집합건물법 제54조 제6항은 “구분점포의 경우에는 전유부분 용지의 구조란에 경계벽이 없다는 뜻을 적어야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 집합건물법 제1조의2에 따라 경계벽을 설치하지 않고 경계표지 등을 설치한 구분점포의 경우 집합건축물대장에도 전유부분 구조란에 ‘경계벽 없음’이 표기되어야 하는 것이 원칙적인 모습일 것이다. 그러나 실무에서는 소관청 공무원이 현황조사를 하고 실제로 준공 당시 경계표지가 설치되어 있었음에도 실제로는 대장상 위 표기가 누락되는 경우는 꽤 많은 것으로 보인다. 그러나 집합건축물대장에 첨부된 평면도에 각 구분점포의 경계가 점선으로 표시된 경우, 이는 애초에 경계벽을 만들지 않고 경계표지를 만들어 준공을 받은 건물(즉, 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포)이라는 점을 알 수 있는 요소라고 할 수 있다. 이러한 사정을 고려할 때 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다.’는 뜻의 기재가 없더라도, 구분점포에 대하여는 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없다.

 

나아가 법령상 현황조사의무를 부담하는 소관청의 조사를 거쳐 집합건축물대장이 등록되고 그에 기하여 구분등기가 마쳐진 경우에는 되도록 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다는 추정이 유지되어야 할 것이고, 대장등록이나 구분등기 당시의 현황에 관한 불명확한 진술이나 사진 등의 제출만으로 그 추정이 번복된다고 볼 수는 없다.

 

다. 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포의 구조상 독립성에 대한 판단(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후에 이루어진 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록 및 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여, 그 등록 및 등기 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되는지 여부(=적극), ② 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽 또는 경계표지가 제거되어 각 구분건물이 구조상 독립성을 상실하게 된 경우 그 구분건물에 관한 등기의 효력을 판단하는 기준이다.

집합건축물대장에 ‘경계벽 없음’의 기재가 없다 하더라도, 집합건축물대장에 첨부된 평면도에 각 구분점포의 경계가 ‘점선’으로 표시된 경우에는 경계벽의 유무만을 기초로 구조상 독립성 상실 여부를 판단해서는 안 된다고 본 사례이다.

 

⑵ 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19.부터 시행된 구 집합건물법(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것)은 상가건물의 구분소유에 관하여 제1조의2를 신설하여 일정한 용도 및 면적에 해당하고 경계벽을 대신하여 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하는 방식에 따라 경계표지 및 건물번호표지를 갖춘 상가건물(이하 ‘구분점포’라 한다)에 관하여는 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 정하고 있다(현행 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 면적요건을 두지 않고 있다).

 

⑶ 집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, “소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각 호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다.”라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에게 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 아니하다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(제60조 제1항). 한편 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도와 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조).

 

⑷ 위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장․증명하여야 한다.

 

⑸ 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 등 참조).

 

⑹ 이른바 ‘오픈상가’인 구분점포에 관하여 근저당권자가 임의경매를 신청하자 채무자(소유자)인 신청인이 위 점포가 구조상 독립성을 갖추지 못하였거나 상실하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 경매개시결정에 대하여 이의한 사건이다.

 

⑺ 대법원은, 비록 경매개시 당시를 기준으로 구분점포가 경계벽 또는 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못하고 있는 상태라 하더라도, 집합건물법이 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 그 구조상의 독립성을 갖춘 것으로 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하고 그에 따라 구분등기가 마쳐지도록 정하고 있으므로, 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대해서는, 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시(준공 당시) 경계표지 등 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정할 수 있고, 따라서 그 추정을 번복할만한 그와 다른 사정은 이를 다투는 측에서 주장․증명하여야 한다는 새로운 법리를 판시하였다.

 

⑻ 집합건축물대장 전유부분 용지 구조란에 ‘경계벽 없음’의 기재가 있거나, 또는 없는 경우라 하더라도 집합건축물대장에 첨부된 평면도에 각 구분점포의 경계가 ‘점선’으로 표시되었다면, 경계벽이 아닌 경계표지에 의하여 각 구분점포를 구분하기로 예정하였던 것으로 볼 수 있으므로, 집합건축물대장 전유부분 용지 구조란에 ‘경계벽이 없다’는 뜻의 기재가 없다고 하여 준공 당시 (경계표지가 아닌) 경계벽에 의해 구분건물의 구조상 독립성을 확보한 것으로 보아 경계벽의 유무만을 기초로 구조상 독립성 상실 여부를 판단해서는 안 된다는 취지로 판단하고 이 사건 각 점포의 집합건축물대장에 첨부된 평면도 및 건축물현황도에 의하면 점포별로 위치와 면적이 명확히 나타나 특정할 수 있고, 이를 기초로 이 사건 각 점포의 경계를 확인하고 경계표지 등을 설치하여 구분건물로서 용이하게 복원할 수 있는 여지가 있다고 보아, 이와 달리 근저당권자인 피신청인이 과거에 경계표지 등이 있었는지를 알 수 있는 자료를 제출하지 못했다는 등의 이유만으로 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 원심결정을 파기·환송하였다.

 

7. 구분소유건물

 

가. 의의

 

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니 라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다[대판(전) 20 13. 1. 17. 2010다715781].

 

나. 구조상 독립성

 

⑴ 구조상 독립성은 그 이용상황 또는 이용형태에 따라 그 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다.

 

⑵ 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대판 1999. 11. 9. 99다46096, 대결 2008. 9. 11 . 2008마696).

 

⑶ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 1조의2， 같은 법 시행령 2조, 3조에서는 일정한 범위의 상가건물(이하 ‘구분점포’)에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있는데, 부동산이 비록 집합건축물대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기기록장에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 위와 같이 완화된 요건을 갖추지 못한 경우에는 구분소유권의 객체가 될 수 없다(대결 2010. 1. 14. 2009마1449).

 

⑷ 이러한 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포의 경우에는 그 등기 자체가 무효이므로 그 구분점포의 경매절차에서 매수대금을 납부한 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대결 2008. 9. 11. 2008마696, 대결 2011. 9. 29. 2011마1426, 대결 2014. 9. 30. 2014마1100 등).

 

⑸ 한편 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽만이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대결 1999. 6. 2. 98마1438).

 

⑹ 구분점포의 경우에도 처음에는 구분점포의 완화된 요건을 갖추었다가 일시적 사정으로 이를 상실하게 되더라도 그 복원이 가능하고 용이한 경우에는, 해당 구분점포는 구분소유권의 객체로서 독립하여 강제경매의 대상이 된다(대결 2014. 2. 21. 2013마2324 등).

 

⑺ 또한 구분건물이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 1조의2， 같은 법 시행령 2조, 3조에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에는 위 등기들을 무효라고 볼 수 없다(대판 2016. 1. 28. 2013다59876).

 

⑻ 구분점포의 요건을 구비하지 못했다는 이유로 경매개시결정이 취소되자 즉시항고를 제기한 후 항고심 진행 중에 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대결 2018. 3. 30. 2017마1291).

 

⑼ 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 집합건축물대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기 절차의 이 행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다(대판 2018. 3. 27. 2015다3471).

 

⑽ 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1 개의 건물이 되는 경우에는 경매대상이 된 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 경매대상 구분건물에 대한 채권자의 저당권은 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 당초 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 될 뿐이다(대결 2010. 3. 22. 2009마1 385. 대결 2011. 9. 5. 2011마605).

 

⑾ 따라서 종전의 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기 기록의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하여야 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없으며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물을 경매의 대상으로 삼을 수는 없다(대결 2011. 9. 5. 2011마605).

 

⑿ 다만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저딩권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있고, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 었으므로 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대결 2016. 3. 15. 2014마343).

 

다. 이용상 독립성

 

⑴ 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다.

 

⑵ 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다.

특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 l조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다(대판 2017. 12. 22. 2017다225398).

 

라. 구분행위

 

⑴ 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

 

⑵ 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허 가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적 ·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다[대판〈전) 2013. 1. 17. 2010다71578, 대판 2015. 6. 24. 2012다109538 등].

 

⑶ 즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대판 2019. 10. 17. 2017다286485).

 

⑷ 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상· 이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하는데, 일반건물로 등기 되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대판 2016. 6. 28. 2013다219142).

 

⑸ 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는데(대판 1999. 7. 27. 98다35020, 대판 2004. 7. 22. 2004다19357 등 참조), 구분소유가 성립한 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1 개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다(대판 2016. 1. 14. 2013다219142).

 

8. 집합건물, 대지, 대지사용권, 대지권

 

가. 구분소유권 성립

 

구분소유권이 성립하려면 ①1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상․이용상 독립성을 갖출 것, ② 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 의사표시, 즉 구분행위가 있을 것이라는 요건이 충족되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 전자의 요건과 관련하여 각 구분건물이 아니라 1동 건물 전체를 기준으로 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438 판결 등 참조).

 

나. 집합건물의 대지

 

법상 대지는 법정대지, 규약대지, 간주규약대지로 구분되고, 그중 법정대지는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지를 말한다(법 제2조 제5호). 집합건물이 1필 토지의 일부 위에 건립되어 있더라도 특별한 사정이 없는 한 그 토지 전부가 법정대지가 된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조).

 

다. 대지사용권과 대지권

 

⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(법 제2조 제6호). 소유권 외에 건물 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권 또는 등기된 임차권 등도 대지사용권이 될 수 있다. 대지사용권으로서 전유부분과 분리 처분할 수 없는 것을 대지권이라고 한다(부동산등기법 제40조 제3항).

 

⑵ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 실체법적 권리이고, 대지권은 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 의미하는 부동산등기법상의 개념이다.

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물 대지에 대하여 가지는 권리이므로, ① 구분소유권이 성립하고, ② 구분소유자가 그 대지에 대하여 대지사용권이 될 수 있는 권리를 보유하면 성립하고, 대지권등기는 대지사용권의 성립 요건이 아니다.

 

⑶ 집합건물이 있는 1필의 토지 전부가 법정대지가 되는 것이나, 규약 등으로 분리처분에 관하여 정한 경우 1필의 토지 중 일부 지분만 대지권의 목적으로 하는 것도 가능하다(등기선례 5-805). 예를 들어 토지소유자가 1필의 토지에 여러 동의 집합건물을 신축․분양할 계획이나 우선 1개동(A동)만 먼저 신축한 경우, 나머지 동의 구분소유자들을 위하여 대지 일부만을 A동 구분소유자들의 대지권의 목적으로 할 필요가 있다. 이러한 경우 토지소유자는 구분소유권 성립에 앞서 1필의 토지를 분할하여 분필등기를 함으로써 A동의 법정대지 범위를 한정할 수 있을 것이나, 분필등기를 하지 않더라도 규약 등으로 일부 지분에 관해서는 분리처분이 가능하다는 취지를 정하고 그 나머지 지분에 관해서만 대지권등기를 하는 방법으로도 그와 같은 목적을 달성할 수 있다. 이처럼 1필의 토지 중 일부 지분만 대지권의 목적이 된 경우, 나머지 지분은 법 제20조에서 정하고 있는 분리처분금지원칙이 적용되지 아니하므로 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다.

 

9. 구분점포에 있어서의 구분소유권의 성립 요건 (＝구조상 독립성의 불요)

 

가. 집합건물법 1조의2 신설(＝관념적인 경계벽 인정)

 

⑴ 상가용 빌딩 등의 경우에는 각 구분된 점포가 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분등기가 되지 않아 전체건물에 대한 지분등기만이 허용될 뿐이거나, 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로 등재 및 등기되어 있을 뿐 그 현황은 전매장이 오픈된 대형판매장 또는 사우나 등과 같이 경계벽 등이 없이 이용되고 있는 경우가 많다.

 

⑵ 이러한 경우에는 실제 분양받은 특정부분에 대한 권리를 대외적으로 행사하는 데 제약이 따르고, 각각의 특정된 위치에 따른 시세상의 차이를 반영하지 못할 뿐만 아니라, 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권이 부정되는 결과, 구분등기된 일부 점포에 대한 금융기관의 근저당권실행이 구분등기의 무효 등의 사유로 불가능해지고, 이에 따라 해당점포의 정리 및 신소유자에 의한 영업재개 등의 기회가 봉쇄되어 주인 없는 점포가 양산되고, 금융기관으로서도 나머지 구분등기된 점포에 대한 대출금 회수에 나섬에 따라 결국 전체 상가를 위축시키게 되는 문제들이 발생하게 된다.

 

⑶ 따라서 집합건물법에서는 1조의2 규정을 두어 각 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우, 구조상 독립성의 요건을 갖추지 못한 경우에도 구분소유권의 대상이 되도록 하여, 위와 같은 문제를 해결하고자 하였다.

 

이는 일정한 구분점포의 경우 구조상의 독립성의 요건을 완화하여 물리적 경계벽을 요하지 않고, 이른바 관념적인 격벽을 입법적으로 인정한 것이다.

 

나. 위 규정의 내용

 

⑴ 집합건물법 1조의2에서는, ① 구분점포의 용도가 건축법 2조 2항 6호의 판매 및 영업시설이고, ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이며, ③ 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고, ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분(이하 “구분점포”라고 한다)은 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

⑵ 또한 건물표지 및 건물번호표지의 규격과 형태에 관하여는 ｢집합건물법 1조의2 1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정｣을 두어, ① 경계표지는 바닥에 너비 3㎝ 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 않는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치해야 하고, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 하고, ② 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치해야 하고, 글자의 가로규격은 5㎝ 이상, 세로규격은 10㎝ 이상이 되어야 하며, 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치해야 하고, 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 경계표지에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.

 

다. 적용범위의 문제점

 

⑴ 위 규정에 의하더라도 ① 바닥면적의 합계가 1,000㎡에 못 미치는 상가의 경우, ② 판매 및 영업시설이 아닌 매장이 없는 건물이나 업무용건물의 경우에는 건물바닥에 경계표지 등을 갖춘 경우에도 위 특례가 적용되지 않고 있으므로, 위 구분점포의 특례규정이 적용될 수 없는 “판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 미만인 상가의 경우나 매장이 없는 건물이나 업무용건물”에 관하여는 여전히 종전과 같은 문제가 남는다.

 

⑵ 그러나 위와 같은 상가나 일반 사무용건물을 제외시켜야 할 합리적인 이유는 없으며, 앞서 본 바와 같이 관념적인 격벽을 인정하는 이상 경계표지나 구분점은 반드시 구축성이나 정착성이 있어야할 필요가 없다.

 

10. 대지사용권의 분리처분 금지 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.396-399 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ➀ 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

➁ 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

➂ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

➃ 제2항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.

● 제3조(공용부분)

➂ 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다.

 

나. 대지사용권

 

⑴ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위해 건물의 대지에 대하여 가지는 권리다.

전유부분과 대지사용권이 일체가 되면 분리처분이 금지된다(집합건물법 제20조 제2항).

 

⑵ 이때 대지사용권에는 매수대금을 완납한 매수인이 가지는 채권적 권리도 포함된다(대법원 1998다45652, 45669 전원합의체 판결).

위 판결은 건축주가 대가를 모두 지급하고 토지를 매수하여 건물을 신축하는데, 이를 등기하기 전에 제3자가 토지를 압류하더라도 분리처분금지에 따라 압류에 의한 경매를 받은 자는 토지에 대한 소유권을 취득하지 못한다는 것이다.

수분양자들을 보호하기 위한 법리다(다만, 매수대금을 완납한 자에 한정됨).

 

⑶ 대지사용권의 성립요건은 ‘집합건물의 존재 + 대지에 대한 사용권 취득’이다.

건축주가 토지를 매수하고 집합건물을 어느 정도 완성하게 되면 대지사용권이 성립한다.

수분양자가 전유부분을 매수할 때 대지사용권이 성립하는 것이 아니라, 수분양자는 건축주로부터 이미 성립한 대지사용권을 승계취득함에 주의하여야 한다.

◎ 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 : 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다.

 

다. 대지권

 

⑴ 대지권은 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(부동산등기법 제40조 제3항)을 말한다.

● 부동산등기법 제40조(등기사항)

➂ 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제2조제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(이하 “대지권”이라 한다)이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.

 

⑵ 대지권은 부동산등기법상의 용어다.

 

대지사용권 중에서 분리처분이 금지되는 등 견고하게 묶인 권리를 대지권이라고 한다.

 

라. 전유부분과 대지사용권의 일체성

 

① 대지사용권의 성격은 한마디로 ‘종물 내지 종된 권리’(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정)다.

 

② 대지사용권이 경매절차에서 경매의 목적물로 다루어지지도 않았고, 경매가액의 산정에 있어서도 전혀 고려되지 않았다고 하더라도, 전유부분을 취득한 자는 종된 권리인 대지사용권도 취득한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결).

 

마. 토지매매계약이 해제된 경우의 대지사용권

 

① 건축주가 토지를 매수하고 구분건물을 신축하였는데, 토지매매대금 미지급을 이유로 토지매매계약이 해제된 경우에는 해제의 소급효에 따라 대지사용권을 취득하지 못한 것이 되므로, 수분양자도 대지사용권을 취득하지 못하게 된다.

 

② 이 부분에 관하여 명시적으로 판시한 대법원 판결은 아직 없으나, 위와 같은 취지의 고등법원 판결에 대하여 심리불속행 판결을 한 것이 있다[서울고등법원(제4민사부 사건) 2019나2011485, 2011492 판결(심리불속행 기각으로 확정) 참조]

 

③ 위 대법원 1998다45652, 45669 전원합의체 판결도 매수대금을 모두 지급하였음을 강조하였는바, 그 판시 역시 매수대금 미납으로 해제되는 경우를 배제하려는 취지이다.

 

바. 대지사용권을 분리처분할 수 있는 예외적인 경우

 

⑴ 분리처분 가능한 2가지 예외

 

① 규약 또는 공정증서(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항)

 

② 분리처분금지를 등기하지 않았을 때 선의로 물권을 취득한 제3자(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항)

 

⑵ 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

규약과 공정증서로 예외를 설정하는 경우는 상정하기 어렵고, 집합건물이 있다는 사정을 모르는 선의의 제3자도 존재하기 어렵다.

따라서 위 예외사유를 주장하더라도 인용되는 경우는 거의 없을 것이다.

 

⑶ [참고] 저당권의 실행/가압류의 집행은 분리처분금지에 해당하지 아니한다.

 

① 대지사용권이 성립하기 전, 즉 구분소유권이 성립하기 전에 대지에 대한 소유권이나 공유지분에 대해서 저당권설정등기 또는 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등기가 마쳐졌고 구분소유권이 성립한 이후에 저당권이 실행되는 등의 사정이 발생한다면 대지사용권의 분리처분 금지의 원칙이 적용되지 않는다.

 

② 집합건물이 성립하기 이전에 대지에 관하여 근저당권/가압류가 설정ㆍ집행되어 있었고, 위 근저당권ㆍ가압류의 실현으로 인하여 해당 대지의 소유권을 취득한 자는 유효하게 해당 대지의 소유권을 취득한다.

◎ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 : 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.

 

사. 분양대금을 완납하였으나 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 수분양자도 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 정한 ‘구분소유자’에 준하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자를 배제한 채 분양자가 단독으로 작성한 공정증서에 의해 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분 할 수 있도록 규약이나 공정증서에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 등 참조).
구「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다)은 복수의 구분소유자들이 제정한 규약에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하면서(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 허용하고 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정 참조). 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 구 집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항에 따라 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다.

 

⑶ 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 분양자의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 경우 이러한 수분양자는 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 분양자는 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 일부 대지 지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없으므로, 분양자 단독으로 작성한 공정증서만으로 일부 대지 지분을 전유부분과 분리처분한 것은 구 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효라고 판단한 사례다.

 

11. 전유부분과 대지사용권의 일체성(법 제20조)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1429-1432 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 법 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

 

나. 일체성

 

⑴ 법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

 

⑵ 분리처분금지 대상은 ‘대지사용권’이다. 법 제20조 제1항은 대지사용권에 대하여 종속적 일체․불가분성을 인정한 것으로 해석되고, 그 예외로서 제2항에서 규약으로 달리 정할 수 있도록 한 것이다. 이에 따라 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 ① 전유부분에 대한 처분은 유효하나, ② 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되며(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조), ③ 전유부분만 처분하더라도 대지사용권은 함께 이전된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 등 참조).

 

⑶ 여기서 ‘처분’은 원칙적으로 권리자의 의사표시에 의한 법률행위로서의 처분만을 의미하고, 법률행위에 의하지 아니한 물권변동(수용, 시효취득 등)은 포함되지 않는다. 다만 강제집행에 의한 매각 또는 체납처분에 의한 공매는 권리자의 직접 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 법원 또는 세무서장이 하는 매매에 다름 아니므로 위 처분에 포함되어 허용되지 않는다고 보아야 한다(강제경매에 관한 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 공매에 관한 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013 다33577 판결 등 참조).

 

⑷ 이와 같은 분리처분금지 원칙은 구분소유자가 대지사용권을 취득한 때부터 적용되고, 대지권등기 여부는 묻지 않는다. 다만 대지권등기를 하지 않은 경우 법 제20조 제3항에 따라 선의 제3자에게 분리처분금지를 대항할 수 없을 뿐이다.

 

다. 일체성의 예외

 

⑴ 구분소유자들이 대지 전부 또는 일부에 관하여 규약 등으로 달리 정한 경우 분리처분금지원칙은 적용되지 않는다(법 제20조 제2항 단서).

 

⑵ 등기선례(5-805)는 ‘집합건물의 대지 중 일부 지분을 전유부분과 분리처분할 수 있도록 하는 취지의 공정증서를 첨부한 때에는, 당해 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여만 대지권등기를 할 수 있다.’라는 취지로 규정하고 있다.

 

⑶ 이와 관련하여 대지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 된 경우, 나머지 지분에 관하여 한 소유권이전등기의 추정력의 범위가 문제 된다.

부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 마쳐져 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 등 참조).

등기절차의 적법 추정은 등기에 전제요건이 필요한 경우 그 전제요건을 적법하게 충족한 후에 등기가 된 것으로 추정하는 것이므로, 위 등기선례가 시행된 1998. 8. 12. 이후 건축주의 대지소유권 중 일부 지분에 대하여만 대지권등기가 마쳐져 있는 경우에는 등기되지 아니한 나머지 지분에 대하여 분리처분을 허용하는 취지의 공정증서가 제출된 것으로 추정할 수도 있을 것이다.

 

라. 선의 제3자 보호

 

다만 법 제20조 제2항 본문에 정한 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제3항). 여기서 분리처분금지의 취지를 등기한다는 것은 곧 대지권등기를 한다는 것을 뜻한다.

 

마. 법 제20조 제3항에 정한 ‘선의’의 의미

 

⑴ 학설과 판례의 태도

 

① 학설은 선의 외에 무과실이 요구된다는 것이 통설로 보인다.

선의의 증명 책임은 선의를 주장하는 자가 이를 증명해야 한다고 봄이 타당하다.

 

② 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).

 

집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자 외에, 그와 같은 사정은 알았지만 분리처분을 허용하는 규약 등이 존재한다고 오신한 제3자 역시 법 제20조 제3항의 선의의 제3자로 봄이 타당하다.

 

바. 규약 등이 존재한다고 오신한 경우 선의 판단 방법(= 일부 지분만 대지권등기가 된 등기부를 신뢰하였다는 사정만으로 선의를 인정할 수 있는지 여부)

 

⑴ 위 대법원 96다26145 판결의 취지 등에 비추어 볼 때, 대지사용권 성립 후 아예 대 지권등기가 되지 않은 경우, 대지에 관한 물권을 취득한 제3자가 위와 같은 사정만 을 근거로 ‘규약 등이 존재하는 것으로 오신하였다.’고 주장하는 것은 받아들여질 수 없을 것이다.

 

⑵ 그러나 대지 일부에 관해서만 대지권등기가 이루어진 경우 등기선례(5-805)의 존재 등으로 인하여 상황이 다르다고 볼 여지가 있고, 이에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립하나, 선의를 인정할 수 없다는 부정설이 타당하다.

 

사. 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극)(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결)

 

⑴ 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.

 

⑵ 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득한다.

 

12. 공용부분의 법률관계   [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]

 

가. 공용부분의 귀속 (= 구분소유자의 공유)

 

⑴ 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(일부공용부분)은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물법 제10조 제1항). 그 공유는 민법상 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것이므로 아래에서 보는 바와 같이 일정한 제한이 있다.

 

⑵ 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결 등 참조), 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부의 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(집합건물법 제52조, 제51조, 제3조 제1항 참조)(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결 : 아파트 단지의 어느 동의 옥상에 관하여, 해당 옥상이 아파트 단지의 구분소유자 전원이 소유하는 전체공용부분에 해당한다고 본 원심판결을 파기).

 

나. 공유자의 사용권(제11조)

 

각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.

집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다. 공용부분에 대하여 취득시효의 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인하여 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물법의 취지에 어긋나게 되기 때문이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다78200, 78217 판결).

 

다. 공유자의 지분권(제12조)

 

각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따른다. 이 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다. 다만, 이상은 규약으로써 달리 정할 수 있다(제10조 제2항 단서).

 

라. 전유부분과 공용부분에 관한 지분의 일체성(제13조)

 

공용부분에 관한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 관한 지분을 처분할 수 없다. 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.

 

마. 일부공용부분의 관리(제14조)

 

일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고, 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다.

 

바. 공용부분의 변경(제15조)

 

⑴ 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의(구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수)로써 결정할 수 있다.

① 공용부분의 개량을 위한 것으로서 지나치게 많은 비용이 드는 것이 아닐 경우, ② 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 나목에 따른 휴양 콘도미니엄업의 운영을 위한 휴양 콘도미니엄의 공용부분 변경에 관한 사항인 경우.

 

⑵ 원래 공유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의를 얻어야 하는데, 위 규정은 구분소유자의 전유부분 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 용도 및 형상 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권자 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다. 따라서 이와 달리 공용부분에 집합건물을 증축하여 전유부분을 새로 만듦으로써 증축된 전유부분에 관한 대지사용권의 성립 등으로 구분소유자들의 기존 전유부분에 관한 대지사용권 등에 변동을 초래하거나 구분소유자들에게 증축된 전유부분에 관한 지분을 새로이 취득하게 하고 관련 공사비용을 부담하도록 하는 것과 같이, 공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 이에 대하여는 민법상 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하다고 보아야 한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결. 개정 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정된 것)은 주택에 관하여 구분소유자의 다수결에 의한 ‘수직증축형 리모델링’을 허용하는 규정들을 신설하였는데, 이는 무분별한 주택재건축 등을 억제하고 효율적인 주거환경개선을 도모하기 위한 목적으로 일정한 절차에 따라 주택에 대한 ‘수직증축형 리모델링’을 특별히 허용한 것이므로, 이러한 규정이 없는 상가건물에 관하여 개정 주택법 규정들이 준용된다거나 개정 주택법 규정들에 비추어 집합건물법의 ‘공용부분의 변경’ 규정에 의한 전유부분의 수직증축이 허용된다고 볼 수는 없다. 그리고 집합건물법에서는 관리단집회의 재건축결의에 의한 재건축절차를 허용하고 있으나, 이는 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비·복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 특별한 경우에 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 수 있도록 재건축절차를 허용한 것이다. 따라서 이러한 특별한 사정이 없음에도 사실상 상가 집합건물 구분소유자들의 이익을 위하여 추진되는 전유부분의 수직증축에 대하여는, 재건축절차와 달리 관리단집회의 결의만으로는 허용되지 않는다고 보더라도 불합리하다거나 집합건물법의 취지에 어긋난다고 할 수도 없다].

 

⑶ 한편, 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(제15조 제2항). 집합건물법이 공용부분의 변경에 관하여 다수결에 의한 결의를 규정하면서 그 권리에 특별한 영향을 받는 구분소유자의 개별적인 승낙을 별도로 받도록 한 취지는, 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이다. 따라서 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 인하여 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다고 할 것이므로, 공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결).

 

사. 공용부분의 관리(제16조): 원칙적으로 관리단집회의 보통결의

 

⑴ 공용부분의 관리에 관한 사항은 그것이 공용부분의 변경에 이르는 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의(구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수)로써 결정한다(제1항 본문). 그 정족수는 규약으로써 달리 정할 수 있고(제2항), 공용부분의 관리가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(제3항, 제15조 제2항).

 

⑵ 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(제1항 단서)[대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 : 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유권자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것이며, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 관리인 선임 여부에 관계없이 행사할 수 있다. 지하 4층, 지상 12층 상가건물의 1층 일부를 임차한 피고가 적법한 사용권한 없이 공용부분인 건물 1층 외벽 바깥쪽 면에 간판을 설치하여 그곳을 배타적으로 점유·사용한 것은 집합건물법 제5조 제1항 소정의 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위에 해당하고, 구분소유자인 원고는 공유지분권자로서 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 피고에게 그 간판의 철거를 구할 수 있다고 판단함].

 

⑶ 그런데 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 : 도시가스사업자가 아파트 대지 소유자였던 아파트건축 시행사의 토지사용승낙을 받아 대지에 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위한 정압기시설을 설치하였던 경우, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 또한 피고가 아파트 건축시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 위 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다고 판단하여 상고기각한 사례).

 

⑷ 한편, 집합건물법상 집합건물인 대규모점포에 관하여 유통산업발전법상 대규모점포관리자가 설립된 경우에는 개별 점포에 대한 관리비 부과·징수 권한은 관리단이 아닌 대규모점포관리자에게 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 등).

 

⑸ 나아가 집합건물법상 집합건물인 대규모점포에 관하여 관리단이 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 대규모점포관리자가 적법하게 설립되어 신고절차를 마치는 등으로 새로이 관리비 부과·징수권한을 가지게 된 경우에는 그때부터 대규모점포관리자의 권한에 속하게 된 범위에서 관리단이 가지던 관리비 부과·징수권한은 상실된다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결. 그러나 이 판결은, “대규모점포관리자의 설립·신고 전까지 관리단이 대규모점포의 유지·관리업무를 수행함으로써 취득한 관리비채권마저 대규모점포관리자에게 당연히 이전한다고 해석할 법률상의 근거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 관리비채권은 대규모점포관리자가 새로이 관리비 부과·징수권한을 취득한 후에도 그대로 관리단에 귀속되고, 관리단이 그 관리비를 징수할 권한을 상실하지는 아니한다.”라고 판시하였다).

 

⑹ 그러나 대규모점포관리자에게 당해 점포에 대한 관리비 징수권한이 있다고 해서 건물의 공용부분에 대한 관리권까지 있다고 할 수 없다. 구분소유자의 동의 없이 입점상인들의 동의만으로 설립된 대규모점포관리자가 공용부분 관리에 관한 사항까지 결정하는 것은 구분소유자의 소유권 행사와 충돌하게 되는 것이며, 점포구분소유자가 그 임차인에게 공용부분의 사용권한을 넘어서 관리권한까지 위임했다고 볼 수 없다. 더욱이 집합건물 중 일부가 대규모점포가 아닌 경우까지 공용부분에 대한 관리권이 대규모점포관리자에게 있다고 한다면, 점포소유자가 아닌 다른 구분소유자들은 공용부분 관리에 대한 의결권을 행사할 방법이 없게 되어 결국 그 구분소유자의 소유권을 침해하게 된다. 따라서 건물 전체가 대규모점포에 해당하여 대규모점포관리자에 의해 관리되고 주차장 등의 공용부분이 대규모점포의 운영·관리에 불가분적으로 연결되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물의 공용부분에 대한 관리권과 그로부터 발생하는 수익금은 집합건물법상의 관리단에게 있다고 봄이 상당하고, 집합건물의 상당 부분이 대규모점포에 해당한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결).

 

⑺ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

⑻ 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에

관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물법 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑼ 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결).

 

⑽ 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결).

 

아. 공용부분의 부담·수익(제17조)

 

각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.

집합건물법 제17조는 집합건물의 구분소유자에게 전유부분의 면적 비율에 따라 공용

부분에 대한 관리의무가 귀속된다는 원칙을 규정한 것일 뿐, 구분소유자가 제3자와 개별적인 계약을 통해 관리방식을 선택하고 그에 따른 비용부담과 정산방법 등을 구체적으로 정하는 것을 제한하는 규정이 아니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2020다295304 판결 : 관리규약이나 관리단, 관리인 등이 제대로 갖춰지지 않은 집합건물의 구분소유자들이 개별적인 계약을 통해 제3자에게 건물관리를 위탁한 경우, 구분소유자와 제3자 사이의 법률관계는 당사자가 체결한 계약의 내용에 따라 정해지고, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법상 관리단 또는 관리인에 관한 규정이 적용되지 않는다).

 

자. 공용부분에 관하여 발생한 채권의 효력(제18조)

 

공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.

 

차. 공용부분에 관한 규정의 준용(제19조)

 

건물의 대지 또는 공용부분 외의 부속시설(이들에 대한 권리를 포함한다)을 구분소유

자가 공유하는 경우에는 그 대지 및 부속시설에 관하여 제15조부터 제17조까지의 규정을 준용한다.