【배당절차】《근저당권의 공유자와 동순위의 근저당권자에 대한 배당, 준공유》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<근저당권의 공유자와 동순위의 근저당권자에 대한 배당> [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
① 근저당권의 공유자들 사이에 배당을 할 때에는, 원칙적으로 각 공유자의 채권액(배당시점에서의)의 비율에 따라 안분함이 타당하다.
예를 들면 甲과 乙이 최고액 1,000만 원의 근저당권을 공유하고 있을 때, 배당 시의 甲의 채권이 800만 원, 乙의 채권이 600만 원이고, 당해 근저당권에 배당될 액이 700만 원이라면 그 700만 원을 甲에게 400만 원[= 700만 원 x 800 / (800 + 600)], 乙에게 300만 원[= 700만 원 x 600/(800 + 600)]의 비율로 나눈다.
다만 근저당권의 공유자들 사이에 채권최고액 범위에서 각자의 최고액의 범위를 나누어 계산서를 제출하는 경우가 있는데, 그 분할의 내용이 공유자들 사이에 일치할 때에는 그 비율에 따라야 할 것이다.
② 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제 채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다.
처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.
한편 여러 사람이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 한다.
따라서 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고, 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대판 2001. 1. 19. 2000다37319, 대판 2006. 2. 10. 2004다2762, 대판 2011. 6. 10. 2011다9013).
종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있있다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대판 2014. 5. 16. 2013다202755).
③ 여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우 그 근저당권은 준공유자들의 피담보채권액을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하게 되고, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없으나(등기예규 1656호에 따르면 여러 명의 채권자가 근저당권을 준공유하는 경우에는 채권자별 채권최고액이나 그 지분을 기재하지 않는다), 피담보채권액이 확정되면 각자 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이 되므로, 준공유자는 각기 그 채권액의 비율에 따라 변제받는 것이 원칙이다.
그러나 준공유자 전원의 합의로 피담보채권의 확정 전에 위와 다른 비율을 정하거나 준공유자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정하는 것을 금지할 이유가 없으므로 그와 같은 약정이 있으면 그 약정에 따라야 하며, 그 약정을 등기하게 되면 제3자에 대하여도 효력이 있다.
근저당권의 준공유자들이 각자의 공유지분을 미리 특정하여 근저당권설정등기를 마쳤다면 그들은 처음부터 그 지분 비율로 근저당권을 준공유하는 것이 되고, 이러한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 준공유자들 사이에는 각기 그 지분비율에 따라 변제받기로 하는 약정이 있있다고 봄이 타당하다.
따라서 그 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 경매법원으로서는 배당시점에서의 준공유자 각자의 채권액 비율에 따라 안분하여 배당할 것이 아니라 각자의 지분비율에 따라 안분하여 배당하며, 어느 준공유자의 실제 채권액이 위 지분비율에 따른 배당액보다 적어 잔여액이 발생하게 되면, 이를 다른 준공유자들에게 그 지분비율에 따라 다시 안분하는 방법으로 배당해야 한다(대판 2008. 3. 13. 2006다31887).
【부동산경매<근저당권 등 배당방법>】《근저당권의 공유자와 동순위의 근저당권자에 대한 배당, 일부 지분에 대하여 근저당권이 설정된 후 지분 변동이 있는 경우 근저당권의 효력 범위, 동일 채권자의 다수 채권(근저당권과 가압류 등)이 있는 경우, 근저당권의 피담보채권이 (가)압류된 경우의 배당》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《근저당권 등 배당방법 : 근저당권의 공유자와 동순위의 근저당권자에 대한 배당, 일부 지분에 대하여 근저당권이 설정된 후 지분 변동이 있는 경우 근저당권의 효력 범위, 동일 채권자의 다수 채권(근저당권과 가압류 등)이 있는 경우, 근저당권의 피담보채권이 (가)압류된 경우의 배당》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1833-2018 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
1. 근저당권의 공유자와 동순위의 근저당권자에 대한 배당
⑴ ㈎ 근저당권의 공유자들 사이에 배당을 할 때에는, 원칙적으로 각 공유자의 채권액(배당시점에서의)의 비율에 따라 안분함이 타당하다.
㈏ 예를 들면, 甲과 乙이 최고액 1,000만 원의 근저당권을 공유하고 있을 때 배당 시의 甲의 채권이 800만 원, 乙의 채권이 600만 원이고, 해당 근저당권에 배당될 액이 700만 원이라면 그 700만 원을 甲에게 400만 원[=700만 원×800/(800+600)], 乙에게 300만 원[700＝700만 원×600/(800+600)]의 비율로 나눈다.
㈐ 다만 근저당권의 공유자들 사이에 채권최고액 범위에서 각자의 최고액의 범위를 나누어 계산서를 제출하는 경우가 있는데, 그 분할의 내용이 공유자들 사이에 일치할 때에는 그 비율에 따라야 할 것이다.
⑵ ㈎ 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제 채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다. 처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.
㈏ 한편, 여러 사람이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 한다. 따라서 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고, 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).
종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있었다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다202755 판결).
⑶ 여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우 그 근저당권은 준공유자들의 피담보채권액을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하게 되고, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없으나(등기예규 1656호에 따르면 여러 명의 채권자가 근저당권을 준공유하는 경우에는 채권자별 채권최고액이나 그 지분을 기재하지 않는다), 피담보채권액이 확정되면 각자 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이 되므로, 준공유자는 각기 그 채권액의 비율에 따라 변제받는 것이 원칙이다.
그러나 준공유자 전원의 합의로 피담보채권의 확정 전에 위와 다른 비율을 정하거나 준공유
자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정하는 것을 금지할 이유가 없으므로 그와 같은 약정이 있으면 그 약정에 따라야 하며, 그 약정을 등기하게 되면 제3자에 대하여도 효력이 있다.
근저당권의 준공유자들이 각자의 공유지분을 미리 특정하여 근저당권설정등기를 마쳤다면 그들은 처음부터 그 지분 비율로 근저당권을 준공유하는 것이 되고, 이러한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 준공유자들 사이에는 각기 그 지분비율에 따라 변제받기로 하는 약정이 있었다고 봄이 타당하다.
따라서 그 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 경매법원으로서는 배당시점에서의 준공유자 각자의 채권액 비율에 따라 안분하여 배당할 것이 아니라 각자의 지분비율에 따라 안분하여 배당하며, 어느 준공유자의 실제 채권액이 위 지분비율에 따른 배당액보다 적어 잔여액이 발생하게 되면, 이를 다른 준공유자들에게 그 지분비율에 따라 다시 안분하는 방법으로 배당해야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결).
2. 일부 지분에 대하여 근저당권이 설정된 후 지분 변동이 있는 경우 근저당권의 효력 범위
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 아파트 등을 건설하는 건축업자가 건축에 필요한 자금을 조달하기 위하여 건설할 건축물의 대지권으로 사용될 토지에 대한 자신의 공유지분 중 일부에 관하여 저당권을 설정하고, 그 후 건물이 완공되어 그 토지가 전유부분에 대한 대지권으로 등기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 저당권의 효력은 전유부분 대지권의 목적이 된 공유지분 전체에 미치는 것이 아니라 그 공유지분 중 저당권설정 당시의 그 공유자의 전체 공유지분에 대한 저당권이 설정된 지분의 비율에 따른 범위 내에서만 미친다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다52685 판결).
3. 동일 채권자의 다수 채권(근저당권과 가압류 등)이 있는 경우
⑴ 동일한 채권자가 근저당권과 가압류채권 등 다수의 배당 자격을 가지고 있는 경우 해당 채권자에게 가압류의 피보전채권과 저당권의 피담보채권이 동일하거나 일부 중복되는 것은 아닌지를 소명하도록 보정명령을 해야 한다.
⑵ 만약 일부 중복되는 경우에는 중복되는 부분을 고려하여 배당한다.
근저당권과 가압류가 일부 중복되는 경우 근저당권이 선순위이면 근저당권자로 우선 배당한 후 중복 부분을 제외하고 변제받지 못한 부분이 있는 경우에만 가압류권자로 배당한다.
⑶ 가압류권자와 강제경매 신청채권자의 채권이 동일 채권이고 가압류 이후 설정된 근저당 등의 담보물권이 없어 동순위로 배당받는 경우에는 신청채권자로만 전액 배당하면 된다.
⑷ 가압류권자와 강제경매 신청채권자의 채권이 동일 채권이고 가압류 이후 설정된 근저당 등 담보물권이 있는 경우에는 선순위 가압류와 근저당 등 담보물권은 동순위로 안분배당하고(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정), 후순위 가압류나 일반 채권에 기한 배당요구권자가 있는 경우 안분 후 담보물권자가 후순위자를 흡수하는 방식으로 배당한다.
⑸ 신청채권자의 청구금액이 가압류결정금액보다 작은 경우에는 그 금액기준으로 후순위 담보물권과 안분배당하고, 신청채권자의 청구금액이 가압류결정금액보다 많은 경우에는 가압류결정금액기준으로 후순위 담보물권과 안분배당하고 신청채권자로서는 청구금액에서 가압류결정금액을 제외하고 남은 금액을 기준으로 배당에 포함시켜야 할 것이다.
4. 근저당권의 피담보채권이 가압류(또는 압류)된 경우
⑴ 등기사항증명서상 근저당권에 압류 등의 부기등기가 있는 경우 피담보채권에 대한 압류·가압류는 저당권자의 배당금지급청구권에 효력이 미치므로 저당권자를 배당받을 채권자로 배당표를 작성하되 배당금을 집행공탁 한다.
⑵ 피담보채권에 대한 압류경합이 있거나 압류 후 저당권자의 배당금교부청구권에 대해 압류가 있는 경우 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합이 있는 것으로 보아 집행공탁을 해야 한다.
⑶ 한편, 피담보채권에 대한 추심 전부 명령까지 있는 경우 배당금에 대한 추심(전부)명령이 있는 경우에 준해 처리(추심권자 등에게 직접 배당)하되, 압류경합이 되는 경우에는 집행공탁을 해야 한다.
