【저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건】《저당권부 채권의 양도, 저당권부 채권에 대한 질권설정, 피담보채권에 대해 질권을 설정하였으나 질권의 부기등기를 갖추지 않은 경우..

【저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건】《저당권부채권의 양도, 저당권부 채권에 대한 질권설정, 피담보채권에 대해 질권을 설정하였으나 질권의 부기등기를 갖추지 않은 경우의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건>

 

1. 저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건

 

저당권을 양도하거나 입질하는 것은 모두 저당권을 처분하는 행위의 하나로 설명되고, 저당권부 채권의 양도에 관해서는 판례가 있다.

관련되는 민법 규정은 제346조, 제348조, 제349조이다.

 

2. 저당권부 채권의 양도

 

⑴ 저당권은 앞서 본 부종성에 따라 피담보채권과 일체로서만 양도 가능하다.

저당권부 채권을 양도하기 위하여 채권양도의 대항요건(통지․승낙)과 물권변동의 성립요건(저당권이전등기)이 모두 요구되는지 여부에 관하여 명문 규정이 없다.

 

⑵ 학설은 ① 둘 다 요구된다는 견해(통설), ② 채무자에 대한 대항요건으로 통지․승낙은 필요하나 제3자와의 관계에서는 저당권이전등기에 의해 우열관계가 결정되며 통지․승낙은 불필요하다는 견해, ③ 저당권의 이전은 수반성에 의한 것으로 법률행위에 의하지 않은 물권변동이므로 저당권이전등기가 불필요하다는 견해로 나뉜다.

 

⑶ 판례는 둘 다 요구된다고 한다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 : 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다. (후략)].

 

⑷ 이에 따르면 저당권이전등기와 대항요건 구비 사이에 시차(時差)가 발생하여 그 사이에 법률관계가 어떻게 되는지 문제 된다.

피담보채권이 먼저 양도되고 저당권이전등기가 아직 되지 않은 경우, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다233795 판결은 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 저당권설정등기가 위법하게 말소되는 등 장애사유가 있어 저당권이전의 부기등기를 갖추지 못한 상태에서 경매가 진행된 경우 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 배당을 받을 수 있고 다만 그 배당금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금을 지급하거나 배당금지급청구권을 양도할 의무를 부담한다고 판단하였다[위 판례가 명시하지는 않았지만 양도인 앞으로 배당이 되면 저당권의 피담보채무(질권의 목적인 채권)는 변제된다고 보아야 할 것으로 생각된다. 양수인이 저당권을 취득하지 못하여 양수인에게 배당할 수는 없지만, 양도인에게 배당하여 양수인에게 지급하게 하기 위함이므로 양도인에게 양수인을 위한 변제수령권이 있다고 보아야 하고, 그렇지 않으면 양도인, 양수인 누구에게도 배당을 할 수 없기 때문이다].

 

⑸ 한편 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결은 양수인이 채권을 양수받고도 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 등기를 해태하였다면 양도인이 양수인을 대신하여 변제를 수령할 수 없다고 하였다.

실무상으로는 일단 등기부상 저당권자인 양도인 앞으로 배당하되, 별다른 장애사유 없이 세금 면탈을 위하여 부기등기를 지연하였다면 배당을 하지 말아야 할 것으로 보인다.

채권양수인이 저당권이전등기를 마쳤으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 경우, 채권양수인은 경매신청을 할 수 있고 배당을 받을 수도 있다.

그러나 채무자가 채권양도 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의, 즉시항고를 하면 채권양수인은 대항요건을 갖추었음을 증명해야 하고 이를 실패할 경우 경매절차가 실효될 수 있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등).

 

3. 저당권부 채권에 대한 질권설정

 

⑴ 저당권의 부종성으로 인하여 저당권은 피담보채권과 일체로서만 질권을 설정할 수 있다.

질권설정의 방법에 관하여는 명문 규정이 있다.

 

① 질권설정의 합의, ② 채무자에게 질권설정 통지․승낙(민법 제346조), ③ 저당권등기에 대한 질권의 부기등기(민법 제348조)를 요한다.

 

질권 부기등기 사항은 채권액, 채무자 인적사항(성명, 주소), 변제기와 이자 약정이 있는 경우 그 내용이다(부동산등기법 제78조 제1항).

민법 제348조의 입법 취지는 저당권부 채권의 질권설정에 관하여 공시의 원칙을 관철하려는 것이다.

담보물권에는 부종성이 있기 때문에 저당권에 의하여 담보된 채권 위에 질권을 설정하면 그 저당권도 질권의 목적이 된다고 해야 하지만, 이렇게 등기 없이 질권이 법률상 당연히 저당권에도 효력을 미치게 된다면 공시의 원칙에 어긋나므로 질권 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다.

 

⑵ 저당권부 채권에 대한 질권 실행 방법은 다음과 같다.

질권자는 입질된 채권을 직접 추심할 수 있고(민법 제353조) 채권이 변제되지 않으면 직접 저당권을 실행할 수 있다.

반면 질권설정자는 저당권의 채권최고액이 질권 채권액보다 큰 경우에도 차액에 관해 스스로 추심하거나 경매신청할 수 없다.

질권의 불가분성으로 질권이 입질된 채권 전액을 구속하기 때문이다.

한편 질권자는 민법 제354조에 따라 질권의 목적인 채권(저당권의 피담보채권)에 대해 압류․전부․추심 방법으로 질권을 실행할 수도 있고, 이는 강제경매가 아니라 담보권 실행을 위한 집행절차로 집행권원을 요하지 않는다.

 

4. 피담보채권에 대해 질권을 설정하였으나 질권의 부기등기를 갖추지 않은 경우의 효력

 

이 부분은 쟁점과도 관련되므로 비교적 자세히 살펴본다. 이에 관한 판례는 없고, 학설은 질권자는 무담보채권에 대해서만 질권을 취득한다는 견해(다수설)와 부기등기가 없으면 피담보채권에 대한 질권설정의 효력도 생기지 않는다는 견해로 나뉜다.

이는 두 가지 경우로 나누어 볼 수 있다.

① 저당권과 채권을 모두 입질하였으나 등기를 아직 갖추지 못한 경우와, ② 저당권을 배제하고 채권만 입질하기로 하는 약정이 있는 경우이다.

 

가. 저당권과 채권을 모두 입질하였으나 등기를 아직 갖추지 못한 경우(時差 문제)

 

⑴ 피담보채권이 먼저 양도되고 저당권이전등기가 아직 이루어지지 않은 경우 저당권이 무효가 아니라는 위 대법원 2001다77888 판결의 취지에 의하면 질권설정자 앞으로 남아있는 저당권도 무효라고 볼 수 없다.

 

⑵ 이때 부기등기 전에 부동산이 매각되면(질권자는 등기 전에는 스스로 저당권을 실행할 수 없으므로 다른 채권자가 경매를 신청한 경우를 상정한다) 그 배당금(피담보채권의 변제를 위한 돈)은 ① 저당권명의자인 질권설정자가 질권자를 위해 수령 가능하다는 견해, ② 피담보채권의 우선변제권자인 질권자가 배당받을 수 있다는 견해를 상정할 수 있다.

앞서 본 저당권부 채권의 양도에 관한 판례 법리는 저당권부 채권의 질권설정에도 적용할 수 있을 것으로 보인다.

질권설정자 앞으로 남아있는 저당권은 질권자에게 이전될 것을 예정한 것으로 일시적 시차를 이유로 무효가 된다고 볼 수 없다.

다만 앞서 본 바와 같이 질권자는 저당권을 취득하지 못하여 저당권을 실행할 수 없고 질권설정자가 저당권을 실행하여 질권의 목적인 채권을 소멸시키는 것은 민법 제352조에 반하므로 질권설정자의 저당권 실행도 불가능할 것이다.

 

⑶ 부기등기가 되지 않고 있는 동안 질권이 소멸하면(피담보채권 변제 또는 질권설정계약 해지) 질권설정자는 질권의 부담에서 해방되어 저당권을 실행할 수 있다.

질권설정자는 저당부동산 매각 전에는 질권자에게 저당권에 관한 부기등기를 해 줄 의무를 부담하고, 부기등기를 마치지 않고 있는 동안 부동산이 매각되면 세금면탈을 위해 부기등기를 지연하는 등의 특별한 사정이 없는 한[위 대법원 2001다77888 판결 취지에 따르면 등록세 등 비용 절약을 위해 장기간 부기등기를 해태하다가 매각된 경우는 누구도 저당권에 기한 배당을 받을 수 없어 저당권이 실질적으로 무효가 된다.] 질권설정자는 스스로 배당을 받아 질권자에게 지급하거나 배당금채권을 질권자에게 양도할 의무를 진다.

질권자는 아직 저당권에 대한 질권을 취득하지는 못하여 스스로 배당을 받을 수는 없으나, 질권설정계약과 민법 제352조에 따라 질권설정자에게 배당금의 지급 또는 배당금채권의 양도를 요구할 수 있다고 보아야 한다.

한편 질권자가 민법 제354조에 따라 질권의 목적인 채권(저당권의 피담보채권)에 대해 압류․전부․추심 방법으로 질권을 실행하는 경우 이는 법률규정에 의한 물권변동(민법 제187조)으로 피담보채권에 수반하여 질권 부기등기 없이도 저당권이 이전되므로 질권자는 저당권자로서 배당받을 수 있다.

 

나. 저당권을 배제하고 채권만 입질하기로 하는 약정이 있는 경우

 

⑴ 원칙적으로는 피담보채권의 처분에 담보권의 처분이 수반되나 담보계약 당사자 간의 약정 등 특별한 사정이 있으면 담보권을 수반하지 않는 피담보채권만의 처분이 가능하다는 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결에 따르면, 당사자 간의 약정 등 특별한 사정이 있으면 저당권을 수반하지 않고 피담보채권만 입질하는 것도 저당권의 부종성에 반하지 않아 가능하다고 보인다.

이때 질권자는 채권에 대해서만 질권을 설정한 것이 된다.

 

⑵ 이 경우 ‘입질되지 않고 남아있는 저당권’이 소멸하는지에 관하여 학설은 (1) 채권자는 채권이 담보로 제공되더라도 여전히 채권자의 지위를 유지하므로 저당권이 소멸하지 않는다는 견해, (2) 소멸한다는 견해가 있다.

저당권을 여전히 질권설정자가 보유하기로 하는 특약이 존재한다면 저당권은 여전히 질권설정자를 위하여 존재한다고 보는 것이 타당하다.

담보권의 부종성에 반하지 않고, 담보권자와 담보설정자의 의사에 반하여 저당권이 소멸된다고 볼 이유가 없다.

위 가.항에서 본 것처럼 이때 질권자는 저당권을 실행할 수 없지만[법률행위로 인한 특정승계의 경우 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없다. 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ](2014), 748] 질권의 목적인 제3채무자로부터 변제를 받을 수는 있고 피담보채권이 변제로 소멸한 경우 저당권의 부종성에 따라 저당권도 소멸하게 된다.

그렇지 않고 질권설정자가 자신의 질권자에 대한 채무를 변제하거나 질권설정계약이 해지되는 등 질권이 소멸한 경우 질권설정자는 자신의 채권을 변제받기 위해 저당권을 실행할 수 있다.

이와 같이 질권설정자의 채권이 존재하는 한 입질되지 않은 저당권을 질권설정자를 위하여 존속시킬 필요성이 있다.

 

⑶ 질권이 존재하는 상태에서는 질권설정자가 저당권을 실행하여 피담보채권을 변제받는 것은 입질된 채권을 소멸하게 하는 것으로 금지된다(민법 제352조).

다른 채권자의 경매신청으로 부동산이 매각된 경우 질권설정자가 저당권에 기한 배당금을 수령하는 것도 입질된 피담보채권을 소멸시키므로 이를 독자적으로 수령할 수는 없고 질권자의 동의를 받고 수령하거나 배당금채권을 질권자에게 양도해야 할 것으로 생각된다.

이와 같이 저당권이 질권설정자에게 존재한다고 보는 경우 질권이 존속하는 동안 저당권이 질권자, 질권설정자 누구에 의해서도 활용되지 못하므로 당사자의 특약이 있더라도 이러한 분리존속을 인정할 필요가 없고 저당권이 소멸한다고 보아야 한다는 반대의견이 있을 수 있다.

그러나 당사자는 법에 반하지 않는 한 자신의 의사에 따라 법률관계를 형성할 자유가 있고, 그것이 당사자에게 유익하지 않더라도 마찬가지이다.

앞서 본 바와 같이 판례는 저당권부 채권 중 채권만을 분리양도하여 저당권을 소멸시키는 것은 양도인․양수인에게 유리할 것이 없음에도(저당권을 포기하는 것과 같다) 당사자의 의사를 존중하여 이것이 가능하다고 하였다.

 

⑷ 당사자가 저당권부 채권 중 채권만을 입질하기로 약정하였다면, 질권설정자(저당권자)의 의사는 저당권을 자신을 위해 보유하기로 하는 의사로 볼 수 있고 이를 저당권을 포기하려는 의사로 간주하기는 어렵다.

저당권이 질권설정자에게 남아있다고 보는 경우, 앞서 본 바와 같이 질권설정자는 질권의 부담이 소멸하면 저당권을 실행할 수 있다.

질권자도 질권(담보권)의 실행으로서 직접 저당권을 실행할 수는 없으나, 집행권원을 얻은 뒤 일반적인 강제집행을 할 수 있고 입질된 채권에 대해 전부․추심명령을 받으면 피담보채권에 수반하여 저당권을 취득하여 저당권을 실행할 수 있다.

따라서 질권설정자, 질권자 모두 저당권이 소멸하지 않고 존속한다고 볼 실익이 있다.

 

⑸ 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결은 저당권부 채권 중 피담보채권만을 양도하는 당사자의 합의(특별한 사정)가 있는 경우 이것이 우리 민법이 정하는 저당권의 부종성에 반하지 않아 유효하다고 하였다.