【임대차계약<성립요건, 전세권등기와의 관계, 타인 소유 물건에 관한 임대차계약>】《임차인이 전세권등기를 마친 경우(임차인의 지위는 그대로 보유), 전세권등기의 효력(전세권설정계약은 임대차계약과 양립하지 않는 범위에 한하여 통정허위표시, 전세권저당권자의 권리행사), 임대차계약의 성립요건, 임대차기간에 대한 제한》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 임대차계약의 의의 [이하 민법교안, 노재호 P.1025-1031 참조]
전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결).
2. 임차인이 전세권등기를 마친 경우
임차인이 그 지위를 강화하기 위하여 임대인과 임대차보증금을 전세금으로 하여 전세권설정계약을 체결하고 이에 따라 전세권설정등기를 하는 사례가 있다. 이러한 경우 임차인은 전세권자로서의 지위와 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 임대차계약이 채권적 전세에 해당하는 경우에는 별 문제가 없으나, 차임이 있는 본래 의미의 임대차일 경우에는 그러한 사정을 모른 채 전세권에 대하여 이해관계를 맺은 사람과의 관계에서 전세권의 효력이 문제될 수 있다.
가. 임차인의 지위는 그대로 보유
⑴ 주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기초하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2010. 7. 26. 자 2010마900 결정).
⑵ 이는 반대의 경우도 마찬가지이다.
◎ 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 : 민사집행법 제91조 제3항은 ‘전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.’라고 규정하고, 같은 조 제4항은 ‘제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.’라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기초하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
※ 전세권이 최선순위 전세권이라면 경매절차에서 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다.
⑶ 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.
◎ 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 : 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 같은 법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 같은 법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 근거로 한다.
※ 소액임차인이 대항요건과 확정일자를 갖추고 전세권설정등기를 한 뒤 그 전세권등기를 믿고 주민등록을 이전하여 대항요건이 상실된 경우, 전세권자의 지위에서 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있을 뿐 소액보증금 최우선변제권은 상실하게 된다. 소액임차인이 특히 주의해야 할 점이다.
⑷ 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있다. 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 한다. 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결).
나. 전세권등기의 효력
⑴ 전세권설정계약은 임대차계약과 양립하지 않는 범위에 한하여 통정허위표시
① 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).
② 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용· 수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 참조).
◎ 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 : 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 제317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와도 동시이행관계에 있다.
③ 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결).
④ 전세권설정계약 전부가 무효로 되는 것이 아님을 유의하여야 한다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결).
◎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 : 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권의 존속기간이 만료하고 임대차보증금도 전액 반환되었으나, 아직 전세권설정등기가 남아 있고 전세권 명의인이 그 목적물을 여전히 점유·사용하고 있었던 상황에서, 전세권 명의인에 대한 일반채권자가 전세금반환채권을 가압류하고 그 등기를 한 사안에서, 전세권이 법정갱신(제312조 제4항)된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있는 점, 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무가 동시이행 관계에 있는 점 등을 근거로 “피고가 위 전세권부채권가압류 등기를 마칠 당시 이 사건 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권 갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자인 소외인이 위 부동산 중 일부를 여전히 점유·사용하고 있었던 이상, 피고는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.”라고 판결하였다.
⑵ 전세권저당권자의 권리 행사
① 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조).
② 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조).
③ 다만, 상계 항변은 유의하여야 한다.
◎ 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 : 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. ※ 이 사건 전세권은 임차인의 지위를 강화하기 위하여 설정된 것이고 전세권저당권자도 이러한 사정을 알고 있었던 사안인데, 원심은 전세권저당권자의 추심금청구에 대한 임대인(전세권설정자)의 상계 항변 중 연체된 차임, 공과금에 의한 것만 받아들이고 임대차와 별개의 대여금에 의한 것은 받아들이지 않았었다.
④ 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결).
◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 : 전세권설정자인 원고가 전세권저당권자인 피고(실제로는 차임이 있는 임대차계약임을 알고 있었음)를 상대로 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구한 사안에서 다음과 같이 판단하였다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.
⑤ 반대로 전세권저당권자가 그러한 사정을 모르고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결).
◎ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 : 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 대하여 선의로 저당권을 취득한 자가 전세권의 존속기간 만료 후 전세금반환채권에 대하여 물상대위에 의한 압류 및 추심명령을 받아 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환을 청구하자, 전세권설정자(임대인)가 임대차계약에 기한 임차인에 대한 연체차임채권 등으로 상계를 주장한 사안에서, “전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.”라고 판시하였다.
2. 임대차계약의 성립요건 [이하 민법교안, 노재호 P.1031-1032 참조]
가. 성립요건
임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(제618조).
임대인이 반드시 목적물의 소유자이어야 하는 것은 아니다.
나. 임대차기간에 대한 제한
⑴ 과거에 제651조는 일정한 목적의 토지임대차 외에는 임대차의 존속기간을 20년으로 제한하고 있었고, 판례는 이를 강행규정으로 해석하였다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다40738, 40745 판결 등 참조. 대법원은 그 입법취지가 “너무 오랜 기간에 걸쳐 임차인에게 임차물의 이용을 맡겨 놓으면 임차물의 관리가 소홀하여지고 임차물의 개량이 잘 이루어지지 않아 발생할 수 있는 사회경제적인 손실을 방지하는 데에 있다.”고 하였다).
⑵ 그러나 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바234 결정은 위 조항이 헌법에 위반된다고 결정하여 현재는 민법상 임대차기간의 상한에 제한이 없다.
⑶ 다만, 처분의 능력 또는 권한 없는 자가 임대차를 하는 경우에는 민법 제619조에서 임대차기간의 상한을 정하고 있다.
● 민법 제619조 (처분능력, 권한없는 자의 할 수 있는 단기임대차)처분의 능력 또는 권한없는 자가 임대차를 하는 경우에는 그 임대차는 다음 각호의 기간을 넘지 못한다.
1. 식목, 채염 또는 석조, 석회조, 연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년
2. 기타 토지의 임대차는 5년
3. 건물 기타 공작물의 임대차는 3년
4. 동산의 임대차는 6월
⑷ 예컨대 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년을 넘지 못한다.
임대차는 물건의 처분행위가 아니고 물권의 이용에 관한 관리행위이므로, 처분의 능력이나 권한이 없는 자도 임대차계약을 체결할 수 있으나, 그러한 자에게 너무 장기간의 임대차를 할 수 있도록 하는 것은 실질적으로 처분행위를 하는 것과 같은 결과가 되므로 그 임대기간에 제한을 가하여 일정한 기간을 넘을 수 없도록 규정한 것이다.
⑸ 관리권한이 있어도 처분권한이 없는 자로는 부재자의 재산관리인(제25조), 권한이 정해져 있지 않은 대리인(제118조), 후견인(제950조, 제946조), 상속재산관리인(제1023조 제2항, 제1047조 제2항, 제1053조 제2항) 등이 있다.
⑹ 비법인사단의 정관에서 관리행위를 총회가 아닌 이사회 결의사항으로 정한 경우 이사회 결의만을 거친 대표자도 관리권한만 있고 처분권한이 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 : 갑 종중이 대종중인 을 종중에게, 갑 종중 소유 토지 위에 을 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 갑 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 갑 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 을 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위 내에서는 갑 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있다.
다. 임차인의 보호를 위한 특별법 : ① 주택임대차보호법(약칭: 주택임대차법), ② 상가건물 임대차보호법(약칭: 상가임대차법)
3. 타인 소유 물건에 관한 임대차계약 [이하 민법교안, 노재호 P.1032-1034 참조]
가. 유효성
⑴ 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로, 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 없다고 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립한다.
⑵ 다만 임대차계약에서 그 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼았다면 임차인은 이것을 이유로 하여 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다 하여 취소할 수 있다(대법원 1975. 1. 28. 선고 74다2069 판결).
나. 임대인과 임차인의 각 의무
임대인은 임차인으로 하여금 그 목적물을 완전하게 사용·수익케 할 의무가 있고, 또한 임차인은 이러한 임대인의 의무가 이행불능으로 되지 아니하는 한 그 사용·수익의 대가로 차임을 지급할 의무가 있다.
다. 임대차 종료 시 법률관계
⑴ 소유자의 권리 주장으로 인한 이행불능으로 종료된 경우
① 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 ‘반환 청구’나 임료 내지 그 해당액의 ‘지급 요구’를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용·수익케 할 수가 없게 되면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결), 임대차는 임차인의 해지의 의사표시를 기다리지 않고 곧바로 종료된다.
② 이 경우 임대인은 임차인에게 목적물의 반환 또는 계속사용으로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 그러나 연체차임의 지급은 청구할 수 있다. 이는 계약에 기한 권리이기 때문이다.
⑵ 기타의 사유로 종료된 경우
① 임대인은 소유자가 권리를 행사할 때까지는 임차인에게 임대차계약에 기초하여 목적물의 반환을 청구할 수 있다.
② 또한 임차인이 계속사용 하는 경우, 임대인은 임대차가 종료한 때부터 소유자가 권리를 행사할 때까지의 기간에 대하여는 사용이익 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005다4048 판결).
◎ 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005다4048 판결 : 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 신반포1차아파트 입주자대표회의와 신반포3차아파트 입주자대표회의 등 이 사건 상가의 소유자들(이하 '소유자들'이라 한다)로부터 이 사건 상가를 임차한 뒤 그 중 일부씩(이하 '이 사건 건물 부분'이라 한다)을 2차례에 걸쳐 피고에게 전대하였는데, 원·피고 사이의 이 사건 전대차계약은 2001. 1. 18. 기간만료 또는 같은 달 30. 해지에 의하여 종료되었다는 요지의 사실 등을 적법하게 인정한 다음, 원고의 임차권, 점유권 유무는 채권계약인 이 사건 전대차계약의 효력에 영향을 미치지 않는 것이고, 피고는 이 사건 건물 부분에서 변론 종결일 무렵까지 계속하여 영업을 하고 있으므로, 전대 권한 있는 원고로부터 목적물을 임차하여 계속 점유·사용하고 있는 피고로서는 원고에게 차임 및 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지의 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 이미 연체한 차임 등만으로도 피고의 보증금은 모두 공제되고 남아 있는 것이 없다는 이유로 피고에 대하여 이 사건 건물 부분의 단순 명도를 명함과 아울러, 보증금에서 공제되지 아니한 연체 차임 등과 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지의 차임 상당 부당이득금의 지급을 명하였다. 그러나 원심이 아래에서 보는 바와 같이 피고가 2004. 5. 4. 이후에도 원고에게 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하여 이를 피고의 보증금에서 공제하거나 이 사건 건물 부분의 명도 완료일까지 차임 상당 부당이득금의 지급을 명한 조치는 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 지하상가의 소유자들은 원고의 임대료 등 미납을 이유로 원고를 상대로 이 사건 지하상가 명도청구의 소를 제기하여 2002. 1. 24. 원고와 사이에 소유자들은 2001. 9. 1.부터 7년간 원고에게 이 사건 지하상가를 임대하되 원고가 차임을 2회 이상 연체하는 경우에는 기한의 이익을 상실하는 것으로 하는 조정이 성립되었는데, 소유자들이 2004. 5. 4. 차임 연체를 이유로 원고에 대하여 임대차계약을 해지하고, 같은 날 피고에 대하여 이 사건 건물 부분의 명도를 요구함과 동시에 2004. 5. 4. 이후의 차임 상당 손해배상금을 청구할 것임을 통지하고, 2004. 7. 23. 이 사건 지하상가 중 원고가 점유중인 부분에 대하여 명도집행을 한 사정이 엿보이는바, 이와 같이 소유자들의 임대차계약 해지의 의사표시에 의하여 소유자들과 원고 사이의 임대차계약이 종료되고 소유자들이 전차인이던 피고에 대하여 목적물의 반환과 차임 상당 손해배상을 청구하였다면, 소유자들이 피고에 대하여 위와 같은 청구를 한 2004. 5. 4. 이후에는 피고는 원고에 대한 관계에서 더 이상 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 사정에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고가 이 사건 건물 부분에서 변론 종결일 무렵까지 계속하여 영업을 하고 있다는 이유만으로 2004. 5. 4. 이후의 차임 상당 부당이득까지도 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 이를 피고의 보증금에서 공제하거나 원고가 청구하지도 아니한 금원의 지급을 명하였으니, 원심판결에는 부당이득의 성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법 및 처분권주의에 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 경우 소유자가 아닌 임대인에게 과연 손해가 있는지 의문이 제기될 수 있으나, 임대인과 임차인 사이에서는 종료 이후의 사용수익권이 임대인에게 있다고 보아야 하므로 임대인의 손해를 인정할 수 있다. 대법원도 “임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다.”라고 판시하고 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결 등).