【판례<전문법칙, 형사소송법 제314조>】《증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우 그의 진술이 기재된 수사기관 조서의 증거능력이 인정되는지 여부(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전..

【판례<전문법칙, 형사소송법 제314조>】《증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우 그의 진술이 기재된 수사기관 조서의 증거능력이 인정되는지 여부(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : 〈증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우, 그의 진술이 기재된 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되는지 문제된 사건〉 [피고인이 증인에게 필로폰을 매도하였다는 공소사실로 기소되었는데, 증인이 자신에 대한 관련 형사판결이 확정되었음에도 정당한 이유 없이 법정 증언을 거부한 사안에서, 증인이 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였다면, 피고인이 그러한 증언거부 상황을 초래하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않고, 따라서 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다고 보아, 같은 취지의 원심 무죄판결에 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다는 이유로 검사의 상고를 기각한 사례]

 

수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.

그 이유는 다음과 같다.

1. 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 공판중심주의의 한 요소인 실질적 직접심리주의는 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고, 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 특별한 사정이 없는 한 허용되어서는 안 된다는 원칙이다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다.

따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접심리주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법 이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.

형사소송법은 제310조의2에서 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이로써 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언하고, 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되는 경우를 제311조 내지 제316조로 제한하고 있다.

또한 제312조와 제313조는 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 예외를 규정하고 있고, 제314조는 제312조 또는 제313조의 경우에 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 때 다시 예외적으로 그 진술 없이 증거능력을 인정할 수 있는 요건을 규정하고 있다.

형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로, 그 적용 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다.

 

2. 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제312조 제1항은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.”라고 정하고, 제313조 제1항은 사법경찰관이 작성한 참고인에 대한 진술조서에 관하여도 같은 취지로 규정하였다. 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다.

다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정하고 있다.

현행 형사소송법 제312조 제4항은 구 형사소송법이 정한 원진술자의 진정성립 인정 요건 외에 ‘피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’, 즉 피고인의 반대신문권이 보장될 것을 증거능력 인정의 요건으로 추가함으로써 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였다. 반대신문권의 보장은 형식적․절차적인 것이 아니라 실질적․효과적인 것이어야 한다.

또한 원진술자의 진술 없이 전문증거에 대하여 증거능력이 인정될 수 있는 예외사유에 관하여 형사소송법 제314조는 그동안 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서, ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로, 다시 ‘사망․질병․외국거주․소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 거듭 바뀌며 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 왔다.

이와 같이 형사소송법이 피고인의 반대신문권 보장을 강화하고 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 온 취지는 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 적용 여부를 판단할 때에도 중요한 고려 요소로 삼아야 한다.

3. 형사소송법 제314조가 규정하는 ‘사망․질병․외국거주․소재불명’은 개인의 신체적 사유나 법정 출석에 따른 장소적, 거리적 제한 내지 출석을 고지할 수 없는 사정 등 이 있어 물리적으로 증인이 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우라고 인정되어야 한다. 그런데 증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부는 위와 같은 ‘사망․질병․외국거주․소재불명’의 경우에 준한다고 볼 수 있을 정도로 법정에서 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 인정하기 어렵다.

증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부가 있었다는 이유만으로 형사소송법 제314조가 적용된다고 본다면, 피고인으로부터 반대신문의 기회를 박탈하고 전문법칙 예외사유의 범위를 넓혀 실질적으로 피고인에게 불리한 결과를 용인하는 것이 된다. 이와 같이 형사소송법을 해석하는 것은 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법의 취지 및 이에 따른 대법원 판례의 태도에 반한다.

4. 대법원은 이미 2012. 5. 17. 선고한 2009도6788 전원합의체 판결에서 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 밝혔다.

증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우를 비교하면, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없다. 증인의 증언거부가 정당하게 증언거부권을 행사한 것인지 여부는 피고인과는 상관없는 증인의 영역에서 일어나는 문제이고, 피고인으로서는 증언거부권이 인정되는 증인이건 증언거부권이 인정되지 않는 증인이건 상관없이 형사소송법이 정한 반대신문권이 보장되어야 한다.

증인의 증언거부권의 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래한다.

더구나 사안에 따라서는 증인의 증언거부에 정당한 이유가 있는지를 명확히 판별하기 쉽지 않은 경우도 있으므로, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사했는지 여부에 따라 증인의 수사기관 조서의 증거능력에 관한 판단을 달리하는 것은 형사소송절차의 안정마저 저해할 우려가 있다.

5. 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다.

6. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우를 형사소송법 제 314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보면, 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부하는 경우에는 오히려 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 되는 결과가 발생할 수도 있다.

증인이 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피함으로써 자신이 수사기관에서 한 진술을 피고인의 면전에서 재현하지 못하는 것은 그의 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으킨다. 따라서 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 반대신문을 통하여 증인이 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 크다.

형사소송법 제161조 제1항은 “증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부한 때에는 결정으로 50만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다.”라고 정하여 증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부하는 행위에 대하여 제재규정을 두고 있고, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 특정범죄신고자 등 보호법 등에서는 증인의 신변안전 조치에 관한 규정을 두고 있다. 정당한 이유 없는 증언거부에 대하여는 실효적인 제재수단을 도입하거나 증인보호제도를 정비하는 등 관련 법령의 제․개정을 통하여 증언을 유도하는 방안을 강구하여야 할 것이지, 전문법칙 예외규정의 적용 범위를 넓히는 해석을 통하여 해결할 문제가 아니다.

 

2. 전문법칙과 형사소송법 제314조 일반론  [이하 대법원판례해설 제122호, 고권홍 P.493-521 참조]

 

가. 전문법칙 일반론

 

⑴ 형사소송법 제310조의2는 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 규정하여 전문법칙을 선언하고 있다.

전문법칙이란 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 원칙을 말하고, 이는 피고인의 반대신문의 기회를 보장하고 직접심리주의 및 공판중심주의를 관철하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것이다.

전문법칙을 규정한 형사소송법 제310조의2는 위법수집증거배제법칙을 규정한 제 308조의2 및 자백배제법칙을 규정한 제309조와 함께 증거능력을 규율하는 3가지 축을 형성하고 있다.

 

⑵ 그러나 전문법칙을 예외 없이 너무 엄격히 적용하는 경우에는 형사절차의 지연과 판단자료의 제한으로 인해 오히려 피고사건에 대한 실체적 진실발견에 장애가 될 수 있으므로, 형사소송법은 전문증거의 증거능력을 제한함과 동시에(제310조의2) 증거동의의 방법에 의하여 증거능력을 부여하거나(제318조) 소송경제상 여러 전문법칙의 예외규정을 둠으로써(제311조 내지 제316조) 이를 보완하고 있다.

이러한 취지에서 형사소송법 제312조 제1항과 제2항은 검사가 작성한 피의자신 문조서[대상판결 선고 이후 2020. 2. 4. 개정된 형사소송법(법률 제16924호)은 제312조 제1항을 “검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.”라고 개정하고, 제2항을 삭제하였다(부칙에서, 제312조 제1항의 개정 규정은 공포 후 4년 내에 시행하되, 그 기간 내에 대통령령으로 정하는 시점 부터 시행한다고 규정하고 있다)], 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서, 제312조 제4항은 검사 및 사법경찰관이 작성한 참고인 진술조서, 제312조 제6항은 수사기관의 검증 의 결과를 기재한 검증조서, 제313조는 각종 진술서 등에 관한 규정을 두어 예외적으로 증거능력을 인정하고 있다.

그리고 제312조 및 제313조의 예외 조건을 충족하지 못한 서류라 하더라도 제314조는 필요성(진술불능)과 신용성의 정황적 보장(특히 신빙할 수 있는 상태)를 요건으로 다시 그 증거능력을 보충적으로 인정하고 있다.

 

나. 형사소송법 제314조 일반론

 

⑴ 형사소송법 제314조를 적용하기 위한 요건

 

형사소송법 제314조에 의하여 제312조 및 제313조에 규정된 조서나 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 ① 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망․질병․외국거주․ 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고(진술불능 요건), ② 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이어야 한다(특신상태 요건)는 두 가지 요건을 갖추어야 한다.

 

진술불능 사유와 관련해서, 2007. 6. 1. 개정에 이르기까지 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되었다고 보는 것이 판례의 태도이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결).

 

⑵ 진술불능 사유

 

① 질병

 

‘질병’은 질병으로 인해 증인으로 진술할 수 없는 경우이므로, 증인이 공판이 계속되는 기간 동안 법정에 출석할 수 없는 정도의 정신적․신체적 고장으로 출장신문이나 임상신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결).

구체적으로, 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 불출석하거나(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결), 증인(여, 10세)을 5회 소환하였으나 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스를 앓고 있다는 이유로 공판정에 출석하지 않고 있는 경우(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결), 증인을 수 차례 소환하였으나 계속하여 관절이 좋지 않아 거동이 자유롭지 못하다는 등의 이유로 출석하지 않은 경우(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1958 판결) 등 사안에서 필요성의 요건을 갖추지 못하였다고 한 사례가 있다.

 

② 외국거주

 

‘외국거주’라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 하고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차까지 거쳐야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결).

 

③ 소재불명

 

2007. 6. 1. 형사소송법 개정 전에는 ‘소재불명’이 독자적 사유로 규정되어 있지 않았기 때문에 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부가 문제 되었으나, 위 개정으로 ‘소재불명’이 진술불능 사유로 명시되었다.

판례에 의하면, 소재불명에 해당하려면 단순한 소환장이 주소불명으로 송달불능된 것만으로는 부족하고 소재수사(소재탐지촉탁)를 통해서도 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 않은 경우일 것을 요한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결 등).

구체적으로, 단순히 소환을 받고 출석하지 않은 경우(대법원 1972. 6. 27. 선고 72도969 판결)는 물론, 소환장이 송달불 능된 자에 대하여 소재탐지도 하지 않거나 소환을 받고도 2회에 걸쳐 출석하지 않은 자에 대하여 구인신청도 하지 않은 채 검사가 증인신청을 철회하여 공판정에서 신문을 할 수 없게 된 경우(대법원 1969. 5. 13. 선고 69도364 판결), 단순히 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 경우(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도6162 판결), 진술을 요할 자의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그곳을 중심으로 소재탐지를 하여 소재불명회보를 받은 경우(대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1002 판결), 수사기록에 집전화번호와 두 개의 휴대전화번호가 기재되어 있음에도 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 각 전화번호로 연락하여 법정출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 법정출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료가 없는 경우(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결) 등은 소재불명에 해당하지 않는다.

 

④) 그 밖에 이에 준하는 사유

 

‘그 밖에 이에 준하는 사유’는 사망이나 질병, 외국거주, 소재불명 등에 준하는 부득이한 사유로 인하여 원진술자의 공개법정에서의 진술이 방해받는 경우를 규정한 것으로, 그에 해당하는지 여부는 개별적으로 엄격히 해석하여야 할 것이다.

종래의 대법원 판례 중에는 무단전출 또는 주민등록 미등재로 인하여 피해자의 소환이 불능한 경우 그의 진술조서의 증거능력을 인정하거나(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도931 판결), 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 소환에 계속 불응하고 그에 대한 구인장 집행도 되지 않아 법정에서의 신문이 불가능한 상태인 경우 형사소송법 제314조의 요건이 충족되었다고 판시하여(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2654 판결 등), ‘기타 사유’를 비교적 넓게 인정하여 왔다.

그러나 최근의 판례는, 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 인정하려면 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다고 보고 있어(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결) 비교적 엄격하게 판단하는 경향을 보이고 있다.

그 외에도 판례가 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’로 인정한 사례는, 피해자인 유아가 증인으로 진술을 할 당시 과거의 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현불가능하게 된 경우(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결), 피해자가 증인신문 당시 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태에 있었던 경우(대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결) 등이 있다[반면에, 피해자가 ‘수사기관에서 진술할 당시’ 치매로 인한 기억력 장애가 있었다면 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 인정 여부가 문제 될 것이다].

 

3. 증인의 증언거부가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지에 여부  [이하 대법원판례해설 제122호, 고권홍 P.493-521 참조]

 

가. 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 이전

 

증인의 증언거부가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인 하여 진술할 수 없는 때’(구법상 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’)에 해당 하는지에 관하여 2009도6788 전원합의체 판결 이전에도 몇몇 판례들이 있었다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1211 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7413 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결).

 

앞서 본 92도1211, 92도1444, 2004도7413 판결은 구 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하 여 진술할 수 없는 때’에는 ‘법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 때’가 포함된다고 판시하였다.

요약하면, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 이전의 판례(엄 밀히는 2007. 6. 1. 개정 전의 구 형사소송법 시행 당시의 판례)는 증인의 증언거부 에 정당한 이유가 있는지 여부와 무관하게(혹은 증언거부권 유무와 무관하게) 증언 거부를 구 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다는 입장이었다.

 

나. 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결

 

증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 사안에서 2009도6788 전원합의체 판결은 “법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.”라고 판시하였다.

위 전원합의체 판결이 ‘정당하게 증언거부권을 행사한 경우’에 있어서 구법 당시 판례들의 입장과 달리 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면서도 이에 배치되는 듯한 구법 당시의 판결들을 폐기하지 않은 이유는 형사소송법 제314조의 변천과정 때문으로 생각한다.

위 전원합의체 판결은 증인이 ‘정당하게 증언거부권을 행사한 사안’에 관한 판례이고, 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우(= 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우)에 관하여는 아무런 판시가 없다.

 

4. 대상판결의 검토 (= 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’(진술불능 요건)에 해당한다고 볼 것인지 여부)  [이하 대법원판례해설 제122호, 고권홍 P.493-521 참조]

 

대상판결의 다수의견은 기본적으로 ‘제314조 적용 부정설’의 입장을, 별개 의견은 기본적으로 ‘제314조 적용 긍정설’의 입장을 취한 것이라고 볼 수 있다.

대상판결은 ‘증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우’에도 원칙적으로 형사 소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당 하지 않는다고 명시적으로 밝힘으로써 이제는 증인의 증언거부에 정당한 이유가 있는지 여부와 관계없이 형사소송법 제314조를 적용할 수 없게 되어 수사기관이 작성한 증인에 대한 진술조서 등은 증거능력을 인정받을 수 없게 되었다.