【판례<손실보전약속 및 이익보장약속, 투자원리금보장약정, 수익금보장약정의 금지, 주주평등의 원칙>】《사모투자전문회사 업무집행사원의 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용주..

【판례<손실보전약속 및 이익보장약속, 투자원리금보장약정, 수익금보장약정의 금지, 주주평등의 원칙>】《사모투자전문회사 업무집행사원의 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용주체 및 해당 금지규정을 위반한 행위의 사법적 효력(대법원 2021. 9. 15. 선고 2017다282698 판결)<투자권유금지조항위반, 익명조합, 강행법규, 효력규정>》〔윤경 변호사 더리드 (The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [이익보장약속에 의한 투자권유금지조항 위반에 관한 사건]

 

[1] 이익보장약속에 의한 부당권유행위를 금지하는 구 간접투자자산 운용업법 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호가 강행규정인지 여부(적극) 및 이에 위배되는 이익보장약속의 효력(무효) / 사모투자전문회사의 업무집행사원이 관여하여 체결된 약정이 실질적으로는 이익보장약속에서 정한 이익을 투자자에게 제공하기 위한 것인 경우, 위 약정의 효력(무효)

 

[2] 구 간접투자자산 운용업법 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속에 의한 부당권유행위나 그 일부를 이루는 이익보장약속의 주체(=사모투자전문회사의 업무집행사원) / 사모투자전문회사의 유한책임사원 등 제3자가 업무집행사원과의 협의하에 투자자에게 이익보장약속을 하고 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유한 경우, 위 금지규정에 위배되는지 여부(적극) / 통상적으로 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자(=사모투자전문회사의 유한책임사원) 및 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다) 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제272조 제6항 제2호는 사모투자전문회사의 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우에는 법인의 임직원을 포함한다)이 ‘원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법’(이하 ‘이익보장약속’이라고 한다)으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고(이하 ‘금지규정’이라고 한다), 구 간접투자법 제184조 제27호와 구 자본시장법 제446조 제47호는 위 금지규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 구 간접투자법과 구 자본시장법이 위 금지규정을 두어 이익보장약속에 의한 부당권유행위를 금지한 것은, 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사나 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐만 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그 결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가나 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하기 때문이다. 이와 같은 위 금지규정의 내용과 취지, 체계 등에 비추어 보면, 위 금지규정은 강행규정에 해당하므로 위 금지규정에 위배되는 이익보장약속은 무효이다. 나아가 사모투자전문회사의 업무집행사원이 관여하여 체결된 약정이 실질적으로는 무효인 이익보장약속에서 정한 이익을 투자자에게 제공하기 위한 것인 경우 이러한 약정은 위 금지규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다.

 

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제272조 제6항 제2호(이하 ‘금지규정’이라고 한다)의 문언상 특별한 사정이 없는 한 이익보장약속에 의한 부당권유행위나 그 일부를 이루는 이익보장약속의 주체는 업무집행사원이고, 사모투자전문회사의 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익보장약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 위 금지규정을 위반하였다고 할 수는 없다. 다만 제3자가 업무집행사원과의 협의하에 투자자에게 이익보장약속을 하고, 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유하였다면 이 또한 위 금지규정에 위배된다. 그리고 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자는 그 자신이 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만, 그 외에도 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원이 되고자 하는 자가 투자금을 조달하기 위하여 구성한 익명조합에 출자한 익명조합원과 같이 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 솔로몬저축은행은 자신을 무한책임사원 겸 업무집행사원으로 하는 솔로몬PEF를 설립하였고, 甲은 솔로몬PEF에 투자하여 유한책임사원이 되었다.

 

⑵ 솔로몬저축은행은 위 과정에서 甲에게 출자금과 일정한 이익금을 보장하여 주기로 약정하였으나, 재원이 부족하여 출자금 환급 및 이익금 지급이 어려웠다.

 

⑶ 그리하여 솔로몬저축은행은 익명조합을 통해 甲이 보유한 솔로몬PEF 출자지분을 인수한 다음 이를 관리ㆍ처분하여 이익금을 배당하는 방법으로 출자금 환급문제를 해결하려 하였다.

 

⑷ 이에 솔로몬저축은행은 A라는 유한회사로 하여금, 甲으로부터 솔로몬PEF 출자지분을 양수한 후 A가 영업자, 甲이 1종 익명조합원, 삼우이엠씨가 2종 익명조합원이 되는 내용의 익명조합계약을 체결하게 하였다.

 

⑸ 이 과정에서 솔로몬저축은행은 삼우이엠씨가 위 익명조합에 출자할 자금을 대출하였고, 솔로몬저축은행의 계열사인 피고(에스엠신용정보)는 삼우이엠씨와 사이에, ‘출자원금 및 연 복리 9.1%’을 행사가액으로 하는 ‘위 익명조합 출자금 및 익명조합계약상 권리’에 대한 풋옵션을 부여하는 ‘이 사건 이행확약’을 체결하였다.

 

⑹ 삼우이엠씨는 그 후 원고에게 이 사건 이행확약에 따른 풋옵션 행사권을 포함하여 위 익명조합에 대한 출자지분과 익명조합원의 지위를 양도하고, 그 무렵 이를 위 익명조합에 통지하였다.

 

⑺ 원심은, 이 사건 이행확약이 간접투자법[간접투자자산운용업법, 2009. 2. 4. 자본시장법의 시행에 따라 법률 제8635호로 폐지됨] 및 자본시장법이 금지하는 ‘이익보장약속’에 해당하거나 위 금지규정을 회피하기 위한 탈법행위로서 사법상 무효라고 보았다(상고기각).

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용 주체 및 해당 금지규정을 위반한 행위의 사법적 효력이다.

 

⑵ 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라고 한다) 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제272조 제6항 제2호는 사모투자전문회사의 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우에는 법인의 임직원을 포함한다)이 ‘원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법’(이하 ‘이익보장약속’이라고 한다)으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고(이하 ‘이 사건 금지규정’이라고 한다), 구 간접투자법 제184조 제27호와 구 자본시장법 제446조 제47호는 이 사건 금지규정을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 구 간접투자법과 구 자본시장법이 이 사건 금지규정을 두어 이익보장약속에 의한 부당권유행위를 금지한 것은, 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사나 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐만 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그 결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가나 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하기 때문이다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 참조). 이와 같은 이 사건 금지규정의 내용과 취지, 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 금지규정은 강행규정에 해당하므로 이 사건 금지규정에 위배되는 이익보장약속은 무효이다. 나아가 사모투자전문회사의 업무집행사원이 관여하여 체결된 약정이 실질적으로는 무효인 이익보장약속에서 정한 이익을 투자자에게 제공하기 위한 것인 경우 이러한 약정은 이 사건 금지규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다.

⑶ 이 사건 금지규정의 문언상 특별한 사정이 없는 한 이익보장약속에 의한 부당 권유 행위나 그 일부를 이루는 이익보장약속의 주체는 업무집행사원이고, 사모투자전문회사의 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익보장약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 이 사건 금지규정을 위반하였다고 할 수는 없다. 다만 제3자가 업무집행사원과의 협의 하에 투자자에게 이익보장약속을 하고, 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유하였다면 이 또한 이 사건 금지규정에 위배된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 등 참조). 그리고 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자는 그 자신이 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만, 그 외에도 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원이 되고자 하는 자가 투자금을 조달하기 위하여 구성한 익명조합에 출자한 익명조합원과 같이 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있다.

 

⑷ 원고가 甲으로부터 ○○○사모투자전문회사와 관련된 일체의 권리를 양수한 이후 피고와 甲 사이에 체결된 이행확약에 따른 풋옵션 행사로 인한 약정금을 청구한 사안에서, 구 자본시장법 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익보장약속을 통한 투자권유행위의 적용 주체는 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만 사실상 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 포함되고, 위 금지규정은 강행규정이므로 이를 위반한 행위는 무효이며 해당 규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위 역시 무효라고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

3. 집합투자의 기본구조 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1259-1265 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 구 간접투자자산 운용업법 [2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지]

제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “간접투자”라 함은 투자자로부터 자금 등을 모아서 다음 각목의 자산에 운용하고 그 결과를 투자자에게 귀속시키는 것을 말한다. (후략)

 

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제6조(금융투자업)

① 이 법에서 “금융투자업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업(業)을 말한다.

3. 집합투자업

④ 이 법에서 “집합투자업”이란 집합투자를 영업으로 하는 것을 말한다.

⑤ 제4항에서 “집합투자”란 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다. (후략)

 

나. 간접투자법상 간접투자 (= 자본시장법상 집합투자)

 

⑴ 간접투자법상 간접투자와 자본시장법상 집합투자는 같은 개념이다.

 

간접투자는 투자자가 전문가에게 자산의 운용을 위탁함에 따라 전문가가 발생시킨 수익을 투자자에게 분배하는 구조의 투자이다.

간접투자법에서 이를 규율하고 있었고, 자본시장법에 그 전체 내용이 편입된바, 간접투자와 집합투자는 기본적으로 같은 개념이다.

 

⑵ 대상판결 사안은 구 간접투자법의 폐지와 자본시장법의 시행에 걸쳐 있어 대상판결도 두 용어를 병용하고 있다.

현재는 자본시장법만 시행 중이므로, 앞으로는 ‘집합투자’로 표현을 일원화함이 바람직하다.

 

나. 집합투자의 기본구조

 

⑴ PEF(Private Equity Fund, 사모투자전문회사)

 

집합투자에서 실제 투자행위를 하는 법인으로 합자회사에 해당한다.

따라서 주주의 유한책임이 없고, 무한책임사원(General Partner, GP)과 유한책임사원(Limited Partner, LP)이 공존한다.

 

⑵ SPC(Special Purpose Company, 특수목적법인)

 

PEF가 실제 투자를 함에 있어 따로 만드는 법인을 말한다.

항상 SPC를 만드는 것은 아니고, SPC 없이 투자를 하기도 한다.

 

⑶ 기본구조

 

업무집행사원인 GP(업무집행사원, 출자액을 초과하는 책임부담. 펀드운용의사결정)가 투자권유로써 LP(유한책임사원. 출자액에 대해서만 책임부담. 펀드운용의사결정참여불가. 적격투자자에 해당하는 전문투자자, 고액 개인, 법인투자자만 가능)를 모집하고 출자를 받아 PEF를 설립한다.

 

이를 토대로 확보한 자금으로 PEF는 SPC를 세우거나 SPC 없이 투자대상회사에 투자를 하여 수익을 발생시키고 이를 LP, GP에게 분배한다.

 

4. 손실보전약속 및 이익보장약속의 금지와 사법상의 효력  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1259-1265 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제55조(손실보전 등의 금지) 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조 제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다.

1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위

2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위

3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위

4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위

● 제249조의14(업무집행사원 등) ※ 기관전용 사모집합투자기구에 관한 규정

⑥ 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대해서는 법인의 임직원을 포함한다)은 다음 각 호의 행위를 해서는 아니 된다.

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

 

● 구 간접투자자산 운용법 제91조(자산운용상 금지행위) 자산운용회사는 간접투자재산의 운용과 관련하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 간접투자자에게 일정한 이익을 보장하거나 약속하는 행위

2. 간접투자재산의 운용으로 인하여 발생한 손실의 전부 또는 일부를 자산운용회사가 부담하거나 간접투자자에게 그러한 부담을 질 것을 약속하는 행위

● 제144조의11(업무집행사원의 행위준칙) ※ 사모투자전문회사에 관한 규정

② 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대하여는 법인의 임·직원을 포함한다)은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

 

● 구 증권거래법 [2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지]

제52조(부당권유행위등의 금지) 증권회사 또는 그 임·직원은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

1. 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위

 

나. 손실보전약속 및 이익보장약속의 금지

 

⑴ 투자에 관하여 손실을 보전하거나 이익을 보장하는 약속은 대체로 금지된다.

손실의 위험과 이익의 기대는 투자의 본질적인 요소로서 동전의 양면이다.

투자에서 손실의 위험을 없애거나 일정한 이익을 보장하면 그 실질은 사채가 되기 때문이다.

 

⑵ 이러한 ‘투자의 사채화’는 크게 두 가지의 위험이 있음

손실보전약속이나 이익보장약속으로 자금을 끌어들인 무한책임사원이나 금융투자업자로서는, 투자에 따른 손실을 혼자서 부담하고 상대방에게 보장된 이익만큼의 수익을 확보하여야 하기에 무리한 사업을 진행할 수밖에 없으므로, 사고가 발생할 가능성이 현저히 높아진다.

손실보전약속이나 이익보장약속이 있는 PEF는 시장경쟁력이 낮아지므로 경쟁관계가 흐트러지고 시장질서가 교란된다.

 

⑶ 이에 자본시장법 등 관련 법령에서는 금융투자업자 등 당해 회사의 손실보전약속과 이익보장약속을 금지하고 있고, 나아가 그 업무집행사원이나 임ㆍ직원의 손실보전약속이나 이익보장약속에 의한 투자권유행위 또한 금지하면서 금지규정을 위반한 자를 형사처벌하고 있다.

 

다. 투자에 대한 손실보전약속 및 이익보장약속의 사법상 효력 (= 부정)

 

판례는 투자에 대한 손실보전약속 및 이익보장약속의 사법상 효력을 대체로 부정하고 있다.

 

⑴ 유상증자의 경우 (= 주주평등의 원칙 위반으로 부인함)

 

㈎ 주주평등의 원칙

 

주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효이다. 이러한 약정의 내용이 주주로서의 지위에서 발생하는 손실의 보상을 주된 내용으로 하는 이상, 그 약정이 주주의 자격을 취득하기 이전에 체결되었다거나, 신주인수계약과 별도의 계약으로 체결되는 형태를 취하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결).

 

㈏ 내용 및 인정근거

 

① 정확하게는 주식평등의 원칙을 의미한다. 주주는 보유주식의 수에 따라 평등한 취급을 받는다. 인원수에 따라 평등하다는 의미가 아니다.

 

② 51% 주주는 자신의 의견대로 결정할 수도 있다.

종류주식을 발행한 경우 같은 종류의 주식 사이에만 평등하다(종류적 평등).

 

③ 상법은 주주평등의 원칙에 관하여 명문규정을 두고 있지 않으나, 통설·판례는 이를 인정한다.

주주평등의 원칙은 다수결의 남용으로부터 주주를 보호하기 위한 것이다.

다수결에 의하여 주주들을 불평등하게 대우하면 곤란하므로, 주식수에 따른 의결권을 인정하면서 소수주주에게 부당한 손해를 가하는 것을 막는 데 의미가 있다.

 

⑵ 증권거래법의 경우 (= 강행법규 효력규정 위반으로 무효)

 

증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이며, … 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위 역시 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결).

 

⑶ 예외 : 자본시장법, 상법 등이 적용되지 않는 투자약정의 원리금보장약정(= 유효함. 단 이자제한법 벅용 받음)

 

① 자본시장법, 상법 등이 적용되지 않는 투자약정의 원리금보장약정은 유효하나, 이자제한법의 적용을 받는다.

이와 같은 경우에는 강행법규 효력규정이 적용되지 않으므로 사법상 당연무효는 아니다.

 

② 다만 원리금보장의 범위 내에서는 소비대차와 같다. 따라서 이자제한법이 적용되어야 한다.

약정에서 보장하는 이율이 이자제한법의 제한을 초과하면 그 초과 부분은 무효이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결).

◎ 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 : 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 투자약정서가 진정하게 작성되었음을 전제로, 원고와 피고들은 2009. 8. 21.경 원고가 피고들의 분양대행사업에 자금을 지원하고 이자 각 5,000만 원과 투자수익을 보장받는 금전소비대차계약과 투자계약이 혼합된 형태의 계약을 체결하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 각 자금과 이에 대한 이자제한법상 제한이율 범위 내의 이자 및 지연손해금, 보장 수익금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. … 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이익배당에 관한 상사법리, 정지조건부 계약에 관한 법리, 이자제한법과 변제충당에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다.

 

5. 대상판결의 내용분석   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1259-1265 참조]

 

가. 사모투자전문회사의 이익보장약속 (= 무효)

 

⑴ 대상판결은 사모투자전문회사의 이익보장약속에 관하여 사법상 무효를 선언한 최초의 사례이다.

 

사모투자전문회사의 이익보장약속을 금지하는 취지 및 제3자에 의한 이익보장약속이 금지될 수 있다는 점 자체는 이미 행정사건에서 선언한 판례(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결)가 있고, 대상판결도 위 판례를 인용하였다. 대상판결은 여기에서 더 나아가 사법상 무효까지 선언하였다.

◎ 대법원 2017. 12. 13. 선고 2017두31767 판결 : 그런데 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 구 간접투자법과 구 자본시장법이 추구하는 사원에 대한 투자 수익 배분에 의한 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사 내지 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 위험을 수반하는 일반적인 투자와 달리 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그 결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가 내지 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하므로, 구 간접투자법 제144조의11 제2항 제2호와 구 자본시장법 제272조 제6항 제2호(이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 규정’이라 한다)를 두어 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위를 금지한 것이다. 이와 같은 이 사건 각 규정의 문언과 체계 및 그 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 규정에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위의 주체는 사모투자전문회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가지고 투자자인 사원을 상대로 투자를 권유하여 자금을 모집하는 업무집행사원이고 또한 그 권유 행위의 일부를 이루는 ‘이익 보장 약속’의 주체 역시 특별한 사정이 없는 한 업무집행사원이라 해석되며, 업무집행사원의 투자 권유와 무관하게 유한책임사원 등의 제3자(이하 ‘제3자’라 한다)가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 이 사건 각 규정을 위반하였다고 할 수 없다. 다만 위에서 본 것과 같이 투자자에 의한 실질적인 간접투자와 집합투자를 실현하기 위한 이 사건 각 규정의 취지에 비추어 보면, 제3자가 투자자에게 이익 보장 약속을 하는 것에 그치지 아니하고, 업무집행사원이 투자대상과 투자방법 등을 결정하고 그 투자를 위하여 사모투자전문회사를 설립하면서 제3자의 이익 보장 약속을 전제로 하여 투자자의 투자 내지 자금의 모집을 계획한 후, 실제로 이러한 제3자의 이익 보장을 적극적으로 이용하여 투자자에게 투자를 권유하고 나아가 제3자와 투자자 사이의 이익 보장 약정 체결에 직접 관여함으로써 제3자의 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위와 병행하여 그 권유 행위의 일부로 이루어졌다고 평가할 수 있으며, 그로 인하여 업무집행사원이 적극적으로 이용한 제3자의 이익 보장 약속이 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로도 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른다면, 이러한 업무집행사원의 행위는 확정적인 이익 보장 아래 사원이 되도록 부당하게 권유하는 행위로서 이 사건 각 규정을 위반한 행위에 해당한다고 해석된다.

 

⑵ 대상판결은 이익보장약속이라고 설시하였으나, 원금만 보장하더라도 무효이다.

투자는 손실의 위험이 본질적 요소이므로, 원금의 보장만으로도 금지규정의 입법취지에 반한다.

 

나. 탈법행위에 의한 이익보장약속 (= 사법상 무효)

 

⑴ 대상판결은 또한 ‘탈법행위’에 의한 이익보장약속을 사법상 무효로 하였다.

 

⑵ 자본시장법 제249조의14 제6항이 금지하는 이익보장약속의 기본적 구조는 ① 업무집행사원과 유한책임사원 사이(약속의 당사자)의 ② 당해 사모투자전문회사에 대한 투자약정(투자의 대상)에서 ③ 이익의 보장을 약속하는 것(약속의 내용)이다.

 

⑶ 솔로몬저축은행과 甲 사이의 이익보장약속과 달리, 삼우이엠씨와 피고 사이의 이익보장약속은 위와 같은 기본적 구조를 우회하려는 탈법행위였다.

솔로몬저축은행(업무집행사원)과 甲(유한책임사원) 사이의 이익보장약속은 솔로몬PEF(당해 사모투자전문회사)에 대한 투자약정에서의 이익보장약속이었으므로, 자본시장법 제249조의14 제6항에 정면으로 위반된다.

삼우이엠씨와 피고 사이의 이익보장약속은 ① 약속의 당사자와 ② 투자의 대상에 관한 탈법행위였다.

즉, ① 업무집행사원(솔로몬저축은행)이 아니라 그 계열사인 별개 법인(피고 에스엠신용정보)과, 유한책임사원이 아니라 유한책임사원을 영업자로 하는 익명조합에 출자한 익명조합원(삼우이엠씨) 사이에서 이루어졌다.

② 당해 사모투자전문회사(솔로몬PEF)에 직접 출자하는 것이 아니라, 그 지분을 가진 유한책임사원으로서 당해 사모투자전문회사가 필요한 자금을 확보하려는 목적으로 구성된 위 익명조합(영업자 A)에게 출자하기로 약정하였다.

 

⑷ 판례는 대체로 탈법행위의 경우 금지규정의 입법취지를 근거로 사법상 무효를 선언하는 경향이 강하고, 대상판결에서도 위와 같은 우회적 형태를 모두 탈법행위로 보아 역시 무효임을 선언하였다.