【판례<상장폐지규정의 법적 성질>】《자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받아 설립된 거래소가 제정한 증권상장규정의 법적 성질 및 증권상장규정의 특정 조항이 위..

【판례<상장폐지규정의 법적 성질>】《자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받아 설립된 거래소가 제정한 증권상장규정의 법적 성질 및 증권상장규정의 특정 조항이 위법하여 무효라고 볼 수 있는 경우(대법원 2019. 12. 12. 선고 2016다243405 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [코스닥 시장 상장규정의 심사규정이 구체적이지 않고, 대상 기업의 절차참여권을 충분하게 보장하지 않아 해당 상장규정이 무효라고 주장하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받아 설립된 거래소가 제정한 증권상장규정의 법적 성질 및 증권상장규정의 특정 조항이 위법하여 무효라고 볼 수 있는 경우 / 같은 법 제390조 제2항 제2호에서 증권상장규정에 상장폐지기준과 상장폐지에 관한 사항 등을 포함하도록 규정한 취지 및 상장폐지 여부에 대한 심사과정에서 상장폐지 대상 기업의 절차참여권이 충분히 보장되어야 하는지 여부(적극)

 

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 설립된 갑 거래소의 ‘코스닥시장 상장규정’에서 일정 규모 이상의 횡령·배임혐의가 공시 등을 통해 확인되는 경우 기업의 계속성, 경영의 투명성 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장적격성 실질심사 대상 기업을 정하도록 하고 있는데, 위 규정에 따른 상장적격성 실질심사 결과 상장폐지 결정을 받은 을 주식회사가 위 규정의 심사항목이 구체적이지 않고 대상 법인의 절차참여권을 충분하게 보장하지 않았다고 주장하며 상장폐지 결정의 무효확인을 구한 사안에서, 위 규정에 이를 무효로 삼아야 할 정도의 위법이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 상장적격성 실질심사 대상 법인을 선정하는 단계에서 대상 법인의 의견진술권 등 절차참여권을 보장하지 않은 것을 절차적 위법이라고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에 따라 거래소허가를 받아 설립된 거래소가 제정한 증권상장규정은, 자본시장법이 거래소로 하여금 자치적인 사항을 스스로 정하도록 위임하여 제정된 자치 규정으로서, 상장계약과 관련하여서는 계약의 일방 당사자인 거래소가 다수의 상장신청법인과 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관의 성질을 가진다.

 

다만 증권 및 장내파생상품의 공정한 가격 형성과 그 매매, 그 밖의 거래의 안정성 및 효율성의 도모가 거래소의 존립 목적이라는 데에서 알 수 있듯이 거래소는 고도의 공익적 성격을 가지고 있고, 또한 증권상장규정은 자본시장법의 규정에 근거를 두고 상장법인 내지 상장신청법인 모두에게 당연히 적용되는 규정으로서 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있음을 부인할 수 없다. 이러한 특수성에 비추어 증권상장규정의 특정 조항이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋나서 정의관념에 반한다거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법 목적이나 취지에 반하는 내용을 담고 있다면 그 조항은 위법하여 무효이다.

 

특히 증권상장규정에서는 증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항과 함께 상장폐지기준과 상장폐지에 관한 사항 등도 포함하도록 되어 있는데(자본시장법 제390조 제2항 제2호), 이는 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우 그 기업의 상장을 폐지하여 시장건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 조치를 취하기 위한 것이다. 그러나 상장폐지로 인하여 대상 법인의 평판이 저해되고 투자자들도 증권의 유통성 상실 등으로 피해를 입을 수 있으므로, 상장폐지 여부에 대한 심사는 투명하고 공정하게 이루어져야 하고, 그 과정에서 상장폐지 대상 기업의 절차참여권은 충분히 보장되어야 한다.

 

[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 설립된 갑 거래소의 ‘코스닥시장 상장규정’에서 일정 규모 이상의 횡령·배임혐의가 공시 등을 통해 확인되는 경우 기업의 계속성, 경영의 투명성 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장적격성 실질심사 대상 기업을 정하도록 하고 있는데, 위 규정에 따른 상장적격성 실질심사 결과 상장폐지 결정을 받은 을 주식회사가 위 규정의 심사항목이 구체적이지 않고 대상 법인의 절차참여권을 충분하게 보장하지 않았다고 주장하며 상장폐지 결정의 무효확인을 구한 사안에서, 모든 상장법인에 대한 상장적격성 실질심사를 실시할 수 없는 현실에서 일정 규모 이상의 횡령·배임혐의가 공시 등을 통해 확인되는 경우를 실질심사 개시의 단초로 삼아 추가적으로 기업의 계속성, 경영의 투명성, 코스닥시장의 건전성 등을 참작하여 실질심사의 대상으로 삼도록 규정할 정책적 필요성이 인정되고, 상장적격성 실질심사의 구체적인 세부심사항목을 제공하는 ‘코스닥시장 상장적격성 실질심사지침’에 따르면 상장법인으로서는 상장적격성 실질심사에서 어떤 측면을 평가대상으로 삼을 것인지 충분히 짐작할 수 있으며, 상장적격성 실질심사지침에서 각 심사항목에 배점을 부여하지 않은 것은 실질심사에서 평가하는 항목의 특성상 계량화가 용이하지 않고 배점이 부여되지 않았다고 하여 객관성이 결여되었거나 심사항목을 예측하기 어렵다고 볼 수 없기 때문이므로, 각 심사항목이 더 구체화되지 아니하였다고 하여 위 규정에 이를 무효로 삼아야 할 정도의 위법이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 상장규정에서 상장적격성 실질심사의 전 과정에 대상 법인의 절차참여권을 충분히 보장하고 있는 데다가 상장적격성 실질심사 개시 여부에 관한 판단이 신속하게 이루어질 필요가 있는 사정 등을 참작하면, 상장적격성 실질심사 대상 법인을 선정하는 단계에서 대상 법인의 의견진술권 등 절차참여권을 보장하지 않은 것을 절차적 위법이라고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 상장폐지결정에 대한 무효 확인을 구하는 사건이다.

 

⑵ 코스닥 시장 상장규정의 심사규정이 구체적이지 않고, 대상 기업의 절차참여권을 충분하게 보장하지 않아 해당 상장규정이 무효라고 주장하는 사안이다.

 

⑶ 원고는 국내외 자원의 탐사 및 개발업무 등을 영위하는 회사로서 피고(한국거래소)로부터 상장폐지 결정을 받기 전까지 코스닥상장회사이었다.

 

⑷ 원고의 대표이사가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등으로 기소되자, 피고는 원고를 코스닥시장 상장규정에 따른 상장적격성 실질심사 대상으로 선정하고, 원고에게 경영정상화를 위한 6개월의 개선기간을 부여하였다.

 

⑸ 개선기간이 도과하자 피고는 원고의 주권에 대한 상장폐지 결정을 내렸고, 원고는 상장폐지결정에 대한 이의신청을 하였으나, 피고는 원고의 주권에 대한 정리매매기간을 거쳐 상장폐지 절차를 완료하였다.

 

⑹ 원고는 위 상장규정이 형평 및 비례의 원칙에 반하고, 상장적격성 실질심사 이전 단계에서 의견진술권이나 자료제출권을 보장하지 아니하여 정의관념상 위법하며, 기업의 계속성도 인정되어야 하므로, 코스닥시장 상장규정에 근거한 상장폐지 결정은 무효라고 주장하면서, 원고의 대표이사에 대한 배임 혐의가 대부분 무죄 판단되었으므로 당초 상장적격성 실질심사의 대상으로 선정된 것 자체도 무효임을 확인하는 청구를 하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하‘ 자본시장법’) 제390조 제2항 제2호에 규정된 ‘상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항’의 의미이다.

 

⑵ 증권상장규정에서는 증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항과 함께 상장폐지기준과 상장폐지에 관한 사항 등도 포함하도록 되어 있는데(자본시장법 제390조 제2항 제2호), 이는 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우 그 기업의 상장을 폐지하여 시장건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 조치를 취하기 위한 것이다. 그러나 상장폐지로 인하여 대상 법인의 평판이 저해되고 투자자들도 증권의 유통성 상실 등으로 피해를 입을 수 있으므로, 상장폐지 여부에 대한 심사는 투명하고 공정하게 이루어져야 하고, 그 과정에서 상장폐지 대상 기업의 절차참여권은 충분히 보장되어야 한다.

 

⑶ 피고(한국거래소)가 코스닥상장기업인 원고를 상장적격성 실질심사 대상으로 정하고, 실질심사 후 상장폐지하자, 원고가 피고의 코스닥시장 상장규정의 상장적격성 실질심사 대상기업 선정에 관한 심사항목이 구체화되지 않았고, 상장적격성 실질심사 대상 선정 과정에 대상기업의 절차참여권을 보장하고 있지 않아 무효라고 주장한 사건에서, 코스닥시장 상장규정에 원고 주장과 같은 무효사유가 존재하지 아니하다고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 : [= 상장폐지결정의 법적 성격] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.214 참조]

 

가. 상장폐지결정에 대한 무효 확인을 구하는 사건 : 민사사건이고, 행정사건이 아님

 

⑴ 상장계약은 사법상의 계약임

 

상장폐지결정에 대한 무효 확인을 구하는 사건은 민사사건이고, 행정사건이 아니다.

◎ 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 : 주식회사 한국증권선물거래소는 한국증권선물거래소법 4조의 규정에 따라 설립된 주식회사로서, 그 유가증권시장에 유가증권의 상장을 희망하는 발행회사와 주식회사 한국증권선물거래소 사이에 체결되는 상장계약은 사법상의 계약이다.

 

⑵ 상장폐지결정은 ㈜한국거래소가 약관(코스닥시장 상장규정 등)에 근거하여 계약을 해소하려는 일방적 의사표시로서 계약해제의 의사표시와 같다.

◎ 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 : 상장회사의 신청이 없는 상태에서의 주식회사 한국증권선물거래소에 의한 상장폐지 내지 상장폐지결정은 그러한 사법상의 계약관계를 해소하려는 주식회사 한국증권선물거래소의 일방적인 의사표시이다.

 

⑶ 상장폐지결정 무효 확인은 결국 계약해제 무효 확인과 유사하다.

 

나. 상장폐지에 관한 기준을 정한 규정의 법적 성질 (= 약관)

 

상장폐지에 관한 기준을 정한 규정의 법적 성질은 약관이고, 법규명령이 아니다.

◎ 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 : 주식회사 한국증권선물거래소가 증권거래법의 규정에 따라 제정한 유가증권상장규정은, 행정기관이 제정하는 일반적, 추상적인 규정으로서 법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력을 가지는 법규명령이라고 볼 수는 없고, 증권거래법이 자치적인 사항을 스스로 정하도록 위임함으로써 제정된 주식회사 한국증권선물거래소의 자치 규정에 해당하는 것으로서, 상장계약과 관련하여서는 계약의 일방 당사자인 주식회사 한국증권선물거래소가 다수의 상장신청법인과 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관의 성질을 갖는다.

 

다. 절차상, 실체상 하자가 중대하여야 계약해제의 의사표시가 무효로 됨

 

⑴ 절차상, 실체상 하자가 중대하여야 계약해제의 의사표시가 무효로 된다.

 

⑵ 이 사건에서 약관(코스닥시장 상장규정)에 근거한 계약해제의 의사표시(상장폐지결정)를 무효로 할 만한 흠은 없다.

 

라. 대상판결의 내용

 

⑴ 피고(한국거래소)가 코스닥상장기업인 원고를 상장적격성 실질심사 대상으로 정하고, 실질심사 후 상장폐지하자, 원고가 피고의 코스닥시장 상장규정의 상장적격성 실질심사 대상기업 선정에 관한 심사항목이 구체화되지 않았고, 상장적격성 실질심사 대상 선정 과정에 대상기업의 절차참여권을 보장하고 있지 않아 무효라고 주장한 사건에서, 대법원은 코스닥시장 상장규정에 원고 주장과 같은 무효사유가 존재하지 아니하다고 판단하여 상고기각하였다.

 

⑵ 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결에서 회사정리절차의 개시신청만을 이유로 한 구 유가증권상장규정의 상장폐지조항에 대하여 무효라고 판단한 바 있다.

 

대상판결은 한국거래소의 상장규정이 약관으로서의 성질과 함께 규범적 성격이 있음을 분명히 하면서, 현행 코스닥시장 상장규정의 상장폐지 사유 중 '일정한 금액 이상의 횡령·배임사실 발생'과 관련하여 구체적인 배점을 두지 않았다고 하더라도 무효가 아님을 인정하고, 현행 상장폐지절차 역시 절차적 위법도 없다고 판단하였다.

 

⑶ 대상판결은 상장폐지결정의 효력 유무가 문제가 된 사건들에서 한국거래소 상장규정이 기본적으로 사법상 계약에 해당한다는 점을 밝히고 있다.

대법원은 이러한 전제에서 증권거래소에 상장규정 제정 권한을 위임한 구 증권거래법 조항에 대해 포괄위임임법 금지 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499 결정).

 

헌법재판소 역시 상장폐지결정은 거래소가 상장계약을 일방적으로 해소하려는 의사표시에 해당하므로 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 판단한 바 있다(헌법재판소 2005. 2. 24.자 2004헌마442 결정).

 

⑷ 다만 대법원은 거래소가 수행하는 공적 기능 및 상장규정의 규범적 성격 등을 들어 상장규정 효력 유무를 판단함에 있어 단순히 사법적 기준이 적용될 수 없다는 점을 분명히 하고 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결).

 

대상판결은 이러한 법리의 연장선상에 있다.

대법원은 과거 회사정리절차 개시신청이 있는 경우 곧바로 상장폐지결정을 하도록 한 구 유가증권상장규정을 무효로 판단한 바 있다.

 

회사정리절차가 아직 회생가능성이 있는 기업들을 대상으로 한다는 점을 고러하면, 부실기업의 조기퇴출을 통한 투자자 보호의 공익적 목적이 당해 회사 및 그 주주들이 입는 손실을 정당화할 수 없다고 보았기 때문이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결).

 

⑸ 반면 대상판결의 경우 대표자 횡령·배임 혐의 공시는 그 단서가 될 뿐이고 상장적격성 실질심사의 실제 개시 여부는 기업의 계속성, 경영의 투명성과 같은 다른 요소들까지 종합적으로 고려하여 결정된다는 점, 일단 실질심사가 개시되더라도 시장위원회 심의·의결을 거쳐 상장폐지 여부를 결정하게 되어 있는 점 등을 고려하여 이 사건에서는 상반된 결론을 내렸다.

 

대상판결은 상장폐지에 관한 규정이 투자자 보호의 공익과 상장회사 및 그 주주의 보호와 같은 사익 간에 적절한 균형을 유지할 경우 효력을 인정받을 수 있다는 점을 분명하게 판시하고 있다.

 

⑹ 대상판결은 증권상장규정이 약관의 성질을 가짐을 재확인하고, 상장폐지 여부에 대한 심사과정에서 상장폐지 대상 기업의 절차참여권이 충분히 보장되어야 함을 선언하였다.

 

대상판결은 상장적격성 실질심사제도에 이를 무효로 삼아야 할 정도의 위법이 있다고 보기 어렵고, 상장적격성 실질심사 대상 법인을 선정하는 단계에서 대상 법인의 의견진술권 등 절차참여권을 보장하지 않은 것을 절차적 위법이라고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍하였다.

 

4. 상장폐지에 관한 일반론 [이하 사법 제43호 박광선, P.257-291 참조]

 

가. 상장폐지의 의미

 

⑴ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 ‘상장’이나 ‘상장폐지’의 의미를 정의하는 조항을 직접 두고 있지는 않지만, 증권의 상장에 관한 제반 사항을 정할 것을 거래소에 위임하는 규정을 두고 있고(제390조(상장규정), 이에 따라 한국거래소가 제정한 유가증권시장 상장규정은 ‘상장’을 ‘특정한 종목의 증권에 시장에 서 거래될 수 있는 자격을 부여하는 것’으로 정의하고 있다(제2조 제1항 제1호). 그렇다면 상장의 폐지를 뜻하는 ‘상장폐지’란 한국거래소가 개설·운영하는 시장에서 거래되고 있는 증권을 더 이상 시장에서 거래되지 못하도록 하는 법적 행위나 그러한 현상의 변경을 의미하는 용어로 보면 될 것이다.

● 제390조(상장규정)

① 거래소는 증권시장에 상장할 증권의 심사 및 상장증권의 관리를 위하여 증권상장규정(이하 ‘상장규정’이라 한다)을 정하여야 한다. 이 경우 거래소가 개설·운영하는 둘 이상의 증권시장에 대하여 별도의 상장규정으로 정할 수 있다.

② 상장규정에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항

2. 증권의 상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항

3. 증권의 매매거래정지와 그 해제에 관한 사항

4. 그 밖에 상장법인 및 상장증권의 관리에 관하여 필요한 사항

 

⑵ 상장이나 상장폐지의 대상이 되는 것은 ‘법인’이 아닌 ‘증권’이기 때문에, 엄밀히 따지면, 일상적으로 사용되는 ‘A 회사에 대하여 한 상장폐지는 무효이다’와 같은 표현은 소송물을 정확히 특정한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 소송물의 정확한 특정이 필요한 소장의 청구취지(신청취지)나 판결문(결정문)의 주문을 작성할 때에는 ‘A 회사가 발행한 B 증권에 대하여 한 상장폐지는 무효이다’와 같은 표현을 사용하는 것이 더 적절할 것이고, 실제로도 이러한 표현이 통용되고 있다.

 

나. 상장폐지의 적용 범위

 

상장폐지는 법인의 주주권이 화체된 지분증권인 ‘주권(株券)’에 대하여 이루어지는 것이 일반적이다. 그러나 자본시장법은 주권뿐 아니라 자본시장법상 증권(자본시장법 제4조 제2항에 열거된 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권) 모두가 거래소가 개설한 시장에서 거래될 수 있도록 정하고 있고(제8조의2 제4항 제1호), 실제로도 채무증권(예: 국고채권, 국민주택채권), 집합투자증권(예: 상장지수펀드, 일명 ‘ETF’), 파생결합증권(예: 주식워런트증권, 일명 ‘ELW’) 등의 다양한 증권이 거래소시장에서 거래되고 있으므로, 상장폐지는 주권 이외의 다양한 형태의 증권에 대하여 발생 가능한 법률 이슈이다. 한국거래소의 기업공시채널 홈페이지(kind.krx.co.kr)에서 최근 사례를 검색해 보면, 2017. 11. 30.에도 유가증권시장에서 거래되던 ETF인 ‘한화 ARIRANG 경기방어주 증권상장지수투자신탁(주식)’과 ‘한화 ARIRANG 경기주도주증권상장지수투자신탁(주식)’이 상장폐지 되었음을 알 수 있다.

 

다. 상장폐지의 법적 성질

 

⑴ 증권시장을 개설·운영하는 주체인 거래소는 과거 ‘한국증권거래소’라는 명칭의 일반법인 형태로 운영되다가 2005년 초반 ‘주식회사 한국증권선물거래소’로 그 명칭과 형태를 변경하였고, 2009년 초반 다시 ‘주식회사 한국거래소’로 명칭을 변경하였다. 상장폐지의 법적 성질에 관한 논의의 흐름을 검토함에 있어서는 위와 같은 거래소의 형태 변화에도 주목할 필요가 있다고 보이므로, 이와 관련하여 의미 있는 판례들을 시간 순으로 살펴보기로 한다.

 

⑵ 거래소가 과거 한국증권거래소라는 명칭의 일반 법인으로 활동할 당시까지만 하더라도, 거래소의 상장폐지결정을 사법상의 의사표시로 보아야 하는지, 아니면 공권력의 행사 또는 행정소송법상의 처분으로 보아야 하는지에 관한 논란이 있었고, 2003년경에는 상장폐지의 효력을 다투는 행정소송이 제기되기도 하였다. 행정소송을 제기한 당사자의 논리는 한국증권거래소의 법적 지위가 행정소송법 제2조 제2항의 공무수탁사인(公務受託私人)에 해당하므로, 상장폐지결정이 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘처분’에 해당한다는 것이었다. 당시 서울행정법원은 상장이 거래소와 상장신청 법인 사이의 상장계약이라는 사법상의 계약에 의하여 이루어지는 것이고, 상장폐지결정은 그러한 사법상의 계약관계를 해소하려는 한국증권거래소의 일방적인 의사표시에 해당하기 때문에 이를 공권력의 행사로 볼 수 없다고 판시하면서 당사자가 제기한 소를 각하하는 판결을 선고하였다[서울행법 2004. 2. 4. 선고 2003구합19456 판결. 위 시기에 나온 또 하나의 중요판례로 대법원 2004. 3. 4.자 2001무49 결정을 들 수 있다. 위 판례는 한국증권업협회가 협회중개시장(구 증권거래법이 2004. 1. 29. 개정되면서 코스닥시장으로 명칭이 변경되었다)에서 거래되던 주권의 등록을 취소한 결정에 대한 행정소송법상 집행정지신청이 제기된 사안에서, 대법원이 ‘등록취소결정은 행정처분이 아니기 때문에 이에 대한 집행정지신청은 부적법하다’는 취지의 판시를 한 사안이다. 당시에는 협회중개시장에서 거래되던 주권에 대해서는 법률에서 ‘상장’이라는 표현을 쓰지 않았고, 협회중개시장의 운영주체도 거래소가 아닌 한국증권업협회였으므로, 형식적으로 보면 위 판례는 거래소가 주체가 된 상장폐지에 관한 것은 아니었다. 다만 당시의 협회중개시장 등록이 거래소 상장과 그 효력이 매우 유사하였다는 점을 고려하면, 위 판례는 실질적으로 상장폐지와 관련하여 중요한 의미를 가지는 기념비적 판례로 볼 수 있다).

 

⑶ 2004년경에도 상장법인이 상장폐지의 효력을 다투는 헌법소원심판을 제기하였는데, 헌법재판소는 위 사건에서 서울행정법원 판례와 동일한 논거를 들며 상장폐지가 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다고 보고, 위 헌법소원심판청구를 각하하였다(헌법재판소 2005. 2. 24. 선고 2004헌마442 결정).

 

⑷ 한국증권거래소는 2005년 초반 주식회사로 법인 형태를 변경하였고, 회원사들의 권리는 주주권이라는 구체적인 형태로 드러나게 되었다[한국거래소의 홈페이지(www.krx.co.kr)에서 공개하는 ‘자본금 및 주주현황’(2017. 12. 31. 기준)을 보면, 케이비증권 주식회사(지분율 6.42%), 메리츠종합금융증권 주식회사(지분율 5.83%), 엔에이치 투자증권 주식회사(지분율 5.45%), 한화투자증권 주식회사(지분율 5%), 유안타증권 주식회사(지분율 3.46%), 하나투자증권 주식회사(지분율 3.29%) 등이 한국거래소의 주요 주주임이 확인된다].

이는 거래소가 사적 (私的) 성격을 가진 주체임을 명시적으로 드러내는 것이어서, 거래소의 상장폐지가 공권력의 행사 또는 처분에 해당한다는 주장은 과거보다 입지가 좁아질 수밖에 없었다. 위와 같은 상황에서 상장폐지의 법적 성질을 ‘사법상의 계약관계를 해소하려는 거래소의 일방적인 의사표시’로 보면서 서울행정법원 판례와 헌법재판소 판례의 입장을 재확인하는 대법원판결이 나왔고(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결. 비자발적인 상장폐지는 소급효를 가지지 않는다는 점에서 취소·해제와 구별되고, 상장계약의 원시적인 흠을 법률요건으로 하는 것이 아니라는 점에서 취소와 구별되며, 일방적인 의사표시라는 점에서 해제·해지계약과 구별된다. 대법원판례의 취지에 따를 때, 상장폐지의 법적 성질은 해지(解止), 그중에서도 해지권 발생근거가 법률이 아닌 약정에 명시된 약정해지(約定解止)에 해당한다.), 적어도 그 이후부터는 상장폐지의 법적 성질이 행정처분 혹은 공권력의 행사에 해당한다는 점을 전제로 하는 소송은 발생하지 않고 있는 것으로 보인다.

 

라. 상장폐지의 법적 근거

 

자본시장법 제390조 제1항, 제2항은 거래소가 증권시장에 상장할 증권의 심사 및 상장증권의 관리를 위하여 ‘증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항, 증권의 상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항, 증권의 매매거래정지와 그 해제에 관한 사항, 그 밖에 상장법인 및 상장증권의 관리에 관하여 필요한 사항’이 포함된 상장 규정을 정하여야 한다고 규정하고 있다. 한국거래소가 현재 개설·운영하고 있는 증권시장에는 유가증권시장[상장법인의 주권, 채무증권, 집합투자증권, 파생결합증권이 거래되는 한국거래소의 주요 증권시장으로, ‘코스피(KOSPI, Korea Composite Stock Price Index)시장’이라고도 한다], 코스닥시장(정보통신기술·생명공학·문화기술 기업과 벤처기업의 자금조달을 목적으로 개설된 시장으로, 유가증권시장에 비하여 기술주의 비중이 크고 시장 진입이 보다 용이하다는 특성이 있다), 코넥스시장(정보통신기술·생명공학·문화기술 기업과 벤처기업의 자금조달을 목적으로 개설된 시장으로, 유가증권시장에 비하여 기술주의 비중이 크고 시장 진입이 보다 용이하다는 특성이 있다)이 있는데, 한국거래소는 자본시장법의 위임에 따라 시장별로 ‘유가증권시장 상장규정’, ‘유가증권시장 상장규정 시행세칙’, ‘유가증권시장 상장적격성 실질심사지침’, ‘코스닥시장 상장규정’, ‘코스닥시장 상장규정 시행세칙’, ‘코스닥시장 상장적격성 실질심사지침’, ‘코넥스시장 상장규정’, ‘코넥스시장 상장규정 시행세칙’, ‘코넥스시장 상장적격성 실질심사지침’ 등의 규정을 제정하여 적용하고 있고, 위 규정에 정해진 절차에 따라 상장폐지절차를 운용하고 있다. 위 규정의 구체적인 내용은 ‘한국거래소 법규검색서비스 홈페이지(law.krx.co.kr)’에서 확인 가능하다.

 

마 상장폐지의 사유

 

⑴ 상장폐지의 구체적인 사유와 절차는 자본시장법 제390조에 기초한 한국거래소 규정(이후 소개할 대법원판례에 의하면, 이는 약관의 성질을 띤다)에 명시되어 있다. 상장폐지사유는 해당 사유가 발생할 경우 곧바로 상장폐지에 이르도록 하는 형식적 상장폐지사유와 해당 사유가 발생할 경우 한국거래소 내에 설치된 위원회의 상장적격성 실질심사를 거쳐 상장폐지에 이르도록 하는 실질적 상장폐지사유로 구분된다(내용을 기준으로 분류하면, 상장폐지사유는 공시의무와 관련된 사유, 부실화 징후와 관련된 사유, 주식의 유동성 상실과 관련된 사유, 기관 구성요건과 관련된 사유, 기업구조조정과 관련된 사유, 기타 사유로 나눌 수 있다). 각 상장폐지사유의 대표적인 예를 들면, 형식적 상장폐지사유로는 ‘최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우’가 있고, 실질적 상장폐지사유로는 ‘일정 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통해 확인되는 경우’가 있다.

 

⑵ 형식적 상장폐지사유는 그 자체가 상장폐지라는 법률효과를 발생시키는 요건이 되는 반면 실질적 상장폐지사유는 상장폐지의 단초가 될 뿐 그 자체로 상장폐지라는 법률효과를 발생시키지는 못하므로, 형식적 사유와 실질적 사유는 이론적 측면에서 큰 차이가 있다. 그러나 형식적 상장폐지사유를 규정한 상장규정 문언에도 한국거래소의 재량이 개입될 여지가 있는 불확정개념이 존재하는 점, 형식적 상장폐지사유에 대해서도 거래소가 곧바로 상장폐지를 하지 않고 개선기간을 부여하여 보완의 기회를 줄 수 있도록 규정되어 있는 점 등으로 인하여 형식적 상장폐지사유에 대해서도 거래소가 재량을 발휘할 여지가 있으므로, 실질적 절차 운용 면에 있어서는 형식적 사유와 실질적 사유의 간극이 생각보다 크지 않다.

 

⑶ 2018. 1. 1.을 기준으로, 형식적 상장폐지사유와 실질적 상장폐지사유를 열거한 상장규정 조항을 살펴보면, 다음과 같다.

 

바. 상장폐지의 절차

 

상장규정에 규정된 상장폐지의 절차는 시장의 종류와 상장증권의 종류에 따라 약간의 차이를 보인다. 다만 유가증권시장 상장규정, 코스닥시장 상장규정, 코넥스시장 상장규정의 내용의 공통요소를 추출해 보면, 대체로 형식적 상장폐지는 아래 가.항의 절차를 따라 이루어지고, 실질적 상장폐지는 아래 나.항의 절차를 거쳐 각각 이루어지고 있음을 확인할 수 있다.

 

⑴ 형식적 상장폐지의 절차

 

㈎ 상장폐지의 서면통보(유가증권시장 상장규정 제25조, 코스닥시장 상장규정 제40조, 코넥스시장 상장규정 제30조)

 

상장폐지 대상이 된 상장법인에게 ‘상장폐지의 사유와 근거’, ‘상장폐지에 대하여 이의신청을 할 수 있다는 내용’ 등이 포함된 서면으로 상장폐지 대상이 되었다는 사실을 통보한다.

 

㈏ 이의신청에 대한 위원회의 심의·의결(유가증권시장 상장규정 제25조, 코스닥시장 상장규정 제40조, 코넥스시장 상장규정 제30조)

 

상장법인이 상장폐지 통보에 대하여 기한 내에 이의신청을 하는 경우, 관련 위원회(유가증권시장의 경우에는 상장공시위원회, 코스닥시장의 경우에는 기업심사위원회)의 심의를 거쳐 상장폐지 여부를 다시 결정한다. 이때 관련 위원회는 상장법인에게 상장폐지 사유를 치유할 수 있는 개선기간을 부여할 수도 있다. 개선기간을 부여한 경우에는 시간을 두고[개선기간이 부여된 경우에는 개선기간 경과 이후에 상장폐지 여부를 결정하는 것이 원칙이지만, 일정한 사유 발생 시 개선기간이 경과하기 전에도 상장폐지를 할 수 있다(유가증권시장 상장규정 제25조 제4항, 제5항, 코스닥시장 상장규정 제40조 제4항, 제5항)] 개선계획이 이행되었는지 여부 등을 지켜본 후 상장폐지 여부를 다시 결정한다.

 

㈐ 상장폐지 절차의 완료(유가증권시장 상장규정 제9조, 코스닥시장 상장규정 제46조, 제47조, 코넥스시장 상장규정 제32조, 제33조)

 

통보된 상장폐지 일자부터 상장증권을 거래소에서 거래하지 못하도록 함으로써 상장폐지 절차를 완료한다. 다만 관련 위원회의 심의·의결을 거쳐 상장폐지를 결정하는 경우, 거래소는 7매매일 이내의 정리매매기간 동안 상장증권을 시장에서 거래할 수 있도록 허여할 수 있다.

 

⑵ 실질적 상장폐지의 절차

 

㈎ 실질적 상장폐지절차 개시 통보(유가증권시장 상장적격성 실질심사지침 제4조, 코스닥시장 상장적격성 실질심사지침 제5조, 코넥스시장 상장적격성 실질심사지침 제5조)

 

상장법인에 실질적 상장폐지사유가 발생한 경우 상장법인을 심사대상으로 선정하여 해당 법인에게 그 선정사실을 통보한다.

 

㈏ 관련 위원회의 실질심사 및 의결(유가증권시장 상장규정 제48조, 제49조, 코스닥시장 상장규정 제38조, 제38조의2, 코넥스시장 상장규정 제28조, 제29조)

 

관련 위원회(유가증권시장, 코스닥시장의 경우에는 기업심사위원회)의 실질심사를 거친 후 상장폐지를 통보하게 되는 데, 위원회는 일정한 경우 개선기간을 부여할 수도 있다. 개선기간을 부여한 경우에는 개선기간이 경과 후 개선계획이 이행되었는지 여부를 참작하여 상장폐지 여부를 다시 결정한다.

 

㈐ 이의신청에 대한 위원회의 심의·의결(유가증권시장 상장규정 제25조, 코스닥시장 상장규정 제40조, 코넥스시장 상장규정 제30조)

 

상장법인이 상장폐지 통보에 대하여 기한 내에 이의신청을 하는 경우, 관련 위원회(유가증권시장의 경우에는 상장공시위원회, 코스닥시장의 경우에는 시장위원회)의 심의를 거쳐 상장폐지 여부를 다시 결정한다. 유가증권시장이나 코넥스시장의 경우에는 관련 위원회가 상장폐지를 최종적으로 결정하기 이전에 개선기간을 부여할 수 있으나, 코스닥시장의 경우에는 개선기간을 부여할 수 있는 주체가 기업심사위원회로 한정되어 있기 때문에(코스닥시장 상장규정 제40조 제3항 단서) 코스닥시장 상장법인은 실질적 상장폐지와 관련하여 이의신청 단계에서 개선기간을 부여받을 수 없다고 보는 것이 타당하다.

 

㈑ 상장폐지 절차의 완료(유가증권시장 상장규정 제9조, 코스닥시장 상장규정 제46조, 제47조, 코넥스시장 상장규정 제32조, 제33조)

 

통보된 상장폐지 일자부터 상장증권을 거래소에서 거래하지 못하도록 함으로써 상장폐지 절차를 완료한다. 다만 거래소는 7매매일 이내의 정리매매기간 동안 상장증권을 시장에서 거래할 수 있도록 허여할 수 있다.

 

5. 상장폐지 관련 소송에 관한 일반론 [이하 사법 제43호 박광선, P.257-291 참조]

 

가. 소송의 형태

 

⑴ 본안소송

 

① 상장폐지의 효력을 다투는 소송 형태로는 “피고가 ○○○○. ○○. ○○.(상장폐지 결정 일자) 원고가 발행한 A 증권에 대하여 한 상장폐지결정은 무효임을 확인한다.”와 같은 내용을 청구취지로 하는 ‘상장폐지 무효확인’의 소가 가장 일반적이다. 다만 상장폐지사유가 발생한 경우에 한국거래소는 상장폐지 절차에 나아가기 전에 이를 이유로 해당 증권의 매매거래를 일시적으로 정지시키는 처분을 할 수 있는데(유가증권시장 상장규정 제153조 제1항, 코스닥시장 상장규정 제29조 제1항, 코넥스시장 상장규정 제27조 제1항), 이때 이로 인하여 법률상 이익을 침해받게 된 주체가 이미 발생한 매매거래정지처분의 무효확인 및 향후 발생할 것으로 예상되는 상장폐지절차의 이행금지를 청구취지로 하는 소를 제기하는 것도 가능하다.

 

② 실제로 매매거래정지처분에 이어 상장폐지 통보를 받은 상장법인이 거래소를 상대로 “피고가 ○○○○. ○○. ○○ 원고 발행의 A 주권에 대하여 내린 매매거래정지처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고 발행의 A 주권에 대한 상장폐지절차를 이행하여서는 아니 된다.”를 청구취지로 하는 민사소송을 제기하여, 승소확정판결을 받은 하급심판례가 있다(서울고법 2007. 4. 27. 선고 2005나108997 판결. 대법원이 상고를 기각함에 따라 확정되었다).

 

⑵ 보전소송

 

① 상장폐지의 효력을 다투는 당사자는 일반적으로 본안소송을 제기하기 이전에 상장폐지의 효력정지 또는 절차진행금지를 구하는 가처분을 신청하게 된다. 일단 정리매매절차가 진행되면 상장증권을 보유한 사람들이 대거 상장증권을 처분하게 됨에 따라 상장증권을 둘러싼 권리관계에 큰 변동이 생기게 되어 본안에서 승소확정을 받더라도 이미 상장폐지결정에 의하여 변동된 법률관계를 되돌리기 어렵기 때문에, 상장폐지의 효력을 법적으로 다투려는 당사자들은 정리매매절차 완료 이전에 법적 구제를 받을 수 있는 가처분절차를 선호할 수밖에 없고, 현실적으로는 가처분신청이 기각되면 더 이상 본안소송을 제기할 실익이 없다고 보고 본안소송을 제기하지 않는 경우도 허다하다.

 

② 당사자가 신청하는 가처분의 신청취지는 “본안판결 확정 시까지 채무자가 ○○○○. ○○. ○○.(상장폐지 결정일) 채권자가 발행한 A 증권에 대하여 한 상장폐지결정의 효력을 정지한다.”(상장폐지 효력정지 유형) 또는 “채무자는 채권자가 발행한 A 증권에 대하여 상장폐지절차를 진행하여서는 아니 된다.”(상장폐지 절차진행금지 유형)가 되는데, 둘 중 어떤 형태로 가처분을 제기하더라도 무방하다.

 

나. 소송의 당사자

 

⑴ 상장은 상장법인과 거래소 사이의 사법상의 계약이고, 상장폐지는 거래소가 상장법인을 상대로 위 계약을 해소하는 의사표시를 하는 것이므로, 상장폐지의 효력을 다투는 소송의 당사자는 상장법인과 거래소가 되는 경우가 일반적이다.

 

⑵ 상장의 당사자는 아니지만 상장폐지에 관하여 이해관계가 있는 상장증권의 보유자도 상장폐지의 무효확인을 구할 본안소송이나 이를 본안으로 하는 보전소송을 제기할 당사자적격을 가지는지 문제 된다. 일반적인 계약의 법리를 생각하면, 계약당사자도 아닌 제3자가 계약의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있다는 것이 다소 어색하게 느껴지기도 하지만, 상장증권 보유자는 상장폐지가 일어날 경우 보유하고 있는 상장증권을 더 이상 거래소가 운영하는 시장에서 처분할 수 없게 되는 직접적인 불이익을 받게 되고, 이는 일반적인 계약당사자의 채권자나 주주가 계약파기로 인하여 받는 간접적인 불이익과는 명백히 구별되는 성질의 것인 점, 상장증권 보유자가 누리는 시장에서 증권을 거래할 수 있는 법적지위는 자본시장법과 그 위임을 받은 상장규정에 의하여 법적으로 보장되는 지위인 점을 고려하면, 상장증권 보유자도 상장폐지의 무효확인을 구할 법률상 이익 내지는 당사자적격을 갖추고 있다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 아직 상장증권 보유자의 당사자적격을 명시적으로 인정한 대법원판례는 없지만, 상장증권 보유자의 당사자적격을 인정한 하급심판례는 존재한다(서울남부지법 2004. 6. 18. 선고 2004가합2268 판결. 상장증권 보유자의 소의 이익이 문제 된 사안은 아니었으나 서울남부지방법원 2011. 5. 12.자 2011카합244 결정에서 담당 재판부는 상장증권 보유자의 가처분 신청을 기각하면서 ‘상장계약의 당사자가 아닌 주주가 상장폐지절차의 부당성을 다툴 수 있는 법적 지위에 있다는 점을 인정할 소명자료가 없다’는 내용을 근거로 적시하였다. 그러나 상장증권 보유자에게 상장폐지의 효력을 다툴 법률상 이익이 있다는 견해에 따르면, 위 표현은 적절하지 않다).

 

다. 소송의 관할

 

⑴ 토지관할

 

㈎ 본안소송

 

상장폐지의 효력을 다투는 민사소송의 경우 민사소송법 제2조 내지 제25조의 토지관할에 관한 규정의 적용을 받는다. 따라서 위 민사소송은 피고가 되는 한국거래소의 본점인 ‘부산 남구’를 관할하는 부산지방법원 동부지원(민사소송법 제2조), 한국거래소의 유가증권시장, 코스닥시장 등이 위치하는 ‘서울 영등포구’를 관할하는 서울남부지방법원(민사소송법 제12조)에 보통재판적이 있는데(해당 행정구역을 관할하는 법원이 어디인지는 각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률 [별표 3]에서 확인 가능하다), 실제로는 대부분의 소송이 서울남부지방법원에 제기되고 있다.

 

㈏ 보전소송의 경우

 

① 가처분의 재판은 ‘본안의 관할법원’ 또는 ‘다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원’이 관할하는데(민사집행법 제303조), 부산지방법원 동부지원과 서울남부지방법원은 ‘본안의 관할법원’이므로 상장폐지의 효력을 다투는 가처분 사건에 대한 토지관할이 있다. 한편 상장폐지에 관한 보전소송에서는 폐지의 대상인 상장증권이 다툼의 대상이 되므로, 상장증권의 실물이 있는 장소(한국예탁결제원이 증권을 보관하는 장소, 명의개서대리인이 주권을 보관하는 장소 등이 이에 해당할 수 있다)를 관할하는 지방법원도 민사집행법에 기하여 상장폐지의 효력을 다투는 가처분 사건에 대한 토지관할이 있다.

 

② 실무적으로는, 서울중앙지방법원이 접수된 가처분 사건에 대해서 타 법원으로 이송결정을 하지 않고 기각결정을 한 사례가 있는데, 위 결정문에는 관할의 근거가 적시되어 있지 않아 어떤 근거에서 관할을 인정한 것인지 분명하지 않다. 다만 상장증권의 실물이 서울중앙지방법원의 관할구역 내에 있었음을 사유로 ‘다툼의 대상이 되는 곳을 관할하는 지방법원’으로서 토지관할이 있다고 판단하지 않았을까 하고 짐작할 뿐이다.

 

⑵ 사물관할

 

상장폐지의 효력을 다투는 민사소송이나 보전소송은 민사소송 등 인지법 제2조 제4항이 정하는 ‘재산권에 관한 소로서 그 소송목적의 값을 계산할 수 없는 것’ 또는 ‘비재산권을 목적으로 하는 소송’으로 분류하는 것이 타당하므로[상장폐지를 다투는 소송은 경제적 이익과 직접적으로 연관되어 있기 때문에 ‘재산권에 관한 소로서 그 소송목적의 값을 계산할 수 없는 것’에 해당하는 것이지만, 이를 ‘비재산권을 목적으로 하는 소송’으로 분류하더라도, 사물관할이나 인지액에 있어서의 차이는 발생하지 않는다(민사소송 등 인지법 제2조 제4항, 제9조 제2항, 민사소송 등 인지규칙 제18조의2 본문, 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 제2조 등 참조)], 그 소송에 대한 제1심은 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 제2조에 따라 지방법원 또는 지원 ‘합의부’의 관할에 속하게 된다.

 

6. 상장폐지 관련 소송의 주요 쟁점 [이하 사법 제43호 박광선, P.257-291 참조]

 

상장폐지의 효력을 다투는 소송에서 문제 되는 쟁점은 크게, ① 소송의 적법 여부에 관한 쟁점(주로 거래소의 본안전항변에 의하여 쟁점화 된다), ② 상장폐지의 근거가 되는 규정의 효력 유무에 관한 쟁점, ③ 상장폐지 사유·절차에 관한 규정을 해석·적용하는 문제에 관한 쟁점으로 분류할 수 있다.

 

가. 소송의 적법 여부에 관한 쟁점

 

⑴ 상장폐지의 효력을 다투는 행정소송 제기가 가능한지 여부

 

서울행정법원 2003구합19456 사건은 상장법인이 거래소를 상대로 상장폐지의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 사례이다. 당시 법원은 행정소송을 각하하였는데, 그 논거는 상장폐지는 사법상의 계약을 해소하는 거래소의 의사표시로서 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다는 것이었다(서울행법 2004. 2. 4. 선고 2003구합19456 판결).

 

⑵ 상장증권 보유자가 상장폐지의 효력을 다툴 당사자적격이 있는지 여부

 

서울남부지방법원 2004가합2268 사건에서는 상장의 당사자가 아닌 상장증권 보유자가 상장폐지의 효력을 다투는 소를 제기할 수 있는지가 문제 되었다. 위 사건에서 법원은 상장증권 보유자도 상장폐지의 효력을 다툴 당사자적격이나 법률상 이익이 있다는 판단을 하였다(서울남부지법 2004. 6. 18. 선고 2004가합2268 판결).

 

⑶ 정리매매절차 종료 후에도 상장폐지의 효력을 다투는 소를 제기할 법률상 이익이 있는지 여부

 

㈎ 본안소송의 경우

 

① 거래소는 수차례에 걸쳐 상장폐지의 효력을 다투는 소송 과정에서 상장폐지의 마지막 단계인 정리매매절차 종료 후에는 상장폐지의 효력을 다툴 법률상 이익이 없다는 본안전항변을 제기한 바 있다. 거래소 입장에서는 정리매매절차를 마치고 더 이상 상장증권이 시장에서 거래될 수 없도록 한 이후에는 상장폐지를 위해 추가로 할 행위가 남아 있지 않게 되므로, 이 경우 마치 상장폐지는 이미 흘러간 과거의 법률관계인 것처럼 보이기 때문이다.

 

② 하급심판례 중에는 위와 같은 사안에서 법률상 이익을 긍정하는 입장을 취한 것(서울고법 2016. 12. 15. 선고 2013나43378 판결, 서울남부지법 2015. 12. 18. 선고 2015가합104238 판결, 서울남부지법 2016. 5. 13. 선고 2016가합100103 판결)과 부정하는 입장을 취한 것(서울남부지법 2005. 6. 24. 선고 2004가합6697 판결)이 모두 존재하나, 하급심은 최근 10년간 일관되게 상장법인의 법률상 이익을 긍정하여 왔으므로, 전자의 방향으로 실무가 정착되었다고 보더라도 무방할 것이다.

 

③ 다음과 같은 이유로 긍정설의 입장이 타당하다. ㉠ 상장폐지 무효확인의 소에서 다툼의 대상은 ‘거래소의 의사표시’이므로, 거래소의 의사표시의 외관이 존재하고 그로 인한 법적 불이익이 지속되고 있는 이상 소를 제기할 법률상 이익이 있다고 보아야 하고, 무효를 전제로 한 사실상의 조치가 완료되었다고 하여 그 법률상 이익이 소멸하였다고 볼 것은 아니다. 이는 임대차계약이 부적법하게 해지된 이후 임차인이 임대인의 요구에 못 이겨 일단 퇴거를 하였다고 하더라도, 여전히 그 임대차계약이 존속한다는 점을 소구할 법률상 이익을 가진다는 점에 견주어 보면 이해가 가능하다. ㉡ 자본시장법은 주권상장법인에 대하여 주식의 발행·배정, 의결권 없는 주식의 한도 등과 관련한 특례조항을 두고 있다. 만약 상장폐지가 무효라는 확인판결이 확정되면, 거래소가 상장증권의 거래를 재개시키는 별도의 기술적 조치를 취하지 않더라도 자본시장법상 특례조항에 따른 법적 지위는 즉시 복귀될 수 있다. ㉢ 상장폐지결정이 나오고 나서 정리매매절차가 종료되는 데에는 일반적으로 한 달도 걸리지 않으므로, 상장법인이나 상장증권 보유자가 아무리 빨리 소송을 제기하더라도 정리매매절차 이전에 본안판결을 받는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 정리매매절차가 종료되었다고 하여 상장법인이나 상장증권 보유자가 상장폐지의 효력을 다툴 확인의 이익이 상실되었다고 보는 것은, 법원이 상장폐지에 대한 사법심사를 포기하는 것과 마찬가지의 결과를 초래한다.

 

㈏ 보전소송의 경우

 

① 그렇다면 보전소송의 법률상 이익도 본안소송의 법률상 이익과 동일하게 볼 수 있을까? 정리매매절차가 끝난 후에도 보전소송을 제기할 법률상 이익이 있는지 여부를 논할 때에는, 보전소송이 어떤 형태로 제기되어 있는지를 살펴볼 필요가 있다.

 

② 먼저 ‘상장폐지의 효력정지’ 형태의 보전소송인 경우에는 당사자가 소구하는 법적 상태가 상장폐지 무효확인의 소가 목적으로 하는 것과 기본적으로 동일하므로 앞서 본안소송과 관련하여 본 논의내용이 그대로 적용될 수 있을 것이다. 따라서 정리매매절차가 종료되었다고 하더라도 ‘상장폐지의 효력정지’ 형태의 보전소송을 제기하는 것은 얼마든지 가능할 것이고, 하급심 실무에서도 상장폐지의 효력정지를 구하는 가처분 사건에서 정리매매절차가 종료되었다는 이유로 그 신청의 이익을 부정하지는 않고 있다(서울고법 2009. 11. 25.자 2009라1754 결정, 서울고법 2009. 12. 21.자 2009라1878 결정, 서울고법 2012. 3. 23.자 2011라1748 결정, 서울고법 2012. 5. 23.자 2011라1793 결정, 서울고법 2013. 9. 6.자 2013라630 결정, 서울고법 2013. 9. 2.자 2013라637 결정, 서울남부지법 2009. 4. 28.자 2009카합452 결정 등을 보더라도, 법원은 정리매매절차가 완료된 이후에도 상장폐지 효력정지가처분 신청을 각하하지 않고 그에 대한 본안판단을 하고 있음을 확인할 수 있다).

다만 상장증권을 둘러싼 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사건인 정리매매절차가 모두 종료되고 나면, 굳이 본안판결 이전에 시급히 가처분을 발령할 필요성이 줄어들게 되므로 정리매매절차가 종료되었다는 사정은 가처분의 보전의 필요성을 판단함에 있어서는 부정적인 요소로 작용할 것이다(서울고법 2009. 11. 25.자 2009라1754 결정, 서울고법 2009. 12. 21.자 2009라1878 결정, 서울남부지법 2009. 4. 28.자 2009카합452 결정은, 정리매매절차가 종료된 사정을 가처분을 발령할 보전의 필요성을 부정하는 근거로 삼았다).

 

③ 한편 정리매매절차는 상장증권을 둘러싼 이해관계인들에게 중대한 영향을 주는 사건이므로, 만약 상장폐지의 효력정지를 구하는 가처분이 정리매매절차 이전에 제기되었다면 가처분 사건은 정리매매절차 종료 이전에 마무리 되는 것이 바람직하다. 실제로 하급심에서는 정리매매절차 개시 전에 상장폐지 효력정지를 구하는 가처분이 제기되는 경우에 신청서 접수, 심문기일 통지 및 진행, 결정 고지 절차를 5~14일 이내에 처리함으로써, 모든 절차가 정리매매절차 종료 이전에 종료될 수 있도록 하고 있다.

 

④ 상장법인 등이 제기하는 보전소송 중에는 상장폐지의 효력정지를 구하는 가처분 외에도 정리매매의 개시금지나 상장폐지절차 진행금지 등을 구하는 가처분이 있을 수 있다. 위와 같이 거래소의 행위금지를 구하는 가처분신청은 상장폐지절차의 마지막 단계인 정리매매가 완료된 이후에는 법률상 이익을 부정할 수밖에 없다.

하급심판례도 정리매매절차가 종료된 이후 ‘상장폐지절차의 진행금지’, ‘정리매매 개시금지’를 신청취지로 하여 제기된 가처분신청은 과거의 법률관계나 권리관계를 다투는 것에 불과하여 법률상 이익이 없다고 판단한 바 있다(서울고법 2009. 11. 3.자 2009라1095 결정).

 

⑷ 상장폐지절차의 이행금지를 구함과 동시에 이와 별도로 매매거래정지처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부

 

① 거래소는 종종 상장폐지절차에 들어가기 이전에 상장증권에 대한 매매거래를 정지하는 처분을 하기도 한다[현행 유가증권시장 상장규정에도 상장증권의 매매거래정지에 관한 규정이 존재한다(제153조). 위 규정에는 ‘상장폐지사유에 해당(상장적격성 실질심사의 대상인 경우에는 그에 해당하는 사실이 확인된 경우로 한다)되는 경우’도 매매거래정지사유의 하나로 규정되어 있다].

 

② 이때 상장법인 입장에서는 매매거래정지처분이 상장폐지절차에 포함되는 것으로 보고 상장폐지절차의 이행금지만 구하면 충분한 것인지, 아니면 매매거래정지처분의 무효확인도 별도로 소구해야 하는 것인지 고민이 될 수 있다.

 

③ 하급심판례는 상장폐지와 매매거래정지는 근거 규정과 절차를 달리하는 별개의 행위에 해당하고, 상장폐지절차 이행금지를 명하는 판결이 확정된다고 하여 거래소가 당연히 매매거래정지처분을 해제할 것이라고 볼 수는 없으므로, 상장폐지절차의 이행금지와는 별도로 매매거래정지처분의 무효확인을 구할 법률상 이익을 인정할 수 있다고 판시하였는데(서울고법 2007. 4. 27. 선고 2005나108997 판결), 이를 반대로 해석하면 상장법인으로서는 매매거래정지처분의 무효확인까지 별도로 소구해야 정상적인 매매거래를 유지할 수 있다는 뜻도 된다. 명시적인 판례는 없지만, 위와 같은 논리는 보전소송에 대해서도 그대로 적용될 수 있을 것이다.

 

나. 상장폐지의 근거가 되는 규정의 효력 유무에 관한 쟁점

 

⑴ 상장규정에 대한 유효성 판단 기준

 

㈎ 약관의 규제에 관한 법률에 정한 기준

 

① 대법원은 거래소가 제정한 상장규정이 계약의 일방 당사자인 거래소가 다수의 상장신청법인과 사이에 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관으로서의 성질을 가진다고 판시하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결).

이에 따르면, 상장규정에 대해서도 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)이 적용되므로, 만일 상장규정의 특정 조항이 약관규제법상 효력규정에 위배된다면 그 조항은 무효로 보아야 할 것이다.

 

② 약관규제법상 효력규정 중에서 상장규정에 대하여 적용될 수 있을 법한 것으로는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항(제6조 제2항 제1호)’, ‘고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항(제6조 제2항 제2호)’, ‘계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항(제6조 제2항 제3호)’, ‘법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항(제9조 제1항 제3호)’ 등이 있다.

 

㈏ 대법원판례에서 제시하는 기준

 

대법원은 상장규정이 법률에 근거를 두고 있고 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있는 점, 거래소가 고도의 공익적 성격을 가진 주체인 점 등을 들면서, 상장 규정이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반한다거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약함으로써 그 법률의 입법목적이나 취지에 반하는 내용을 담고 있다면 그 조항은 위법하여 무효라고 보아야 한다고 판시하였다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결). 이는 약관규제법 조항과 일부 중복되는 측면이 있지만 보다 포괄적인 시각에서 상장규정의 유·무효를 판단하도록 하는 것으로서 약관규제법상 판단 기준과는 구별되는 의의를 지닌다.

 

⑵ 구체적 사례

 

아래에서는 대법원과 하급심에서 문제 된 실제 사례들을 봄으로써 약관규제법 및 대법원판례에서 제시하는 판단 기준이 실무에서 어떻게 구현되고 있는지 살펴본다.

 

㈎ 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 : 구 유가증권 상장규정(2005. 1. 21. 규정 제7호 유가증권시장 상장규정 부칙 제2항으로 폐지) 제37조 제1항 제9호(상장법인이 구 회사정리법상 회사정리절차 개시신청을 하였다는 것을 형식적 상장폐지사유로 규정한 조항)46)이 무효인지 여부(적극)

 

* 참고로, 유가증권 상장규정은 거래소의 형태 변경과 맞물려 2005. 1. 21. 제정된 유가증권시장 상장규정이 시행되기 전까지 상장에 관한 사항을 규율하여 왔다. 참고로, 이 대법원판례에서 무효로 평가된 유가증권 상장규정 제37조 제1항 제9호의 취지는 구 유가증권시장 상장규정 제80조 제1항 제9호(‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 규정에 의하여 회생절차 개시의 신청’을 상장폐지 사유로 정한 조항)를 통하여 승계되어 오다가, 이 대법원판결이 선고된 직후의 2007. 12. 7.자 개정을 통하여 자취를 감추었다.

 

대법원은 이 사안에서 앞서 본 판례상의 기준을 제시하면서 구 회사정리법상 회사정리절차 개시신청을 하였다는 이유만으로 상장폐지에 이르도록 규정한 구 유가증권 상장규정 제37조 제1항 제9호는 비례의 원칙, 형평의 원칙, 회사정리법의 입법목적·취지에 반하여 위법·무효라고 판단하였다. 당시 대법원이 위 조항을 위법·무효로 판단한 구체적인 근거는 다음과 같다. ① 회사정리절차의 개시신청을 하였다는 이유만으로 그 기업의 구체적인 재무상태나 회생가능성 등을 전혀 심사하지 아니한 채 곧바로 상장폐지를 하도록 한 상장규정 조항은, 위 조항의 목적인 ‘부실기업의 조기퇴출과 이를 통한 주식시장의 거래안정 및 투자자 보호’에 비하여 ‘상장법인과 기존 주주들이 상실할 이익’을 지나치게 희생시키는 것으로서, 비례의 원칙에 현저히 어긋난다. ② 상장규정이 회사정리절차의 신청을 상장폐지사유로 정한 것은 회사정리절차를 선택한 기업을 기업구조조정 촉진법에 따른 공동관리절차를 선택한 기업에 비하여 합리적인 근거 없이 차별하는 것으로서, 형평의 원칙에 어긋나고, 정의관념에도 반하는 결과를 초래한다. ③ 해당 상장규정 조항은 회사정리절차를 선택할 경우에 과도한 불이익을 가하여 회사정리법에 기한 회생의 기회를 현저하게 제한하고 회사정리절차를 통하여 조기에 부실을 종료할 기회를 박탈함으로써 사실상 회사정리법상 보장된 회사정리절차를 밟을 권리를 현저히 제약한다. 이는 부실이 심화되기 전에 조기에 회사를 정상화하도록 하려는 회사정리법의 입법목적과 취지에 반한다. ④ 해당 상장규정 조항에 따른 상장폐지가 있은 이후인 2006. 4. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 제정·시행되었는데, 위 법은 구 회사정리법과 비교할 때 재정적으로 위기에 처한 채무자의 절차 진입을 조기에 유도하여 자원의 효율적 배분을 도모함과 동시에 회생절차를 활성화하고 또한 회생절차의 조기종결을 도모하는 방향으로 기업회생절차를 개선한 것이다. 위 법의 입법목적까지 고려하면 해당 상장규정 조항은 더욱 부당하고 균형을 잃은 것이다.

 

㈏ 대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499 결정 : 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업과 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제88조 제2항, 제3항(현행 자본시장법 제390조 제1항, 제2항과 내용이 유사함)의 위임조항이 무효인지 여부(소극)(상장규정 자체의 효력이 쟁점이 된 사례는 아니라는 점에서 다른 사례들과 결을 달리함. 다만 근거가 되는 법률조항이 무효이면, 이에 근거를 둔 상장규정도 무효가 될 것이므로 결과적으로는 상장규정의 효력과 직결된 사례임)

 

구 증권거래법 제88조 제2항, 제3항은 거래소가 상장규정을 통하여 ‘유가증권의 상장기준·상장심사 및 상장폐지에 관한 사항’, ‘유가증권의 매매거래정지와 그 해제에 관한 사항’, ‘기타 상장유가증권의 관리에 관하여 필요한 사항’을 정하도록 위임하는 취지의 규정인데, 이 판례 사안은 위 조항이 포괄위임입법금지 원칙에 반하여 무효인지 여부가 쟁점이 된 사안이다. 위 사안에서 대법원은 위 법률조항은 위 법률 규정의 내용은 공법적 단체인 거래소의 자치적인 사항을 그 규정으로 정하도록 위임한 것이므로 위 규정에는 헌법 제75조, 제95조(헌법 제75조는 대통령령과 관련된 규정이고, 헌법 제95조는 총리령·부령과 관련된 규정임)에서 정하는 포괄적인 위임입법의 금지가 원칙적으로 적용되지 않는데다가, 상장규정은 고도로 전문적이고 기술적인 내용에 관한 것으로서 제도나 환경의 변화에 따른 탄력성이 요구되므로 위임의 범위가 다소 포괄적이라고 하더라도 그것이 포괄위임입법금지에 위배된다고 볼 수 없다고 판시하였다.

 

㈐ 대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499 결정 : 구 유가증권 상장규정(2005. 1. 21. 규정 제7호 유가증권시장 상장규정 부칙 제2항으로 폐지) 제37조 제1항 제1호(최근 사업연도의 주권상장법인에 대한 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우를 형식적 상장폐지사유로 포함시킨 조항, 현행 유가증권시장 상장규정 제48조 제1항 제2호 (가)목도 ‘최근 사업연도의 개별재무제표 또는 연결재무제표에 대한 감사의견이 부적정이거나 의견거절인 경우’를 상장폐지사유로 정하고 있음)가 무효인지 여부(소극)

 

거래소는 2001. 11. 28. 구 유가증권 상장규정 제37조 제1항 제1호를 개정하여 최근 사업연도의 주권상장법인에 대한 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우에 형식적 상장폐지가 되도록 하는 규정을 두었는데, 이는 최근 2사업연도 연속으로 부적정 또는 의견거절이 있을 것을 요건으로 한 기존 규정보다 상장폐지 요건을 훨씬 완화한 것이었다. 이 판례 사안에서 개정된 조항에 따라 주권이 상장폐지된 주식회사는 상장법인에게 불리하게 개정된 위 조항이 구 증권거래법의 위임범위를 일탈하거나 불공정한 약관에 해당하여 무효라는 주장을 제기하였는데, 대법원은 다음과 같은 이유를 들며 그 주장을 배척하였다. ① 거래소로서는 상장법인의 재무건전성과 회계의 투명성을 유지하여 시장에 대한 투자자의 신뢰를 보호할 필요성이 있는데 이는 엄격하고 투명한 상장기준을 통한 실효성 있는 관리·감독을 통하여 이루어질 수 있는 것이다. 한편 상장법인이 상장으로 누리는 이익도 결국은 거래소에 대한 시장 참여자의 신뢰에 바탕을 두고 있는 것이어서 투자자의 신뢰를 해하지 아니하는 범위 내에서만 보호받을 수 있는 것이다. ② 상장법인이 제출하는 사업보고서와 그에 대한 감사인의 감사보고서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 평가할 수 있는 거의 유일한 자료임과 동시에 투자자들의 투자의사 결정의 주된 근거가 되며 공정하고 타당한 시장가격이 형성되기 위한 전제가 된다. 감사인의 감사보고서상 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우에는 불특정 다수의 투자자들의 신뢰를 해칠 가능성이 객관적으로 명백하다. ③ 1997년 말부터 시작된 외환위기 이후 기업들이 자금조달을 위하여 거래소시장을 통한 직접금융 방식에 크게 의존하게 됨에 따라 투자자 보호를 위하여는 상장폐지기준 등을 강화할 필요가 있었다.

㈑ 서울남부지방법원 2013. 4. 25.자 2013카합271 결정 : 구 코스닥시장 상장규정(2014. 7. 16. 규정 제1059호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3항(거래소가 상장법인에게 개선기간을 부여할 수 있도록 정한 조항, 코스닥시장 상장규정 제40조 제3항의 문언은 위 결정 후 수차례 개정·변경되었지만, 개선기간 부여에 관한 거래소의 넓은 재량은 현행 조항에서도 유지되고 있음)이 무효인지 여부(소극)

 

구 코스닥시장 상장규정 제40조 제3항은 상장폐지 통보를 받은 상장법인이 이의신청을 하였을 때 개선기간을 부여할 수 있도록 정하면서도, 개선기간의 부여 여부나 부여되는 기간의 길이에 대해서는 구체적인 기준 없이 거래소의 재량에 맡기고 있었다. 이에 한 상장법인은 소송 과정에서 거래소의 전적인 재량에 따라 개선기간 부여 여부 및 기간을 결정하도록 한 상장규정 조항이 거래소에 지나치게 포괄적인 재량을 부여하는 것이어서 위법·무효라고 주장하였으나, 위 주장은 받아들여지지 않았다.

 

㈒서울남부지방법원 2015. 12. 18. 선고 2015가합104238 판결 : 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (나)목(일정 규모 이상의 횡령·배임 혐의가 공시 등을 통하여 확인되는 경우로서 기업의 계속성, 경영의 투명성 또는 그 밖에 코스닥시장의 건전성 등을 종합적으로 고려하여 상장폐지가 필요하다고 인정되는 때를 실질적 상장폐지사유로 삼은 조항, 현재도 시행되고 있는 조항임)이 무효인지 여부(소극)

 

위 판례 사안은, 주권의 상장이 폐지된 주식회사가 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (나)목은 유죄가 확정되지 않은 범죄혐의를 가지고 불이익을 부과하는 것이기 때문에 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)에 위배되어 무효라는 주장을 제기한 사안이다. 그러나 법원은 위 사안에서 위 상장규정 조항이 상장법인에게 유죄의 가능성 또는 개연성으로 인한 불이익을 필요최소한도 이상으로 부과하는 조항이라고 보기 어렵다는 등의 이유로 위 주장을 받아들이지 않았다.

 

㈓ 서울고등법원 2015. 1. 9. 선고 2014나22774 판결 : 코스닥시장 상장규정 부칙(2012. 12. 26.) 제1조, 제2조 본문(새로운 영업손실의 평가방식이 개정일이 속한 사업연도부터 즉시 적용되도록 한 상장규정 부칙조항)이 무효인지 여부(소극)

 

한국거래소는 2012. 12. 26. 코스닥시장 상장규정을 개정하면서 2012 회계연도부터는 새로운 영업손실 평가방식(2차 개정회계기준)을 각각 적용하도록 하는 내용의 부칙 조항(부칙 제883호 제1조, 제2조 본문)을 신설하였다. 당시 코스닥시장 상장규정 제38조 제1항 제4호의3은 ‘제28조 제1항 제3의2호에 의하여 관리종목으로 지정된 코스닥시장 상장법인이 최근 사업연도에 영업손실이 있는 경우’라는 형식적 상장폐지사유를 규정하고 있었기에, 코스닥시장 상장법인 입장에서는 2012 회계연도가 얼마 남지 않은 시점에서 이를 토대로 한 상장폐지 여부의 판단기준이 변동되는 결과가 초래되었다. 위 판례 사안은 최근 사업연도에 영업손실이 발생하였다는 사유로 주권의 상장이 폐지된 주식회사가 위 부칙조항이 소급효금지의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 주장을 제기한 사안인데, 법원은 2012 회계연도 결산일인 2012. 12. 31. 이전에 부칙조항이 신설되었으므로, 이를 완결된 사실관계에 대한 소급적용(진정소급효)한 조항으로 볼 수 없는 점, 기존 영업손실 평가방식이 유지되리라고 본 상장법인의 신뢰가 정당하다고 볼 수도 없는 점, 상장법인이 입은 신뢰침해보다는 신설 부칙조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적이 우월하다는 점 등을 들면서, 위 주장을 받아들이지 않았다.

 

㈔ 서울남부지방법원 2013. 4. 15.자 2013카합234 결정 : 구 유가증권시장 상장규정(2013. 2. 22. 규정 제891호로 개정되기 전의 것) 제80조 제15호(관리종목으로 지정된 유가증권시장 주권상장법인의 최근 사업연도의 사업보고서상 매출액이 50억 원 미만인 경우를 상장폐지사유로 삼은 조항, 현행 유가증권시장 상장규정 제48조 제1항 제7호에도 동일한 내용이 규정되어 있음)가 무효인지 여부(소극)

 

위 판례 사안에서 상장폐지 효력정지가처분을 신청한 주식회사는 위 상장규정 조항이 재무건전성이나 존속능력에 대한 검토 없이 상장폐지에 이르도록 한 것으로서 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되어 무효라고 주장하였으나, 법원은 위 주장을 받아들이지 않았다.

 

㈕ 서울남부지방법원 2012. 4. 13.자 2012카합250 결정 : 코스닥시장 상장규정 제38조 제1항 제2호(발행된 어음 또는 수표가 주거래은행에 의하여 최종부도로 결정되거나 거래은행에 의하여 거래가 정지되는 경우를 형식적 상장폐지사유로 삼은 조항, 현재도 시행되고 있는 조항임)가 무효인지 여부(소극)

 

위 판례 사안에서 상장폐지 무효확인의 소를 제기한 주식회사는 미지급금액이나 사유를 구체적으로 따져보지 않고 최종부도결정 또는 거래정지가 있었다는 사정만으로 주권의 상장을 폐지하도록 하는 상장규정 조항이 비례의 원칙, 약관규제법 제6조에 반하고 상장제도의 목적에도 위배되어 무효라고 주장하였다. 그러나 법원은 상장법인이 발행한 어음이 최종부도로 결정되거나 거래가 정지되는 경우 그 미지급금액이나 사유를 불문하고 일반투자자들의 신뢰에 미치는 영향이 매우 큰 점, 자본시장법에서도 상장법인이 발행한 어음이 부도나거나 당좌거래가 정지되는 경우 은행은 이를 거래소에 통보하여야 하고, 법인은 그 사유가 발생한 날의 다음 날까지 이에 관한 보고서를 금융위원회에 제출하도록 규정하는 등 이는 법률상 매우 중요한 사항으로 취급되는 점 등을 들면서, 위 주장을 받아들이지 않았다.

 

㈖ 서울남부지방법원 2011. 8. 29.자 2011카합400 결정 : 코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (사)목을 구체화한 시행세칙 제33조 제11항 제6호(현재도 시행되고 있는 조항임)가 상장규정에서 위임한 범위를 넘어서는 내용을 담고 있어 무효이거나, 약관규제법 제6조의 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 여부(소극)

 

코스닥시장 상장규정 제38조 제2항 제5호 (사)목은 ‘관리종목 또는 투자주의 환기종목으로 지정된 코스닥시장 상장법인에 대하여 세칙에서 정하는 경영권 변동사실이 공시 등을 통해 확인되는 경우’를 실질적 상장폐지사유로 규정하고 있는데, 코스닥시장 상장규정 시행세칙 제33조 제11항 제6호는 ‘최대주주의 변경사실’을 ‘세칙에서 정하는 경영권 변동사실’의 한 예로 규정하였다. 위 판례 사안에서 상장폐지무효확인의 소를 제기한 주식회사는 위 시행세칙 조항이 상장규정의 위임범위를 일탈하고 약관규제법 제6조가 금하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’ 또는 ‘고객이 계약의 거래형태 등 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항’에 해당하여 무효라는 주장을 하였다. 그러나 법원은 상장규정의 ‘경영권 변동사실’의 의미를 ‘경영권변동의 징후 사실’ 정도로 폭넓게 해석하는 것이 상장규정의 취지에 부합하는 점, 거래소는 관리종목 등 부실징후 기업에 상장폐지 실질심사를 진행함에 있어 그 구체적인 기준을 시행세칙으로 정할 폭넓은 재량을 가지고 있는 점, 상장법인 입장에서도 ‘경영권 변동사실’의 구체적인 내용은 시행세칙에 의하여 확정되는 것임을 인식할 수 있었던 점 등을 근거로 들면서, 위 주장을 받아들이지 않았다.

 

㈗ 서울남부지방법원 2011. 5. 12.자 2011카합244 결정 : 주권에 대한 상장폐지 결정을 함에 있어 주주들에게 의견을 진술할 기회를 부여하지 않는 유가증권시장 상장규정 및 시행세칙 조항이 무효인지 여부(소극)

 

유가증권시장 상장규정과 시행세칙은 상장폐지절차와 관련하여 상장법인의 대표자에게 의견진술의 기회를 부여하는 규정을 두고 있지만, 상장법인의 주주들에게는 의견진술의 기회를 부여하는 규정은 두고 있지 않다. 위 판례 사안에서 상장폐지 효력정지가처분을 신청한 상장법인의 주주들은, 주주들에게 의견진술의 기회를 부여하지 않는 상장규정과 시행세칙이 현저히 공정성을 잃은 약관에 해당하여 무효라는 주장을 하였으나 위 주장은 받아들여지지 않았다.

 

㈘ 서울고등법원 2007. 8. 16. 선고 2006나85367 판결 : 거래소가 코스닥시장 상장규정 시행세칙을 금융감독위원회(현 금융위원회)의 승인 없이 제정한 것이 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업과 관한 법률 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제115조 제1항(거래소가 상장규정을 제정할 때 금융감독위원회의 승인을 받아야 한다고 규정한 조항)에 위배되어 무효인지 여부(소극)

 

위 판례 사안에서 상장폐지 무효확인의 소를 제기한 주식회사는 상장폐지의 근거가 된 코스닥시장 상장규정 시행세칙 조항이 금융감독위원회의 승인 없이 제정된 것이기 때문에 구 증권거래법 제115조 제1항에 위배되어 무효라고 주장하였다. 그러나 법원은 거래소가 해당 사항을 시행세칙으로 위임하겠다는 내용의 상장 규정을 제정하여 금융감독위원회의 승인을 받았고, 위 시행세칙 조항은 이에 따라 제정된 것으로 보이는 점, 상장규정에는 헌법상 포괄위임입법금지가 적용된다고 볼 수도 없는 점 등을 근거로 들면서, 위 주장을 받아들이지 않았다.

 

다. 상장규정의 해석 및 적용에 관한 쟁점

 

⑴ 형식적 상장폐지사유의 해석·적용과 관련하여

 

① 형식적 상장폐지사유는 특정한 사유가 발생하면 곧바로 상장폐지를 하도록 규정한 조항으로 거래소의 재량범위가 현저히 축소되어 있으므로, 근거가 되는 상장 규정 자체가 무효가 되지 않는 이상 형식적 상장폐지의 효력을 다투기는 쉽지 않다.

 

② 다만 형식적 상장폐지사유 중 ‘최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사보고서상 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우’는 그 사유의 해당 여부가 오로지 외부감사인의 의견에 달려 있어, 다른 형식적 상장폐지사유에 비하여 그 해석 및 적용을 다투는 주장이 유독 빈번하게 제기되는 편이다. 그러나 이와 관련하여 하급심은 반복적으로 감사인의 감사의견은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 그와 같은 특별한 사정의 존재, 예컨대 감사의견이 경험칙에 반하거나 합리적인 근거가 없다는 점 등은 이를 주장하는 측이 입증하여야 한다는 취지의 판시를 하면서 상장법인 측의 주장을 배척하고 있으므로, 그 주장이 받아들여질 가능성은 매우 희박하다[서울남부지법 2005. 12. 9. 선고 2005가합4469 판결, 서울남부지법 2013. 10. 18. 선고 2013가합12892 판결, 서울남부지법 2015. 4. 22.자 2015카합20126 결정 등 참조. 하급심판례의 내용만 보아서는 어느 정도의 입증이 있어야 특별한 사정의 존재가 입증된 것으로 볼 수 있는지 명확히 알기 어려우나, 외부감사인이 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄(이하 ‘외감법’이라 한다) 등으로 유죄 확정판결을 받았거나, 외부감사인이 근거를 들어 자신의 감사의견에 잘못이 있었음을 인정하였다는 등의 사정이 있다면, 특별한 사정이 입증되었다고 볼 수 있을 것이다. 하급심판례는 위 입장의 근거로, ① 외감법상 외부감사인의 감사는 고도의 전문적 지식·기술이 필요한 영역으로서 감사인의 재량이 큰 영역인 점, ② 감사인은 외감법 등 관련 법령에 의하여 엄격한 법적 책임을 부담하는 점 등을 든다].

 

③ 형식적 상장폐지사유의 해석·적용을 다투는 당사자의 주장을 받아들인 거의 유일한 판례로 서울남부지방법원 2013. 6. 21. 선고 2012가합19186 판결이 있다.

위 사안은 거래소가 ‘최근 사업연도 말을 기준으로 자본전액잠식 상태인 경우’라는 형식적 상장폐지사유가 발생하였음을 이유로 주권의 상장폐지를 하자 상장법인이 자본전액잠식이 발생하지 않았다고 주장하며 상장폐지의 효력을 다툰 사안인데, 법원은 위 사안에서 자본전액잠식이 발생하였다고 본 한국거래소의 판단이 잘못되었다고 보면서 상장법인의 주장을 받아들였다. 다만 위 사안은 법원의 판결이 있기 전에 자본전액잠식 여부를 판단하는 데에 중요한 잣대가 된 증권선물위원회의 불이익처분을 취소하는 확정판결이 내려지는 등의 특별한 사정이 있었던 사안으로, 쉽게 일반화시킬 수 있는 성질의 사례는 아니다.

 

⑵ 실질적 상장폐지사유의 해석·적용과 관련하여

 

실질적 상장폐지사유가 발생한 경우 거래소는 상장적격성 실질심사를 통하여 기업 계속성, 경영 투명성, 투자자 보호 등의 요소를 종합적으로 고려하여 상장폐지 여부를 결정하게 된다. 실질적 상장폐지의 절차는 위와 같이 ① 실질적 상장폐지사유가 발생할 것, ② 실질심사 결과 부적격으로 판정되었을 것의 두 단계로 구성되므로, 실질적 상장폐지와 관련하여서는 상장법인 측도 위 두 가지 측면에서 상장폐지의 해석·적용을 다투게 된다. 그중 ①을 다투는 주장은 그 판단방식이 형식적 상장폐지사유의 유무를 다투는 주장과 크게 다르지 않을 것이므로, 해석·적용의 잘못을 다툴 수 있는 여지가 크지 않다.

 

반면, ②를 다투는 주장에 관하여 보면, 거래소 내부의 위원회가 진행하는 상장적격성 실질심사 단계에서는 위원회의 재량이 폭넓게 작용하므로 이론적으로는 ①의 주장에 비해서 해석·적용의 잘못을 다툴 수 있는 여지가 큰 것처럼 보인다.

 

그러나 하급심판례는 상장적격성 실질심사에 대한 사법심사에 관하여 ‘상장적격성 유무에 관한 거래소의 판단은 그것이 자의적이라거나 부정한 동기·목적에 의하여 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.’는 기본입장을 반복하여 설시하고 있으므로, ②의 주장 역시 현실적으로 받아들여지기는 쉽지 않다[서울남부지법 2009. 6. 16.자 2009카합623 결정, 서울남부지법 2011. 4. 22. 선고 2010가합11737 판결 등 참조. 2017. 12. 31. 현재를 기준으로 볼 때, 상장적격성 실질심사의 내용상 하자를 인정한 판례는 단 한 건도 없다. 하급심판례는 위 입장의 근거로 ① 거래소가 법률에 의하여 설립된 단체로 고도의 공익성을 가지는 점, ② 상장적격성 실질심사를 진행하는 위원회가 전문가들로 구성되고, 그 심사 과정에서 관련 기업이 의견을 진술하거나 이의를 제기할 기회가 충분히 보장되는 점, ③ 거래소가 잠재적 투자자 보호를 위하여 상장적격성 유무를 자율적으로 판단하고 후속 조치를 취할 권한이 충분히 보장될 필요가 있는 점 등을 든다].

 

⑶ 상장폐지 절차의 운용과 관련하여

 

그 외에 상장폐지의 절차를 다투는 사례도 여럿 있었는데, 주요 사례는 다음과 같다.

 

㈎ 서울남부지방법원 2011. 4. 20.자 2011카합212 결정 : 거래소가 최근 사업연도의 재무제표에 대하여 감사인이 의견거절을 하였다는 사유로 상장폐지를 한 데 대하여, 상장법인이 이의신청을 하면서 동일한 감사인과 재감사계약을 체결하였음에도 개선기간을 부여하지 않고 상장폐지결정을 확정한 것이 위법·무효인지 여부(적극)

 

이 판례 사안은 상장법인에 대하여 코스닥시장 상장규정 제38조 제1항 제11호의 형식적 상장폐지사유(최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사인의 감사의견이 부적정 또는 의견거절이거나 감사범위 제한으로 인한 한정인 경우. 현재도 시행되고 있는 조항임)가 발생하자, 거래소가 이의신청을 받았음에도 불구하고 개선기간 부여 없이 그 주권을 상 장폐지 한 사안이다.

상장규정에 의하면 형식적 상장폐지에 대해서 이의신청이 있을 경우 상장법인에 개선기간을 부여할 것인지 여부는 전적으로 거래소의 재량에 맡겨져 있으므로, 거래소가 진행한 상장폐지절차에 형식적인 위법이 있다고 보기는 어려운 상황이었는데, 하급심은 위 사안에서 상장법인이 감사인의 의견거절이 잘못되었음을 소명하기 위하여 동일 감사인과 재감사계약을 체결하기까지 한 상황에서 거래소가 상장법인에 개선기간을 부여하지 않은 것은 재량권의 일탈·남용에 해당하고, 비례의 원칙과 형평의 원칙에도 반한다고 보아 상장폐지의 효력을 번복하였다. 이는 전적으로 거래소의 재량에 속한다고 인식되던 개선기간의 부여 여부에 관한 판단과 관련하여 일종의 제약을 가한 중요 사례이다.

 

㈏ 서울남부지방법원 2002. 4. 10.자 2002카합643 결정 : 외부감사인이 의견거절을 한 원인이 해소되었음에도 거래소가 이를 고려하지 않고 종전의 의견거절을 사유로 형식적 상장폐지결정을 한 것이 위법·무효인지 여부(적극)

 

이 판례 사안은 상장법인이 최근 사업연도의 재무제표의 외부감사인으로부터 채무부담을 완화시키는 내용의 채무재조정 약정의 체결이 지연되고 있다는 사유로 의견거절을 받은 이후 채무재조정 약정을 체결하였음에도, 거래소가 외부감사인의 의견거절이 있었음을 들어 위 상장법인의 주권을 상장폐지 한 사안이다. 참고로 의견거절을 하였던 외부감사인은 상장폐지결정이 있은 직후 채무재조정 약정의 체결로 계속기업으로서의 존속 여부에 대한 중요한 불확실성이 해소되었다는 확인서를 써주기도 하였는데, 위 사안에서 법원은 상장폐지결정 이전에 외부감사인의 의견거절의 원인이 된 중요한 사유가 이미 해소되었음에도 그에 대한 소명의 기회도 부여하지 않은 채 상장폐지조치를 취한 것은 심히 균형을 잃은 부당한 조치라고 판시하면서 상장법인의 상장폐지 효력정지가처분 신청을 인용하였다.

 

㈐ 서울남부지방법원 2013. 8. 23. 선고 2013가합5696 판결 : 상장폐지실질심사 진행 도중 상장법인에게 실질심사에 대한 이의신청절차 및 심사과정과 심사에 응하는 전략에 대하여 설명하면서 관련 업무의 수임을 제안한 변호사가 당해 상장법인의 이의신청의 당부를 판단하는 위원회의 구성원으로 참석한 경우, 거래소의 상장폐지결정이 위법·무효인지 여부

 

거래소 규정인 심의·자문위원회 설치 및 운영규정 제8조 제2항 제4호(재도 시행되고 있는 조항임)에 의하면, 해당 안건과 관련하여 법률자문을 한 경우는 위원으로서의 제척사유에 해당한다. 위 판례 사안은 상장법인이 상장적격성 실질심사가 진행되는 와중에 이의신청절차 및 심사에 응하는 전략에 대해서 설명을 하는 등 상장폐지에 관한 법률자문을 했던 사람이 추후 상장폐지의 이의신청의 당부를 판단하는 위원회의 위원으로 참가함으로써 위 조항을 위반하였다고 주장하면서, 상장폐지가 무효라는 본안소송을 제기한 사안이다. 위 사안에서 법원은 문제가 된 위원이 상장폐지에 관한 법률자문을 하였다는 사실관계 자체가 입증되지 않았다는 사유로 상장법인의 주장을 받아들이지 않았다.

위 사안에서는 법원이 상장법인이 주장하는 사실관계 자체를 부정하였기에 법률적으로 의미 있는 판단은 이루어지지 않았다. 만약 해당 위원이 상장폐지 안건에 관한 법률자문을 하였다는 사정이 입증되었다고 가정할 때, 과연 상장법인의 주장은 받아들여졌을까? 개인적으로는 상장법인이 주장하는 사정이 입증되었다면 그 주장이 인용되었을 가능성이 높다고 생각한다. 거래소 내부의 위원회가 한 결정의 효력 유무를 판단하는 문제는 법인이나 비법인사단이 한 결의의 효력 유무를 판단하는 문제와 본질적으로 다르지 않은데, 대법원판례는 일관되게 자치규범에 정한 제척사유가 있는 징계위원이 관여한 법인의 징계를 무효로 판시하고 있기 때문이다(대법원 1994. 8. 23. 선고 94다7553 판결, 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다59882 판결 등 참조).

 

㈑ 서울남부지방법원 2013. 4. 24.자 2013카합265 결정 : 거래소가 해당 상장법인의 주권을 코스피(KOSPI) 200 종목에 편입시켜 관리하다가 상장폐지결정을 한 것이 위법한지 여부(소극)

 

이 판례 사안은 한국거래소가 코스피 200 종목(유가증권시장에서 거래되는 주권 중 시장대표성, 유동성, 업종대표성을 고려하여 선정된 200개 종목을 의미한다. 위 200개 종목의 시가총액을 나타내는 코스피 200 지수는 선물이나 옵션의 거래대상이 되기도 한다)에 편입되어 있던 주권의 상장을 폐지하자, 해당 상장법인의 주주가 코스피 200 종목으로 관리되던 주권의 상장을 갑자기 폐지한 것은 소액투자자들의 권리를 지나치게 침해하는 것으로서 위법하다고 주장하면서 그 효력정지를 구하는 가처분을 신청한 사안이다. 그러나 법원은 한국거래소가 주권을 코스피 200 종목에 편입시켜 관리하였다는 사정이 어떻게 상장폐지결정의 위법성의 근거가 될 수 있는지 분명하지 않다는 점을 들면서 위 가처분신청을 배척하였다.

 

㈒ 서울남부지방법원 2012. 9. 19.자 2012카합658 결정 : 거래소가 상장폐지결정을 통보하면서 그 근거가 되는 상장규정을 ‘항’과 ‘호’ 단위까지 특정하지 않은 것이 절차상 잘못에 해당하는지 여부(소극)

 

이 판례 사안은 거래소가 상장법인에게 상장폐지 통보를 할 때 근거가 되는 상장규정을 ‘항’과 ‘호’ 단위까지 적시하지 않고 ‘조’ 단위로만 특정한 것에 절차상 잘못이 있는지가 문제 된 사안이다. 위 사안에서 법원은 거래소가 상장폐지 통보시에 삽입한 다른 문구까지 종합해 보았을 때 상장폐지사유가 무엇이었는지 충분히 알 수 있었던 점, 상장법인도 상장폐지사유를 인지하고 이를 해소하기 위하여 노력하였던 점 등을 근거로 들면서, 위 상장폐지 통보에 절차상 잘못이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

㈓ 서울남부지방법원 2012. 8. 23.자 2012카합592 결정 : 고의부도인지 살펴보지 않고 ‘최종부도발생 또는 은행거래정지’가 발생하였다는 사정만으로 주권의 상장을 폐지한 것이 위법·무효인지 여부(소극)

 

유가증권시장 상장규정 제48조 제1항 제11호64)는 ‘어음 또는 수표의 최종 부도 또는 은행거래정지’를 상장폐지사유로 삼고 있는데, 이 판례 사안은 주권의 상장이 폐지된 상장법인이 어음 또는 수표의 최종부도가 고의에 의한 것이었는지를 따지지 않고 한 거래소의 상장폐지결정이 위법하다고 주장하면서 상장폐지의 효력을 다투는 가처분을 신청한 사안이다. 상장법인은 위 형식적 상장폐지사유가 고의부도에 의하지 않은 경우로 축소 해석되어야 한다는 주장을 한 셈인데, 법원은 고의부도가 위 상장폐지사유에서 배제된다고 볼 근거가 없는 점, 경영진이 배임행위를 할 의도로 고의부도를 일으킬 정도에 이르렀다면 그 회사는 재무관리 또는 의사결정구조에 큰 문제가 있는 것으로 볼 수 있는 점 등을 근거로 들면서 그 주장을 받아들이지 않았다.